Sentencia Civil Nº 211/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 72/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 72/11

Nº Procd. Civil : 1166/09

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 211

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

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En la ciudad de ZAMORA, a 29 de julio de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento...ORDINARIO Nº 1166/09, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) nº 72/11 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Dimas Y Dª Eugenia , representados por la Procuradora Dª.Mª DEL PILAR BAHAMONDE MALMIERCA , y dirigidos por el Letrado D. FELIPE PRIETO GREGORIO , y de otra como apelados Dª Lina , representada por la procuradora Dª ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y dirigida por el letrado D. JAVIER ALONSO CHILLÓN y D. Isaac , representado por el Procurador D. DIEGO AVEDILLO SALAS y dirigido por el Letrado D. MIGUEL-ANGEL MARTÍN ANERO , sobre reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de ejecución de obra.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 4 DE Zamora , se dictó sentencia de fecha 15 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña María Pilar Bahamonde Malmierca, en nombre y representación de Don Dimas y Doña Eugenia contra Don Isaac , representado por don Diego Avedillo Salas, debo condenar y condeno al demandado a pagar a los actores la cantidad total de 7-407.26 euros, de los que ya ha consignada 2.112,47 euros, debiendo por ello pagar el resto por importe de 5.294,79 euros más intereses legales, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales causadas.- Que desestimando la demanda interpuesta por Doña María Pilar Bahamonde Malmierca, en nombre y representación de don Dimas y Doña Eugenia contra Doña Lina , representada por Doña Elisa Arias Rodríguez, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 26 de abril de 2011 .

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal, salvo el plazo para dictar la presente Resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de los demandantes, D. Dimas y Dña. Eugenia se impugna la sentencia alegando como motivos: 1.- Indebida absolución de la promotora y dueña de la vivienda, con infracción del art. 1902, 1903 del C.Civil y su jurisprudencia. Error en la apreciación de la prueba. 2.- Infracción del art. 394.1 Lec , al no existir mérito para la imposición de costas, no obstante la desestimación de la pretensión, por existir dudas, tanto fácticas, como jurídicas.

SEGUNDO .- Para una correcta comprensión de la discusión planteada en esta alzada debe partirse de los hechos objeto de la pretensión ejercitada por los hoy apelantes/demandantes, que no es otra que el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, sin alusión, en ningún momento, a la responsabilidad decenal, suplicando se dicte sentencia por la que se declare que los daños existentes en la vivienda de los demandantes, concretados en el informe emitido por la Arquitecto Técnico, acompañado como doc 3 de la demanda, son causa de las obras ejecutadas por la demandada en su vivienda, situada en el piso inferior al de los actores y solicita se condene, solidariamente, no sólo al propietario de la vivienda, sino también del codemandado, como ejecutor de las obras, a indemnizar en la cantidad de 12.403,07€, a que asciende la reparación de los daños, mas la suma de 123,12€ por cada día que dure el desalojo de la vivienda para llevar a cabo la reparación.

Ha quedado acreditado, del conjunto de las pruebas practicadas: 1.- Que los actores son propietarios de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , núm. NUM000 , NUM001 de Zamora y la codemandada Lina lo es del piso sito en la planta inferior, esto es el NUM002 (hechos admitidos y documental). 2.- Que la codemandada encargó a Isaac la realización de obras consistentes en: demolición de solados y alicatados de baño, colocación de tuberías nuevas, demolición de varios tabiques de la vivienda con la finalidad de llevar a cabo una nueva reordenación de las estancias de la vivienda. 3.- Que como consecuencia de estas obras, y como se contiene en el informe de la aseguradora de la codemandada, MAPFRE (coincidentes en esencia con los informes presentados con la demanda como por el emitido pro el perito judicial), se originaron diversos daños, no sólo en la vivienda de los hoy apelantes, sino también en la de otros vecinos. 4.- Que los daños consistieron en fisuras en casi todos los paños, como resulta del informe del perito judicial (f. 122) y reportajes fotográficos. 5.- Consta que la dueña del piso inferior, Lina , solicitó licencia al Ayuntamiento pero para llevar a cabo, según consta en la solicitud, el cambio de radiadores e instalación eléctrica con colocación de halógenos a ejecutar por Martín Peña Construcciones, licencia que fue concedida el 24/1/08 y notificada el 12/10/08 (f. 182). 6.- Que detectados los daños en la vivienda de los actores, se puso en conocimiento de los demandados, firmando el codemandado y ejecutor de la obra, un documento donde se reconoce autor de las grietas ocasionadas en las paredes y garantizaba su reparación eficiente (f. 12). 7.- Las partes han estado en continuo contacto intentando llegar a un acuerdo, finalmente no logrado. 8.- Que en la contestación, por la codemandada, propietaria de la vivienda objeto de las obras, se invocó la falta de legitimación pasiva, negando cualquier responsabilidad al no ser la causante de los daños, en definitiva, por no existir relación de subordinación entre quien realizó las obras y la demandada, al tratarse de una simple particular que contrató con el otro codemandado la ejecución de las obras, de forma que existió plena autonomía entre ambos codemandados, sin relación de dependencia o subordinación.

TERCERO .- El recurso de la parte demandante descansa en la legitimación pasiva de la demandada Debe partirse, pues no ha sido objeto de impugnación por ninguna de las partes, que en la vivienda de los demandantes se produjeron daños a consecuencia de las obras efectuadas en la vivienda propiedad de la demandada e, igualmente, ha quedado acreditado que tales daños tuvieron su origen en la eliminación de los tabiques en dicho piso con el fin de realizar una nueva distribución de la vivienda y, al tratarse de un edificio de estructuras de pilares y vigas de hormigón y un canto forjado de 21 cm de espesor, se provocaron grandes flechas, como consecuencia de la desaparición de los tabiques de la vivienda del piso inferior así como por las vibraciones producidas al realizar las obras de derribo de los mismos, flechas y fisuras en las distintas dependencias de la vivienda que constan no sólo e el informe pericial aportado por los demandantes sino también por los demandados, incluso por la aseguradora de la propietaria demandada y, asimismo, por el del perito judicial.

Sin embargo, la sentencia desestima la demanda por falta de legitimación pasiva, al entender, en base a las resoluciones judiciales que cita, que al encargar la obra a una empresa cualificada profesionalmente y, toda vez que las obras realizadas no entraban dentro del art. 2.2 Letra b de la LOE, no existía una relación jerárquica o de dependencia entre los codemandados y, en todo caso, no se trataba de una obra mayor (haciendo recaer, al parecer, la carga de dicha calificación sobre la actora al no haber consultado al Ayuntamiento).

Debe comenzarse el estudio del motivo poniendo de manifiesto que, efectivamente, esta Sala es conocedora de la doctrina acogida en la resolución de instancia que excluye al comitente de responsabilidad civil por la causación de los daños reclamados en la demanda, cuando la realización de las obras ha sido contratada con una empresa constructora , bajo la supervisión de los técnicos correspondientes , lo que no ocurre en la presente litis.

Asimismo, constituye un cuerpo de doctrina unitario y uniforme, que por su reiteración hace innecesaria su cita, que señala que la responsabilidad civil por culpa extracontractual se proyecta reparadora para los daños que sufren los perjudicados por los hechos de los que nace el deber legal de indemnizar, pues la finalidad de las indemnizaciones es la de resarcir el daño por el hecho ajeno y culposo y extraño, y restaurar el estado de las cosas a la situación preexistente con anterioridad a producirse el daño. Constituyen los elementos básicos del sistema de responsabilidad, la necesidad de una acción u omisión por parte del agente, la existencia de un resultado lesivo y la relación de causalidad entre la acción y el resultado. Es, pues, el primer pilar, la responsabilidad personal, es decir, por actos propios , mas en unión de ella, regula nuestro ordenamiento jurídico, la responsabilidad por hecho ajeno , o la imposición legal de responsabilidad o de responder por hecho de otro, responsabilidad dentro de la que se encuentra la responsabilidad por los daños causados por los animales o las cosas que se encuentran dentro de nuestra esfera de dominio, en base a lo cual se impone la obligación de responder por los daños producidos cuando estos tengan su origen en los citados animales o cosas. Con relación a la responsabilidad por hecho de tercero o de las cosas que se encuentran bajo nuestro dominio, la doctrina clásica la relaciona, no con la acción generadora del resultado dañoso, sino en la culpa in eligendo o in vigilando , culpa propia de la que dimana la acción del que se debe responder como consecuencia de haber infringido, bien sea por acción o por omisión, los deberes de elección (elección errónea) o de vigilancia o supervisión.

Sentado lo precedente puede ya en el presente punto afirmarse que el supuesto ahora enjuiciado, y conforme, previamente, se ha señalado, la responsabilidad que se demanda encuentran su sede en la responsabilidad del propietario de la vivienda en la que se ejecutaron las obras que encuentra su justificación en una responsabilidad por hecho ajeno contenida en el articulo 1.903 del C. Civil , (como venimos manteniendo, en la presunción de culpa propia, in eligendo o in vigilando, o creación de un riesgo, y relación de causalidad, entre el ejecutor causante del daño y el daño producido). En el caso enjuiciado, está probado que como consecuencia de las obras se produjo un resultado dañoso y cuyo resarcimiento se demanda, y es patente que las obras no se llevaron a término de manera directa y personal por la propietaria demandada, sino por medio de un tercero, contratado al efecto, en base a un contrato de arrendamiento de obra, pero debe tenerse en cuenta, también, que el propietario es responsable de las personas con las que contrate por culpa in eligendo y tendrá ella y no los actores, como parece desprenderse de la Resolución impugnada, que en la ejecución de las obras no se ha reservado ninguna facultad de dependencia o subordinación, extremo que en ningún momento ha acreditado, como veremos a continuación, resaltando, además, que el caso objeto de litis, difiere de los supuestos contemplados en las resoluciones qué se citan por la Juzgadora a quo, en primer lugar, no estamos ante una empresa constructora sino ante la contratación con una persona física, al parecer albañil (así se calificó en la propia contestación, es mas, habló de que se trataba de un simple peón de albañil),. Está probado que las obras se ejecutaron sin que en la realización de las mismas hubiera ninguna dirección técnica y si ellos era o no necesario, debió acreditarlo la demandada, que es quien solicitó la licencia al Ayuntamiento, no la actora. Por otra parte, no se puede olvidar, que según consta del contenido de la licencia solicitada al Ayuntamiento, la autorización dada lo fue para un simple cambio de radiadores, sustitución del sistema eléctrico y colocación de halógenos, cuando lo realmente ejecutado fue el derribo de la tabaquería interior de la vivienda para proceder a una nueva reestructuración, obra de mucho mayor alcance que para la que se solicitó la licencia (seguramente, con la finalidad de ahorrarse tributos, incluso, la necesidad de proyecto y de dirección técnica), siendo, pues, carga de la demandada, no de los actores, la de haber acreditado que para llevar a cabo dichas obras, bien bastaba con la licencia solicitada, bien que las obras, finalmente ejecutadas, se requería ni dirección técnica, ni proyecto de obra; por lo tanto, en modo alguno puede concluirse, que los albañiles no actuasen bajo las órdenes de la demandada o que no fuera la propietaria quien ordenara modificar el contenido de la licencia, a saber, que tiraran los tabiques y la nueva distribución de la casa. Por otra parte y a diferencia de los supuestos que contemplan otras resoluciones, no consta que la persona que llevó a cabo las obras fuera una empresa constructora con empleados o un organigrama importante, que vaya más allá del simple albañil que se compromete el sólo a hacer unos trabajos de albañilería con suministro de materiales, es más, como dijimos ut supra, en la propia contestación el ejecutor de las obras declara que es un simple peón albañil (vid f. 50) y que las obras se llevaron a cabo sin proyecto de obra, sin dirección facultativa y sin licencia con relación a la retirada de tabiques, (lo solicitado fue para cambio de radiadores y halógenos) lo que suponemos habrá ahorrado importantes costes a los demandados, por lo que no cabe concluir, como hace la Juzgadora a quo, que la propietaria promotora de la obra demandada se quedara totalmente desvinculada de su dirección y, antes al contrario, ante la ausencia de proyecto y dirección facultativa, lo que cabe concluir, es que el control sobre la ejecución de los trabajos que se realizan en su propiedad era realizado por ella, reservándose, implícitamente, funciones de control y supervisión de la obra que se hacía a su vista.

Para concluir, recordar, además, que la obra ocasionó daños, también, a otros vecinos, que la demandada conoció los mismos desde el principio y el hecho de que se comprometiera el ejecutor de la obra a su reparación no excluye, en absoluto, su responsabilidad como contratista, sin perjuicio, claro está, de las acciones que puedan corresponderle contra la ejecutora.

En definitiva, la codemandada, propietaria de la vivienda donde se llevaron a cabo las obras, no puede quedar exonerada como si hubieren contratado la obra con una empresa claramente dotada de autonomía en la ejecución de la obra, donde hay una dirección técnica, y no como en el presente caso donde es ejecutada por albañiles, por lo que la pretensión de la parte actora contra la co-demandada, propietaria de la vivienda, debe prosperar, al concurrir los presupuestos de la responsabilidad por hecho de otro, exigida en el artículo 1903 del CC , estando probada su legitimación pasiva por la existencia de 'culpa in eligendo' o 'in vigilando', que posibilita a los actores dirigir la acción frente a los propietarios de la obra, sin perjuicio, de que, posteriormente, la propietaria del piso demandada pueda ejercitar las correspondientes acciones frente a los demás posibles obligados con el mismo carácter solidario.

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que la viabilidad de la acción exigiendo responsabilidad civil por culpa extracontractual, se ha condicionado tradicionalmente, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia a la concurrencia de los tres requisitos de acción, daño y relación de causalidad entre ambos, los mismos cabe estimarlos acreditados en el supuesto enjuiciado, y así desprenderse tanto de la prueba documental como, primordialmente, de las periciales, procede la estimación del primer motivo, debiendo responder la codemanda en los mismos términos que ejecutor de las obras.

CUARTO .- Con relación a las costas, la estimación del primer motivo, impone la estimación parcial de la demanda y, por lo tanto la no imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.

Respecto de las causadas en esta instancia al estimarse el recurso, tampoco procede expresa condena.

Vistos los preceptos legales de aplicación y en atención a todo lo expuesto, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de Dimas Y Eugenia , revocamos parcialmente la Sentencia dictada, por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Zamora, en los autos de Juicio Ordinario 1166/2009 y, estimando parcialmente la demanda interpuesta contra Lina la condenamos a pagar a los actores, solidariamente con el otro codemandado y en los mismos términos, la cantidad fijada en la sentencia de instancia, que confirmamos en el resto de sus pronunciamientos y, todo ello, sin hacer expresa condena en costas en ninguna de las dos instancias.

La presente Resolución, ES FIRME.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.