Sentencia Civil Nº 211/2003, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 149/2003 de 09 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 211/03

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO

MAGISTRADOS

D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE

D. ANTONIO JIMÉNEZ VELASCO

APELACIÓN CIVIL

ROLLO 149/03

AUTOS 888/01

JUICIO ORDINARIO

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CÓRDOBA

En Córdoba a nueve de Septiembre de dos mil tres.

Vistos por esta Sala los autos de juicio Ordinario nº 888/01 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Córdoba entre COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , núm. NUM000 de Córdoba, representado por el procurador/a Sr./a Doña Amalía Guerrero Molina y asistido del letrado Sr./a Doña Isabel Montes Muñoz de Verger contra DOÑA Nieves representado por el procurador/a Sr./a Don Pedro Bergillos Madrid y asistido del letrado Sr./a Don Manuel Ruiz Lora pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: ,que estimando en parte la demanda formulada por el procurador de los Tribunales doña Amalia Guerrero Molina, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM001 contra DOÑA Nieves , representada por el Procurador d. Pedro Bergillos Madrid, debo declarar y declaro la obligación de la demandada de permitir el acceso al local de su propiedad a fin de llevar a cabo las reparaciones de la red de desagüe del edificio y el pago de la cantidad que se determine en proporción a su cuota, sin expresa imposición en materia de costas.

Que estimando en parte la reconvención formulada por el procurador de los Tribunales D. Pedro Bergillos Madrid en nombre y representación de DOÑA Nieves contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM001 representada por el procurador Tribunales Doña Amalia Guerrero Molina, debo declarar y declaro nulo el acuerdo adoptado el 18 de septiembre de 2001, condenando a la comunidad de propietarios al pago a la actora en reconvención la cantidad de TRES MIL CIENTO VEINTICINCO EUROS CON VEINTIUN CENTIMOS (3.125,21) y, a ejecutar las obras en la manera determinada por la gerencia de urbanismo en resolución de 22 de marzo y 10 de septiembre de 2002, sin expresa imposición en materia de costas".

Segundo.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por DOÑA Nieves siendo parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia.

Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo primero del recurso de apelación interpuesto por la demandada - reconveniente Doña Nieves impugna el último párrafo in fine del tercer fundamento de derecho de la sentencia, en cuanto dice que las actas y demás documentación de la comunidad se encuentra a disposición de los comuneros, no habiéndose desprendido de lo actuado ninguna voluntad rebelde que parte del secretario o administrador a su exhibición, sirviendo tal argumentación para desestimar la voluntad de la entrega de la copia de seguro de responsabilidad civil que la comunidad tuviera concertada con cualquier compañía de Seguros.

Hemos de partir de que el derecho que la Sra. Nieves al examen de la documentación de la comunidad de Propietarios del inmueble de la CALLE000 nº NUM000 a la que pertenece como titular del local sito en la planta baja, se desprende de lo normado en el art. 20 c) L.P.H. y en el concreto caso al ser evidente el interés de la misma en conocer el contenido de aquella póliza, y el desconocimiento de tal derecho por parte de la comunidad se deduce inequívocamente de - el acta de requerimiento notarial de 15-10-01 en que se solicita al Sr. Presidente de la comunidad copia , de la póliza o pólizas de seguros que la comunidad tenga concertadas".

-carta de 19-11-01 remitida a don Germán persona que según la DIRECCION000 Doña Asunción le sustituía en sus funciones - en la que el antepenúltimo párrafo del reverso, se dice: ,por otra parte, le ruego me facilite copia de la póliza o pólizas de seguro que la comunidad tenga concertadas".

-Carta 5-12-01 remitido al mismo destinatario anterior en cuyo reverso, párrafo antepenúltimo se dice: le requiero para que me facilite copia de las pólizas de seguro que la comunidad tenga concertadas"

-Acta de requerimiento de 17-12-01 por la que el Notario requiere a la DIRECCION000 Sra. Asunción para que le facilite copia de las Pólizas de seguros que tenga concertado la Comunidad".

Pues bien si ninguno de los requerimientos solicitados anteriores fueron cumplidos, ni contestados en sentido alguno, difícilmente puede sostenerse el cumplimiento de lo preceptuado en el art. 20 e) L.P.H., que no puede soslayarse con la genérica respuesta de que la Sra. Nieves siempre ha tenido a su disposición aquella póliza.

El motivo debe por ello, ser estimado, aunque sus consecuencias practicas sean mínimas por cuanto la póliza con sus condiciones generales y particulares ya figura unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El motivo segundo del recurso cuestiona el pronunciamiento sobre la indemnización de daños y perjuicios concedida en sentencia por entender que se ha producido un error del juzgador de instancia tanto en a valoración de los elementos probatorios como de aplicación errónea del art. 1902 y 7-2 cc. en relación con el principio programático recogido en el art. 348 cc.

Dicho motivo, ampliamente desarrollado en una serie de presupuestos: calificación sobre si el objeto de controversia es de simple derecho privado o si es materia de orden público y normas imperativas; acreditación de la conducta abusiva de la comunidad, y si frente a ésta, la recurrente ha actuado de buena fe y ajustada a derecho; acreditación de sí en el estado en que se encuentra el local, éste puede ser objeto de goce y disposición por su propietaria; acreditación de sí la recurrente ha contribuido o no, al estado de deterioro en que se encuentra el local, o si ha dilatado en reparación, Disquisición sobre si la acción indemnizatoria del 1902 en relación con el 7-2cc. tiene o no, identidad y autonomía propias, pudiendo ser formulada independientemente a la acción impugnatoria (art. 1968-2) y si los derechos y obligaciones reciprocas del art. 9-1 c) LPH tienen el mismo grado de exegibilidad; Disquisición de si frente a un acto ilícito, de manifiesto abuso de derecho, está justificado adoptar una conducta de no aceptación del abuso; y disquisición de si se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad en la causación del perjuicio en su dimensión temporal, debiéndose concretar una fecha de inicio en la generación del perjuicio, una cantidad a aplicar por unidad de tiempo transcurrido, y debiéndose tomar como fecha hasta la que se entiende generados los perjuicios, la de reparación del local y su entrega en perfecto estado para su explotado, a la propietaria, para concluir con la petición que se declare la obligación de indemnizar por el estado de indisponibilidad del goce y disfrute del local, a razón de la suma de 2.273`94 € mensuales, o a razón de la suma que como coeficiente mensual se estime justa y acreditada en autos, durante el periodo comprendido entre el 24-10-01, en que el local quedó vacío y disponible, o en su defecto desde la fecha en que la Sala entiende que la recurrente está sufriendo los perjuicios, por la imposible disposición del local, hasta el día en que queden concluidas todas las obras y el local se encuentre en perfecto estado para su normal goce o disposición.

El desarrollo que efectúa el recurso de las referidas cuestiones y su íntima conexión, con lo alegado por la parte contraria, comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 en su escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia recurrida, destacando la actuación diligente de la Comunidad contactando, tras la avería sufrida en un elemento común, en agosto 2001 con una empresa especializada, construcciones Solapav S.L., para la limpieza y desatranque de las arquetas y elaboración de un presupuesto para la reparación definitiva de la red de saneamiento y someterlo a aprobación por la Junta de Propietarios, lo que acaeció en la Junta General Extraordinaria de 18-9-01, y la continua negativa de la Sra. Nieves a permitir el acceso al local, no recogiendo en correos los requerimientos efectuados en tal sentido por la Comunidad, lo que motivó la interposición de la presente demanda el 5-11-01, y la Resolución de la Gerencia de Urbanismo al que se remite la sentencia que impone la sustitución del saneamiento atascado, lo que claramente constituye el objeto del acuerdo aprobado por la Junta de Propietarios, para concluir con la improcedencia de la pretensión indemnizatoria de la recurrente, que revela un total abuso de derecho por cuanto al estado de falta de salubridad que ha padecido el local y todos sus vecinos y los posibles riesgos en la estructura del edificio han sido probados por su propia actuación, que no permitió, tras la segunda extracción de residuos de las arquetas realizada en Agosto 2001, la retirada de los residuos de las arquetas; su discrepancia sobre la forma de ejecutar las obras no la legitimaba para impedir que se realicen las mismas, ni negar reiteradamente la entrada al local; y la falta absoluta de diligencia y de comportamiento cívico de la Sra. Nieves ; lo que implica la ausencia total de los requisitos necesarios para reclamar daños y perjuicios, y la impugnación de la sentencia en cuanto a la indemnización establecida a favor de la propietaria del local, y la disconformidad de la comunidad con la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de 18-9-2001, pues si el mismo no era nulo en el momento de su adopción por no contravenir las normas imperativos o prohibitivos, no puede aceptarse que haya devenido inoperante pues precisamente llevar a cabo la reparación acordada por la Comunidad es el objeto de la Resolución de la gerencia de urbanismo, declarar su nulidad supone dejar sin efecto la reparación de los elementos dañados contraviniendo el art. 10 LPH, ante la discrepancia de la propietaria del local sobre la forma de ejecutar las obras, el citado art. 10 remite a la decisión de la Junta, por lo que no puede haber abuso de derecho en un acuerdo adoptado ñor mayoría de propietarios, sin infringir normas alguna y cuyo contenido la propia sentencia ordena realizar, y dicho art. 10 añade que, en caso de discrepancia tambien se podrá solicitar arbitraje o dictamen técnico en los términos establecidos en la ley, cuya aplicación no ha sido solicitada por las partes; la sentencia incurre en error en la aplicación de la prueba al concluir que la comunidad no debía empeñarse en la ejecución de la obra, y que debía actuar a la vista del informe y la negativa de la Empresa Solapau S.L., y ello porque el informe pericial elaborado a instancia de la propietaria en octubre 2001 no ha sido emitido en los términos establecidos en la Ley, y en el mismo no se indicaba riesgo inminente para la seguridad del edificio, y la empresa Solapau a quien la Comunidad encargó la obra, tras recibir el informe de la Sra. Nieves , no se negó a realizar la misma tal como se acordó inicialmente, sino que a la vista del citado informe comunicó a la Comunidad que no podría hacerlas porque el presupuesto sería mayor en definitiva, si el acuerdo fue adoptado por mayoría, el mismo no infringe norma alguna, en contenido es objeto del fallo de la sentencia, el informe pericial no ha sido emitido en los términos establecidos en la Ley no y no existían riesgos inminentes, no puede concluirse que la Comunidad no debió emplearse en realizar la obra y declarar nulo el acuerdo; la complejidad de las cuestiones planteadas hace necesaria que la Sala para intentar la necesaria clarificación efectue unas precisiones previas en orden al acuerdo de la Junta de 18-9-01 cuya nulidad se cuestiona en cuanto la solución que se adopte incide necesariamente en el análisis de las restantes.

TERCERO.- Así en relación a la impugnación de acuerdos de las Juntas de Propietarios de distinguir entre aquellos acuerdos tachados de ilegales pero que son susceptibles de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad del actual art. 18 L.P.H. de aquellos otros que por su peculiar naturaleza carecerían de posibilidad de tal convalidación por el transcurso del tiempo, debiéndose incluir entre los primeros los contrarios a la Ley especial antes mencionada y a los estatutos comunitarios, impugnables y provisionalmente ejecutivos, refiriéndose los segundos a aquellos que por violar alguna otra ley imperativa o prohibitiva o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley, merezcan la consideración de nulos de pleno derecho conforme el art. 6.3 C.C.

En esta dirección, de que los acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal y los Estatutos son meramente anulables y no nulos de pleno derecho es reiterada la jurisprudencia con referencia a la regla 4 del art. 16 L.P.H. -que debe entenderse aplicable al actual art. 18-, así por ejemplo ss. 7/6/1977, 26/6/82, 4/4/84, 2/4/90, 10/12/90, 23/1/91, 25/3/91, 28/11/91, 10/3/97 y la de 22/5/92 que señala:

Jurisprudencia reiterada de esta Sala viene poniendo de manifiesto que sólo causas de nulidad, fundadas en normas que no sean reglas, aún imperativas y prohibitivas de la misma LPH pueden propiciar aquella distinción; así la s. 25-11-88 que se refiere, de un lado, a los acuerdos contrarios a la ley en el sentido del art. 6-3 del Código Civil (lo que aparejaría la nulidad de pleno derecho) y de otro a los acuerdos contrarios a las normas de la ley de propiedad horizontal o contrario a los estatutos privativos que admiten, de ordinario, la invalidación consiguiente a la caducidad de la acción. Consecuentemente, siempre que se trate de impugnaciones basadas en infracciones normativas del régimen de la propiedad horizontal, como es el caso, la jurisprudencia sostiene que para enervar acuerdos se requiere haberlos impugnados dentro de los 30 día siguientes al que se adoptó a la notificación conforme previene el art. 16 LPH (actualmente 3 meses, art. 18) y aún así el acuerdo tiene carácter provisionalmente ejecutivo, salvo que judicialmente se ordene la suspensión (ss. 17-4-90, en análogo sentido sobre la caducidad s. 5-2- 91) 3-2-94, 19-7-94, 13-11-96 y 7-4-97, en cuyo fundamento 3º se señala:

, Hay que reconocer con la sentencia de 26-6-93, que la jurisprudencia de la Sala ha venido manteniendo posturas contradictorias, aparentemente al menos, y así, una de ellas, favorable a la tesis que defiende la recurrente, es la que se inclina, con base en la imperatividad que ofrecen los arts. 12 a 17 LPH, a considerar que los acuerdos que contravengan tales normas se pueden impugnar sin la limitación del plazo de caducidad de 30 días previstas en el art. 16 (tres meses actual art. 18); en cambio, la otra postura es la derivada de la ss. 6-2-89 y 22-5-92, que con apoyo en las de 4-4 y 18-12-84, 14-2-86, 16-12-87, 25-11-88, 17-4-90 y 5-2-91 que vinieron a declarar, de modo respectivo: ,hay que distinguir entre un orden de acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de sanción por efecto de la caducidad de la acción de impugnación, y otro cuya ilegalidad conllevaría la nulidad radical o absoluta sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad, pareciendo que deben ser incardinados en el primer grupo aquellos acuerdos cuya legalidad venga determinada por cualquiera infracción de alguno de los preceptos de la LPH o de los Estatutos de la comunidad, pues so pena de incurrir en el riesgo de crear un amplio y recusable margen de inseguridad jurídica, no puede ser otra la interpretación que corresponde al párrafo primero de la regla 4ª del art. 16 de dicha ley (actual art. 18), cuando como acuerdos impugnables y provisionalmente ejecutivos señala expresamente los que sean ,contrarios a la ley o a los estatutos ", para cuya impugnación al párrafo segundo de la propia regla, en íntima conexión con el primero, establece el plazo fatal de caducidad en 30 días (tres meses en la nueva ley), mientras que en el segundo de los aludidos sectores u órdenes de acuerdos habrían de situarse aquellos otros que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido con efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden publico o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados como son los de pleno derecho conforme al párrafo 3º del art. 6 del Código Civil, y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo" y , jurisprudencia reiterada de esta Sala, viene poniendo de manifiesto que sólo causas de nulidad, fundadas en normas que no sean reglas, aún imperativas y prohibitivas de la misma Ley de Propiedad Horizontal, pueden propiciar aquella distinción"; así la s 25-11-88 que se refiere, de un lado, a los acuerdos contrarios a la Ley en el sentido del art. 6.3 del Código Civil (lo que aparejaría la nulidad de pleno derecho) , y, de otro a los acuerdos contrarios a normas de la Ley de Propiedad Horizontal o contrarios a los estatutos privativos que admiten, de ordinario, la convalidación consiguiente a la caducidad. Resulta indudable que le postura que sostienen las sentencias de 6-2-89 y 22-5-92 es la más correcta y ajustada a cuanto preceptúan los arts. 6.3 del código Civil y 16-4ª de la Ley sobre Propiedad Horizontal, pues lo contrario supondría dejar vacía de contenido la acción impugnatoria que preconiza el párrafo segundo de la indicada regla 4ª, acción que se acomoda, por otro lado, a la salvedad que ofrece el mismo núm. 3 del referido art. 6 para los supuestos en que las normas imperativas y prohibitivas establezcan un efecto distinto para el caso de contravención" ss Audiencia Provincial Vizcaya 5-3-79; Madrid 22-7-92, 27-3-95, 4-12-96, 30-3-2001, Asturias 7-12- 94; Valencia 4-3-95; granada 23-1-95; Málaga 1-3-95; Valladolid 22-11-96; Avila 13-12-95; Guadalajara 29-1-96; Soria 19-2-96; Asturias 27-2-97; Almería 7-4-2001, Ciudad Real 10-6-02.

Por consiguiente - como ya señaló esta misma Sección 2ª AP Córdoba en s. 10-7-96 rollo apelación 163/96 - siempre que se trate de impugnaciones basadas en infracciones normativas del régimen de propiedad horizontal la jurisprudencia sostiene que para enervar acuerdos se requiere haberlos impugnado dentro de los 30 días siguientes al que se adoptó el acuerdo o a la notificación conforme previene dicho art. 16 LPH.(en la actualidad tres meses, art. 18). Plazo que por su propia naturaleza y por jurisprudencia reiterada (ss. 5-4-78, 7-5-81, 8-11-85, 18-12-84 y 18-6-86) es considerado como de caducidad, lo que produce los siguientes efectos: a) Transcurrido el término fijado para el ejercicio del derecho sin ejecutarlo, decae la posibilidad de hacerlo después y deviene inviable la acción concedida; b) Una vez iniciado el cómputo de plazo no es susceptible de suspensión ni interrupción - sí bien alguna sentencia del TS., como la de 16-12-93, admitió la interrupción de la caducidad mediante acto de conciliación, pero con el efecto de que ese plazo continuaba de nuevo en la fecha de la conciliación; c) En éste no se excluyen los días inhábiles (ss TS. 18-6-86); y d) A diferencia de la prescripción que sólo puede estimarse cuando la invoca como excepción el demandado, el plazo de caducidad ha de tomarse en cuenta por el Juez o Tribunal aunque sólo se desprenda su transcurso de la propia exposición de la demanda u oposición a la misma.

CUARTO.- Aplicando la doctrina al caso enjuiciado, se debe destacar que las irregularidades en la redacción del acuerdo de 18-9-01, en el que no se hizo constar que la demandada no votó a favor, e incluso la constatada en el acto de la vista del recurso, que el documento nº 2 de la demanda, copia del acta en que se recogió el acuerdo, no fue formalmente transcrito al Libro de Actas de la Comunidad, no conllevan, por si solas, la nulidad de dicho acuerdo.

Así la jurisprudencia mantiene un criterio flexible sobre los requisitos formales del acta y la innecesariedad de los formalismos de los acuerdos adoptados por las Comunidades de propietarios, viniendo a calificar el requisito de la redacción del acta como necesario ,ad probationem" y no ,ad solemnitatum" para la validez de los acuerdos (ss. Ts. 2-3-92, 19-7 y 9-10- 93).

En consecuencia, se habrá de huir de formalismos y solo tendrán transcendencia las omisiones cuando afecten al fondo de los acuerdos adoptados y puedan provocar indefensión o algún comunero, lo que no ha caecido en el caso que nos ocupa, pues con independencia de no haberse recogido puntualmente que el acuerdo no fue aprobado por unanimidad, sino con la oposición de la Sra. Nieves , aquella omisión no consta haya causado perjuicio alguno a la hoy recurrente, quien no se ha visto privado, por esa causa de la posibilidad de defensa de sus derechos e impugnar el acuerdo.

QUINTO.- Llegados a este punto, la Sala comparte la argumentación de la sentencia recurrida en cuanto las infracciones de la disciplina urbanística, medio ambiental. Así como su materia de residuos urbanos, ordenanzas municipales y sabitraridad, que serian, en todo caso, una de las causas de las averías en los bajantes y arquetas, no afectan a la validez de un acuerdo, cuya finalidad es precisamente su reparación y no determinan, por ello, su nulidad, y en cuanto a la posibilidad de anulabilidad, dadas las fechas del acuerdo y la reconvención, habría caducado el plazo del art. 18 LPH.

Debe pues analizarse si dicho acuerdo ha podido devenir nulo por incubrir manifiesto abuso de derecho, tal como sostiene la resolución recurrida.

La Sala considera necesario efectuar unas precisiones sobre la cuestión del ,abuso" o del ,ejercicio antisocial del derecho" - que cada parte imputa a la contraria. Así es obvio que en el régimen de Propiedad Horizontal los miembros de cada comunidad de Propietarios tiene derecho a manifestar su opinión respecto de los acucidos que hayan de adoptarla, incluso aunque con ello causen o puedan causar perjuicio a los restantes miembros de la Comunidad. Es asimismo evidente que cuando, como es desgraciadamente frecuente en alguna comunidad, existan miembros de las mismas que ejercitan sus derechos con abusos de los mismos, la comunidad tiene a su disposición para solventar tales problemas las reglas del art. 17 LPH, pero no es menos evidente que el Código Civil en su art. 7-2, está pretendiendo solventar tales excesos, no solo en lo que al régimen de Propiedad Horizontal se refiere, sino tambien en otros órdenes normativos, tanto contractuales, como obligacionales, sucesorios, etc... sancionando las conductas de abuso del propio derecho o de un ejercicio antisocial, proscribiendo los llamados actos de emulación.

Por ello el art. 18 prevé la nulidad del acuerdo en su apartado 1 c) cuando suponga un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se haya adoptado con abuso de derecho. Evidentemente para que pueda promoverse la impugnación se ha de requerir, en primer lugar, un acuerdo previo adoptado por la mayoría de los propietarios. Acuerdo que no ha de infringir, ni la ley, ni los Estatutos, pues, en tal supuesto, el motivo de impugnación había de residenciales en el apartado a) de la regla 1ª de este artículo. En segundo lugar, que el acuerdo sea gravemente perjudicial para el propietario impugnante lo que no ha de interpretarse como perjuicio económico, exclusivamente). Y que no tenga obligación jurídica de soportar el perjuicio, lo que entendemos hace referencia a que, sin infringir el acuerdo ningún precepto legal o estatutario, la imposición de la carga que para el propietario conlleve el acuerdo o la denegación de la autorización solicitada por ésta a la Junta carezca de apoyo en precepto legal o previsión estatutaria alguna.

Ahora bien, aunque la mayoría rige la vida de la comunidad en lo referente al uso y disfrute de las cosas comunes, tal facultad no puede permitir que se lesiones gravemente el interés comunitario en beneficio exclusivo de algunos propietarios, cualquiera que sea la mayoría que represente. Para ello se prevé la posibilidad de impugnación cuando el acuerdo se haya adoptado con abuso de derecho, haciendo su uso egoísta y abusivo de la prepotencia numérica de las cuotas de participación.

El art. 7 cc. establece que ,la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo todo acto u omisión que por la intención de su autor por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los limites normales del ejercicio de un derecho, con daño a tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impida la persistencia en el abuso".

De aquí se infiere que para que exista un abuso de derecho reiterada jurisprudencia viene exigiendo:

a)el uso de un derecho objetivo y estrictamente legal, es decir, la conducta del que ejercita un derecho, concepto que es más amplio que el del ejercicio del derecho, entendido este como simple goce o abstención del derecho, si bien se ha de precisar que no sé prohibe todo ejercicio del derecho que perjudique a otro porque haya derechos que, si han de ejercitarse alguna vez, no tienen más remedio que perjudicar a otro.

b)El daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, daño que aparece como el efecto producido por la conducta.

c)Inmoralidad o antisocialidad de un daño, manifestada en forma subjetiva (intención de perjudicar) o bajo forma objetiva (anormalidad en el ejercicio del derecho" (ss. Ts. 23-12- 92, 5-3-96).

Completando esto, puede decirse que el primero de los requisitos, que en muchas ocasiones, no supone una actuación ilícita (ilícitas serían las acciones y las omisiones producidas en contravención a lo expresamente prohibido u ordenado) sino que implica la prohibición de aquella conducta en la que el agente actúa dentro de los límites objetivos de la norma, pero con fines desviados, medie o no culpa o dolo en ello, por lo que simplemente la ley no la ampara en ese acto concreto, sin que ello implique una pérdida del derecho. El ejercicio abusivo, pues, respeta los límites que objetivamente emanan de la norma puesto que se ejerce un derecho subjetivo o una facultad que está de acuerdo con los límites objetivos del ordenamiento, pero se menoscaba o se abusa de él en cuanto que los derechos son concedidos para la consecución de fines confesables. En parecido sentido se pronuncia la S. Ts. 4-3-67 ,la finalidad de la doctrina del abuso de derecho es la de impedir que el texto literal de la Ley pueda ser eficazmente utilizado para amparar actos contrarios a la realización de la Justicia o, lo que es igual, que frente al contenido ético y el espíritu objetivo de la norma legal no prevalezcan las maniobras tendentes a lograr un resultado opuesto al perseguido por ellas.

El segundo de los requisitos considera que el daño debe recaer sobre un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica, porque en otro caso, esto es, si el daño recae sobre un derecho subjetivo, se estaría ante una colisión de derechos más que ante el abuso o uso antisocial del derecho y entonces cualquier acción no sería ,ex iure" sino ,contra ius" y el titular del derecho dañado debería acudir a acciones especificas y naturalmente diferentes de las que corresponden al uso o ejercicio antisocial del mismo, como serían las consistentes u acciones de ineficacia, cuando no de elegalidad del acto, con la consiguiente responsabilidad civil reparatoria de la lesión sufrida.

Y, finalmente, se ha de señalar que la inmoralidad o antisocialidad engloba tanto la intención del titular del derecho (se cristaliza en el ejercicio mismo de éste con intención de dañar, con , animus nocendi") como el objeto y las circunstancias en que se realiza al ejercicio del mismo derecho y que sobrepasan notoriamente sus límites normales. Y tanto una cosa como otra ,han de desprenderse de hechos lícitos que con eficacia o razón lógica lo revelen".

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, ciertamente el acuerdo cuestionado se adoptó por mayoría, sin contravenir norma imperativa alguna y en base al asesoramiento de la empresa Solapav, pero ello no impide, como razona la sentencia, que si posteriormente se revelase insuficiente, e incluso inoperante, para la solución definitiva de las averías de los bajantes y arqueta, la pretensión de su imposición ejecutiva a la demandada pueda y deba mereceder la calificación de abusiva.

En efecto el informe pericial de 10-10-01 del arquitecto técnico Don Enrique en sus conclusiones señala:

1º) La falta de condiciones mínimas de salubridad y uso a que el local se ve sometido por la patología que presenta la red de saneamiento y que impide un uso racional del local.

2º) Las circunstancias producidas dejan el futuro uso del local cuestionado, ante los posibles focos infecciosos que la acumulación de detretus humanos pueda haber producido bajo la solera de dicho local, y que será de difícil evaluación en cuanto a su posible incidencia en el uso futuro del local.

3º) Afectación de los elementos estructurales del inmueble por la concentración de materia orgánica y su potencial agresividad para los elementos de la cimentación del edificio, que podría suponer un daño futuro imprevisible para la estabilidad de edificio.

Dicho informe pericial fue puesto en conocimiento de la propia empresa constructora Solapav S.L., contratada por la comunidad, que en con fecha 31-10-01, remitió una carta al Presidente de la misma por la que le hacía saber, a la vista del contenido de dicho informe, que cualquiera actuación sobre la construcción de un nuevo saneamiento en tal inmueble, no puede ser realizada autónomamente, sino que ha de estar precedida de la ejecución de los presupuestos de iniciativas a tomar que se indican en el informe, todo ello bajo la responsabilidad profesional y dirección facultativa de técnico competente, no pudiendo asumir tales responsabilidades de empresa, así como de la necesidad, como medida de urgencia, para evitar mayores perjuicios al subsuelo del local y elementos estructurales, de la instalación de unos desagües aerlos provisionales que reciban directamente las aguas fecales de las viviendas y vayan a desaguar a arquetas no averiadas con salida al alcantarillado público, evitándose así que se contamine vertiendo aguas fecales al subsuelo del edificio y la absorción de las aguas negras que se encuentran acumuladas en las arquetas, pues mientras que no se inicie un proceso de secado de la zona afectada, no se pueden realizar trabajo alguno, proviniendo en su conocimiento todas esas circunstancias pues en caso de no ser de su conformidad, renunciará a realizar los trabajos para los que había sido contratado por la Comunidad.

En consecuencia y como las resoluciones de la Gerencia de Urbanismo de 22-3- y 10-9-02 obligan a la Comunidad a ejecutar las obras, no exclusivamente en la forma del acuerdo de 18-9- 01, sino con una extensión casi coincidente con el informe del perito Sr. Enrique , al incluir:

a)trabajos de instalación de desagües provisionales en forma colgada.

b)trabajos de catas para comprobar el estado de integridad de los elementos estructurales del edificio.

c) Trabajos de recuperación de la solidez de la solera de hormigón que ha quedado descalzada, con riesgo de partirse y hundirse.

La conclusión que debe extraerse es que el acuerdo de 18-9-01 resultaba insuficiente y su ejecución forzosa para la demandada inoperante, dado el contenido de las resoluciones administrativas antedichas. En efecto, es cierto que la litispendencia produce la denominada perpetuatio iurisdictionis que es su efecto más característico y complejo. En tal sentido los presupuestos de actuación de los tribunales deben determinarse en el momento de presentación de la demanda, siendo ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad, tanto respecto de los hechos cuanto respecto de la norma jurídica. Es decir que en el desarrollo del proceso, en principio, ha de entenderse que con irrelevantes y la jurisprudencia tiene declarado que la sentencia debe concretarse a los hechos existentes en el momento de producirse la demanda y su contestación, ya que el principio de la prepetiatio iurudictromi obliga al Juez a estimar iniciado un proceso y decidirlo en los términos planteados y obliga tambien a los partes a mantener los planteamientos iniciales con el fin de que existe correspondiente entre el objeto del proceso y la sentencia (s. TS. 28-9-89). En la misma línea tiene declarado el TS. en sentencias de 20-3-82 y 5-10-83 que las sentencias deben dictarse en concordancia con la situación de hecho y de derecho, existentes en el momento de iniciarse el pleito, por lo que lo pactado después por unos de los demandados con los demandantes puede tener, en principio, consecuencias entre ellos, con la única posible repercusión en el periodo de ejecución de sentencias en el ámbito particular en que el pacto tuvo lugar, doctrina que en lo esencial, es ratificada por la sentencia de 13-2-90.

En definitiva, la alteración de los hechos, sobre todo si es por obra de una actuación unilateral de un demandado, o un tercero, no afectan al contenido del fallo, aunque si pueden incidir en su ejecución haciéndola, incluso, innecesaria. Así es frecuente en casos de reclamación de cantidad, que se pague la deuda, en todo o en parte, una vez trabada la litis, y sin que se produzca un allanamiento expreso u otra forma de terminación anormal del proceso (desestimiento, transacción), en este caso debe declararse sentencia de fondo que si es estimatoria dará lugar a las consecuencias inherentes a tal situación. Igualmente en otros supuestos, como en los interdictos de retener y resolver, ya que si la perturbación o el despojo se han producido, tal como se consigna en la demanda, ésta debería prosperar, aunque el demandado, durante el curso del procedimiento y, de modo unilateral, haya procedido a dejar sin efecto el despojo, consumado anteriormente (ver en igual sentido ss. TS. 20-1-93).

Doctrina aplicable al caso objeto de análisis en el que la demanda la Comunidad de propietarios solicitaba que se declarase la obligación de la demandada de permitir el acceso al local de su propiedad a fin de llevar a cabo las reparaciones de la red de desagüe del edificio, así como al pago de 386.252 ptas correspondientes a la cuota extraordinaria para sufragar el coste de las obras según el presupuesto aprobado en la Junta de 18-9-01. Pues bien si con posterioridad y en virtud de resoluciones de la Gerencia de urbanismo se ordenó la ejecución de las obras en una forma determinada y la sentencia de instancia en su pronunciamiento se remite a dichas resoluciones dictadas con posterioridad, debe ser aplicable el art. 413 LEC, ya que de facto el acuerdo de 18-9-01 en cuanto a la forma concreta de ejecución de las obras ha sido dejado sin efecto y ningún sentido tiene mantener en validez cuando su contenido resultaba insuficiente para la solución definitiva de las averías.

SEPTIMO.- Analizando, a continuación, el pronunciamiento relativo a la indemnización de daños y perjuicios en los términos en que ambas partes lo han planteado en esta alzada, considere la Sala necesarios precisar la aplicación del art. 543-2 que postula la demandada para justificar la improcedencia de aquella indemnización. Ciertamente dicho precepto atribuye al dominante un deber genérico consistente en el ejercicio civiliter de la servidumbre, que ya imponía el Derecho romano (Digesto VIII, 9, 8, 1) y que aparece tambien en el Código, siquiera reflejado, unas veces, en supuestos de aplicación concreta - como ocurre en el art. 565 respecto a la servidumbre de paso - y otras con carácter general, como dice el art. 543, al prescribir que se elija ,el tiempo y la forma convenientes a fin de ocasionar la menor incomodidad posible al dueño del predio sirviente". En todo caso, como el poder que se le atribuye sobre el predio ajeno es un poder concreto, asume el deber genérico de no alterar la servidumbre ni hacerla más gravosa, conforme recoge igualmente este precepto, y por otra parte, el ejercicio de la servidumbre con buena fe encuentra un apoyo en el art. 7 del código, como principio general.

Por ello, el art. 543 faculta al dueño del predio dominante para hacer a su costa en el sirviente las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre, siempre que sean estrictamente necesarias para este fin, y las lleve a cabo en el tiempo y forma convenientes para ,ocasionar la menor incomodidad posible al dueño sirviente. En este c aso no podrá ,alterar" la servidumbre ni hacerle más gravosa.

De manera que el fin de hacer posible el ,uso" de la servidumbre y su ,conservación" es el presupuesto que debe concurrir para que el dueño sirviente deba sufrir la incomodidad que pueda suponer la realización de las obras. Ciertamente que el límite entre la mera ,incomodidad", que es lo que el precepto obliga a sufrir al sirviente, y el ,perjuicio" resulta extraordinariamente, negándose derecho al dueño sirviente para reclamar perjuicios que deriven ,para y exclusivamente de la naturaleza y circunstancias de la servidumbre". De donde resulta que el sirviente debe sufrir los perjuicios que le ocasionen las obras cuando seguir la naturaleza y circunstancias de la servidumbre, las obras a realizar sean necesarias.

Esto plantea, según la doctrina, otra cuestión; si la facultad de realizar las obras necesarias para el uso y conservación está comprendida como accesoria de la servidumbre, reconocida por el art. 542, genéricamente, y de manera expresa en el art. 543, la realización de tales obras constituye un acto de ejercicio. Más es lo cierto que esa ,incomodidad" que las obras de conservación puedan ocasionar al sirviente constituyen, aunque circunstancialmente, un plus que el sirviente debe tolerar, y que aún ocasionándole la ,menor incomodidad posible", pueden producir al sirviente perjuicios materiales. Acaso tal incomodidad no derive ,prisa y exclusivamente de la naturaleza de la servidumbre" sino de las obras de conservación, que pueden ser necesarias, incluso como consecuencia del uso que de ella hace el dominante, y por tanto, deben ser indemnizados, en su caso pues el no atribuir derecho a indemnización del perjuicio solo es ,mientras no se acredite que además, e independientemente de lo que es puro efecto de la naturaleza y circunstancias de la servidumbre, se había realizado algún acto determinante de los deterioros, pues el que tiene a su favor una servidumbre tiene el derecho de hacer las obras necesarias para su uso y conservación, esto se entiende sin perjudicar a tercero.

Refuerza esta tesis la propia normativa especifica de la LPH pues si bien el art. 9.1 d) incluye entre las obligaciones de cada propietario la de permitir la entrada en su piso o local a los efectos prevenidos en los tres apartados anteriores, entre ellos, cuando sea necesaria la reparación de las instalaciones generales de la comunidad o de otros elementos comunes, incluidos en el interior del piso o local, y cuando resulte imprescindible la entrada para realizar cualquier obra de conservación de reparación que exija el servicio del inmueble, cualquier de estos supuestos parece claro que el sujeto obligado no podrá oponerse a la entrada del piso o local, si bien podrá exigir que la misma se realice en los momentos y circunstancias que menos perjuicios se le puedan causar y, dependiendo de los casos, que se le indemnice los daños ocasionados, y su concordancia con ello el art. 9.1 c) obliga al propietario a consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la curación de servicios comunes de interés general acordadas conforme a lo establecido en el art. 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados.

Este derecho del propietario del piso o local a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados, se refiere tanto al establecimiento de las servidumbres como al hecho de consentir las reparación que exija el servicio del inmueble, incluyendo tanto el daño emergente como el lucro cesante, salvo que dichas reparaciones vengan determinadas por la falta de diligencia a la conducta dolosa del titular del piso o local.

El pago de la indemnización no está configurado en el art. 9.1 c) como un requisito previo a la ocupación del piso o local, porque el perjuicio que se cause sólo se podrá determinar cuando se realice la obra correspondiente. Este es el mismo criterio que ese establece en el art. 569 cc. cuando sea necesario ocupar temporalmente el piso o local con andamios y materiales de construcción necesarios para el establecimiento de un servicio común de interés general.

En consecuencia el derecho de la Sra. Nieves , como propietaria del local a ser indemnizada por los daños y perjuicios causados por la avería en los bajantes y arquetas debe ser mantenido, responsabilidad de la Comunidad que incluso se derivaría de la normativa general de la culpa extracontractual arts. 1902 y ss., en particular art. 1910 que constituye en caso de responsabilidad objetiva o por riesgo, una obligación legal de indemnizar, que no requiere culpa en el obligado a responder y puede dicho precepto ser susceptible de interpretación extensiva, en cuando a los supuestos originados dentro del limite ambiental en él determinado, que causen daño o perjuicio a otros convecinos, copropietarios, etc.; por razón del principio de salvaguarda de las relaciones de vecindad (s. TS. 12-4-84), y en la expresión ,cayeran" han de incluirse tanto las coas sólidas como las liquidas que al caer de la vivienda causen daño a tercero en su persona o en sus cosas, como ocurre con los daños causados por filtraciones de agua procedentes de piso superiores (ss. 26-6-93, 21-5-01).

OCTAVO.- Cuestión distinta y en la que propiamente discrepan las partes es la cuantía de esa indemnización por la privación a la propietaria del uso del local.

Las respectivas alegaciones de las partes hacen recordar que en nuestro Derecho positivo no existen principios generales rectores de la indemnización de los daños y perjuicios, vacío que autoriza a interpretar que la responsabilidad del dañador comprende (arts. 1106 y 1902 CC) tanto la discriminación sufrida en los bienes existentes como el aumento patrimonial que se hubiera producido de no haber incidido el hecho generador de la responsabilidad, que es el comúnmente denominado lucro cesante, al que hace referencia el art.1100 CC como ,la ganancia que se haya dejado de obtener", estos, como señalan las SS.TS. 10/1/1979 y 2/4/97, presupuestos el evento prejudicial y la conducta sancionable, la entidad del resarcimiento abarca todo el menoscabo patrimonial sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo.

Ahora bien la jurisprudencia sigue en esta materia un criterio prudente exigiendo que el lucro cesante guarde relación de causa a efecto con el acto ilícito (S.TS. 13/12/84), declarando la S.TS. 30/11/93 que ,el lucro cesante o ganancias frustradas ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias, y por tratar de resolverlas el derecho científico sostiene que no basta con la simple posibilidad de alcanzar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto". El lucro cesante como el daño emergente que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello la jurisprudencia ha destacado la prudencia rigorista (S.30/6/93) aún cuando, en cualquier caso, la prueba de ese daño no puede elevarse a niveles que normalmente impidieran su justificación, debiendo huirse de exigir certezas absolutas para hablar de fundadas probabilidades, que es lo que defiende la mejor doctrina siguiendo las pautas del art.252 del BGB alemán donde se define la ganancia frustrada como ,la que con cierta probabilidad fuera de esperar atendiendo al uso normal de las cosas o las especiales circunstancias del caso concreto".

En este sentido resulta evidente que la privación del uso de un local debe irrogar lógicamente sin perjuicio a su propietaria derivado de tal circunstancia correspondiendo, en principio, su cuantificación al arbitrio del juzgador como ha acaecido en el caso que nos ocupa, en el que teniendo en cuenta el valor en renta de dicho loca, pero valorando otras circunstancias no considera proporcionada la petición de la Sra. Nieves de exigir dicho valor en renta desde el fin de la mudanza, 24-10-01, hasta la conclusión de las obras, y establece una cifra global de 3.000 euros, ya qué la demora den la ejecución de los trabajos también fue propiciada por dicha parte al negarse a la ejecución en un primer momento de los trabajos, que en algo hubieran paliado la situación y sin impugnar el acuerdo hasta que la comunidad la exige el pago de la cuota y la entrada en el local, Pues bien la Sala valorando todas estas circunstancias, la inconada intención existente entre las partes, que ciertamente, pese a los esfuerzos dialécticos de la demandada, ésta ha propiciado, en parte, la situación, como tras la segunda extinción de residuos de las arquetas efectuada en agosto 2001, no retirar los mismos permitiendo que permanecieran en el local, no permitir de forma reiterada la entrada al local a la comunidad, haciendo caso omiso de cuantas comunicaciones y requerimientos le fueron remitidos, y en definitiva porque su discrepancia, aún razonada, sobre la extensión de las obras a ejecutar, no debió ser causa legitima para impedir esa entrada en el local y la ejecución, siquiera provisional, de algunas de ellas, que hubieran paliado la falta de salubridad y la avería de la red Todos estos factores, unidos al hecho de que el local, en el momento de la avería, no estaba abierto al público, ni se desarrollaba en la misma actividad lucrativa alguna, dedicándose a almacenamiento de materiales que impedían su uso, llevan a la Sala a estimar como solución más justa y equitativa el fijar la indemnización, partiendo del valor en renta de dicho local, 2.273`94 euros mensuales y durante el periodo que tarden en ejecutarse las obras hasta su conclusión y el local se encuentre en la misma situación que antes de producirse la avería, estimándose así en parte el recurso.

NOVENO.- Cuestiona la comunidad actora en un escrito de impugnación su condena al abono a la demandada del importe total de las catas efectuadas por esta ascendente a 195`21 euros, pues dado que las mismas redundan en un elemento común como es la estructura del inmueble, que todos los propietarios tienen obligación de conservar, incluida la propietaria del local, habría que deducir de dicho importe la cantidad de 40`94 euros correspondientes al 20`974 % del coeficiente del local sobre los elementos comunes.

Como cuestión previa, a la vista de las alegaciones sobre este punto de la parte contraria del contestar a la impugnación; no podemos compartir que se trate de una pretensión ,ex novo" que no haya sido objeto de discusión en la primera instancia. La comunidad de Propietarios en su contestación a la reconvención, hecho legítimo, se opuso a abonar a la Sra. Nieves el importe de las perforaciones o catas, pues estas se realizaron voluntariamente y sin previo consentimiento del resto de propietarios, al constituir el suelo y subsuelo del edificio un elemento común, y de forma unilateral para apoyar un informe judicial que perjudica los intereses de la comunidad, constituyendo una postura abusiva que se exija a ésta su gasto. En consecuencia si su momento procesal adecuado se opuso a la pretensión solicitando la desestimación total, no resulta incongruente la petición en la alzada de desestimación pericial, pues quien, se opone a lo más, se opone a lo menos.

Sentado lo que antecede, el motivo del recurso debe ser estimado, resulta decisivo la imperatividad genérica del art. 9.1 c) LPH que su actual redacción, determina la obligación de los copropietarios a contribuir, según la cuota de participación que les corresponde, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidad, que no sean susceptibles de individualización.

El concepto de gastos resulta amplio y comprende tanto los ordinarios que se presentan como fijos, como periódicos no fijos, y los que su cuantía varía en función al consumo y uso, así como tambien los extraordinarios ocasionados por algún acontecimiento que determina su procedencia (reparación y similares).

No obstante el art. 9-2 permite que determinados gastos puedan tener consideración de individualizables y actúa como excepción a la regla general, ya que permite al propietario de un piso o local determinado a no abonar concretos gastos, pero para que se produzca esta especie de privilegio contributivo es preciso que en el título constitutivo aparezca la exclusión, o en su caso en los estatutos comunitarios y también cabe que se decida en Junta de propietarios mediante acuerdo tomado por unanimidad. La jurisprudencia así lo ha entendido, al tener en cuenta que paralice el principio de autonomía contractual (SS. Ts. 7-10-78, 12-12-79, 21-7-88, 2-3-89, 6-7-91, 30-12-93, 16-11-96, 14-3-2000).

En el caso de autos no concurre autorización titular, estatutaria o comunitaria alguna, por lo que rige la obligatoriedad del pago del actual art. 9.1 e) (ss. 16-6-95 y 15-6-96) al no estar eximida la propietaria del local del deber de abonar, conforme a la cuota participativa, de un gasto que guarde relación con un elemento común.

DECIMO.- Finalmente la actora en su impugnación de la sentencia denuncia la infracción del art. 219 LEC; dado que solicita en la demanda, además de la entrada en el local, la cantidad de 386.652 ptas en concepto de contribución del local al coste de las obras, la sentencia se limita a declarar la obligación de la demandada al pago de la cantidad que se determine en proporción a su cuota, causando con ello indefensión a la comunidad porque el art. 219 LEC obliga a fijar el importe exacto o a establecer con claridad y precisión las bases para su liquidación que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en ejecución, por lo que debió ser concedida aquella cantidad, con independencia de que dicha contribución pueda ser aumentada ante el mayor coste que finalmente resulta de la obra, y porque al no haber fijado la sentencia el importe exacto y ni tan siquiera las bases de su liquidación, se ha vulnerado al derecho a la tutela judicial efectiva, al haber solicitado y despachado por el Juzgado auto ordenando la ejecución y el embargo de la cuenta corriente de la comunidad en la cantidad de 3125`21 euros más 958`56 para costas, sin operar la computación y ni tan siquiera determinar previamente la liquidación del crédito de la Comunidad.

El motivo deviene inaceptable la cantidad de 386.652 ptas, corresponde a la contribución del local en el importe de las obras, según el presupuesto aprobado en el acuerdo del acta de 18-9- 01, acuerdo que ha sido declarado nulo y, en todo caso, sustituido por las resoluciones de la Gerencia de Urbanismo y el nuevo acuerdo de la Junta de Propietarios de 17-3-03.

Siendo así no puede estimarse infracción del art. 219 LEC, el importe definitivo de las obras, era desconocido en el momento de dictarse la sentencia por lo que pronunciamiento de la sentencia determinando la contribución de la demandada con arreglo a su cuota, es conforme con el apartado 2 de dicho precepto al bastar una simple operación matemática aplicando su coeficiente de participación 20`974 % a aquel importe.

Y en cuanto a la ejecución provisional de la sentencia instada por la demandada, con independencia de ser un derecho concedido a la parte, arts. 524 a 534 LEC; lo cierto es que la propia parte en su escrito instando la ejecución en el hecho cuarto 1º, I y II manifestó su voluntad de cumplir con la obligación de pago de la cantidad que le corresponda con arreglo a su cuota, debiéndosele hacer efectiva a la comunidad a través de su representación procesal, del importe de la consignación en su día efectuada, 2.321`42 euros, a cuenta del importe total de las obras, cantidad que sería completada de inmediato con el resto que corresponda. Ofrecimiento que el auto despachando ejecución de 17-2-03, dio traslado a la comunidad, sin que contestara ni solicitara nada al respecto, y que fue reiterado por la Sra. Nieves mediante escrito presentado el 1-4-03, por lo que no puede estimarse indefensión alguna ni vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

DECIMO PRIMERA.- Estimándose parcialmente tanto el recurso como la impugnación no procede especial imposición costas de la alzada art. 398 y 394 LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Nieves representada por el Procurador Don Pedro Bergillos Madrid contra la sentencia dictada por el Iltma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 2 de Córdoba en los autos de juicio Ordinario núm.888/01, y estimando también parcialmente la impugnación de la sentencia formulada por la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 debemos revocar la sentencia en los siguientes extremos:

1)Declarar la obligación de la Comunidad de entregar a Doña Nieves copia de la póliza de seguro de responsabilidad civil que tiene concertada con cualquier compañía de seguros, condenando a la comunidad a cumplir tal obligación.

2)Declarar la obligación de indemnizar a la demandada por el estado de indisponibilidad de goce y disfrute del local, a razón de 2.273`94 euros mensuales durante el periodo que tarden en ejecutarse las obras desde su inicio hasta su conclusión, quedando el local en la misma situación que antes de la avería.

3)Condenar a la Comunidad a abonar a Doña Nieves 154`27 euros importe de las catas efectuadas, deducida la suma correspondiente a su coeficiente de participación.

Sin empresa imposición costas alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.