Sentencia Civil Nº 211/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2081/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-13/000866

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.074.42.1-2013/0000866

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2081/2014 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 108/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Reyes y Felix

Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO y NEREA ARIÑO DELGADO

Abogado/a/ Abokatua: SAIOA PEREZ TURRILLAS y SAIOA PEREZ TURRILLAS

S E N T E N C I A Nº 211/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 108/2013 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara , a instancia de la entidad CAJA LABORAL POPULAR, COOPERATIVA DE CREDITO (apelante-demandada), representada por la Procuradora Dª. JOSEFA LLORENTE LOPEZ y defendida por el Letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra Dª. Reyes y D. Felix (apelados- demandantes), representados por la Procuradora Dª. NEREA ARIÑO DELGADO y defendidos por la Letrada Dª. SAIOA PEREZ TURRILLAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de Diciembre de 2.013 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 26 de Diciembre de 2.013 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bergara dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'1.- Estimando parcialmente la demanda interpuesta por representados por la Procuradora Sra. Ariño en nombre y representación de Felix y Reyes frente a CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO, declaro nulo el contrato de depósito y administración de valores suscrito entre las partes el día 11-7-07, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia de los mismo, con sus frutos y el precio de sus intereses, conforme al art. 1303 del Código Civil , de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador y de forma que debe procederse a la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del contrato en la cuenta asociada, de manera que la parte demandante no devenga en acreedora ni deudora de la demandada en virtud de las liquidaciones practicadas.

2.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley, excepto el de plazo para dictar sentencia, dada la acumulación de trabajo que pesa sobre esta Sección.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 26 de Diciembre de 2.013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bergara , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que, estimando íntegramente el presente recurso de apelación, revoque la recurrida en los términos por ella expuestos, esto es, desestimando íntegramente la demanda en su día formulada por D. Felix y Dª. Reyes , con imposición a estos de las costas de primera instancia, y sin imposición de las causadas en la alzada a ninguna de las partes.

Y alega para fundamentar su recurso, en primer lugar, su falta de legitimación pasiva ad causam para enfrentarse a la condena dictada, por su condición de mera intermediaria en la operación, que se sustenta la desestimación de la excepción de legitimación pasiva única y exclusivamente sobre la supuesta existencia de un pacto de asesoramiento celebrado con ella y, sin embargo, en el Fallo de la resolución se omite toda referencia a tal supuesto pacto verbal de asesoramiento, que no es finalmente el anulado, que hay que destacar, por otro lado, que la apreciación por parte del Juzgador de la existencia de dicho pacto de asesoramiento no se sustenta en prueba alguna, que pacífico es que no fue suscrito entre las partes ningún contrato de gestión de cartera, ni de asesoramiento financiero, ni similar, que no consta en las actuaciones, que la declaración de nulidad del contrato de Depósito y Administración de Valores no se cohonesta con las consecuencias pecuniarias que son explicadas en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia, como efectos de la anulación, y es que la condena pecuniaria a una recíproca restitución de capital invertido por el matrimonio (a abonar por ella) e intereses percibidos por los inversores (a abonar a estos a través de la minoración del primer importe) no puede cohonestarse con la declaración de nulidad que en la resolución le sirve de premisa, que la declaración de nulidad del contrato de Depósito y Administración de Valores no puede tener como efecto el de esa específica restitución, porque, con ocasión de ese contrato, ni ella recibió el capital invertido, ni abonó los intereses que se dice habrían de serle devueltos, por la sencilla razón de que, a través de ese contrato, no se verificaron las tres adquisiciones del matrimonio, siendo el mismo enteramente ajeno a lo aquí discutido, que tampoco en el caso de que la resolución hubiera declarado la nulidad de las órdenes de compra (los mandatos de intermediación en el mercado bursátil, a través de los que sí se adquirieron las AFS) podría producirse aquella específica condena, ya que, con ocasión de dichos mandatos, tampoco ella recibió el capital invertido, que, con ocasión de las órdenes de compra, ella percibió comisiones y, con ocasión del contrato de Depósito y Administración de Valores, percibe los llamados gastos de custodia y es que este último contrato, precisamente, el único que ha sido declarado nulo, el contrato de Depósito y Administración de Valores, no guarda relación alguna con lo que ha sido aquí objeto de litigio, que ese contrato podría haberse celebrado para custodiar cualesquiera títulos del matrimonio, de modo que no es un negocio ligado específicamente a la inversión en AFS (única sobre la que se alega error), sino independiente de dicho producto, y de lo que es aquí objeto de controversia, y es por ello que no hay base alguna para declarar la nulidad por vicio en el consentimiento del contrato de Depósito y Administración de Valores, que la sentencia se refiere en todo momento a un error acerca de las características del producto de inversión controvertido, y de nada más, que lo que en realidad ha venido a anular el Juzgador es un contrato que no existe, esto es, una suerte de contrato de compraventa, en el que ella habría vendido al Sr. Felix y a la Sra. Reyes las AFS, que ella no tiene legitimación pasiva ad causam para ser condenada a estar y pasar por la nulidad de un inexistente contrato, del que no ha sido parte, por lo que no puede restituir lo nunca percibido por ella, y que la pretensión de nulidad contractual estaba abocada al fracaso ab initio y su estimación, así como la condena subsiguient, habrá de ser revocada en esta instancia, sin necesidad de entrar a analizar la caducidad de la acción y la concurrencia o no de un error en el consentimiento.

Pero, para el supuesto de que dicha pretensión no sea estimada, sostiene, en segundo lugar, que la acción de nulidad estaba caducada sin remedio a la fecha de interponerse la demanda, que ella oponía en su contestación a la demanda la excepción de caducidad de la acción de nulidad contractual ejercitada de adverso y la sentencia rechaza tal excepción, por entender que no se ha producido aún la consumación contractual y que, por tanto, no se ha iniciado el cómputo de los cuatro (4) años del artículo 1.301 del Código Civil , que el Juzgador de instancia estima que la acción de nulidad no está caducada porque han existido, como actuaciones posteriores a la adquisición de las AFS, liquidaciones de intereses, que se han hecho llegar al inversor a través de ella, pero la relación contractual que no puede entenderse consumada, según la sentencia, parece sólo la derivada del contrato de Depósito y Administración de Valores, que es la única respecto a la que se explica la falta de consumación, que nadie ha puesto en duda que el contrato de Depósito y Administración de Valores no está consumado, pero la irrelevancia de dicho contrato, a los efectos que nos ocupan, es obvia, pues si eliminamos de la ecuación este contrato, la inversión en AFS permanece, sin perjuicio de que los títulos habrán de depositarse en otra entidad, que el contrato de Depósito y Administración de Valores, en cuya virtud se giran periódicamente al inversor los extractos de rendimientos que abona la emisora Eroski, no está consumado y no está caducada la acción de nulidad respecto al mismo, acción esta que es la que ha sido nominalmente estimada, pero es que esa nulidad es inocua a los efectos que interesan a D. Felix y Dª. Reyes , que los mandatos -órdenes de compra- y el contrato de Depósito y Administración son negocios jurídicos distintos formalmente, pues se suscriben en documentos separados, pero también autónomos desde un punto de vista causal y funcional, pues su desenvolvimiento es independiente, que es indubitado que estamos ante contratos distintos, plenamente diferenciados, y no ante una relación contractual única, y, precisamente por ello, no es admisible que se asuma que uno de ellos no está consumado, porque el otro no lo está, y es que los tres mandatos (las órdenes de compra litigiosas) sí están consumados, que esas órdenes de compra (y el mandato contenido en cada una de ellas) se perfeccionaron en el momento de su emisión y se consumaron en el momento de la ejecución de dichas órdenes, momento en que ella agotó el cumplimiento de sus obligaciones, derivadas del propio mandato, pasando los inversores a ser titulares de las AFS, tras adquirirlas de un vendedor tercero en el mercado secundario bursátil, en el que ella actuó exclusivamente como intermediaria, que el cumplimiento de la orden se agota en su ejecución, y, en consecuencia, a lo sumo cuatro años después, esto es, el 4 de Septiembre de 2.012, los contratos de mandato plasmados en las órdenes de compra quedaron confirmados por el mero paso del tiempo, y, a la fecha de interposición de la demanda (26 de Abril de 2.013), la acción estaba ya caducada sin remedio, y que, dado que la ejecución de la última orden de compra se produjo el 4 de Septiembre de 2.008, la conclusión sólo puede ser una, cual es que, al tiempo de interposición de la demanda de D. Felix y Dª. Reyes , la acción de nulidad de las órdenes controvertidas estaba ya caducada, por lo que las mencionadas órdenes de compra resultan inatacables, y, con ello, la adquisición de las AFS controvertidas, lo que conduce sin remedio a la desestimación de la pretensión de nulidad, que habrá de producirse en esta instancia, previa revocación de la sentencia apelada.

Mantiene, a continuación, y para el supuesto de que tambien esa alegación sea rechazada, que se ha producido un error en la valoración de la prueba y, subsidiariamente, la infracción de las reglas de la carga de la misma, que la observada insuficiencia de la prueba acerca de la información, dada por ella hace ya más de seis años, no puede derivar en la apreciación de un error en el consentimiento esencial y excusable, que la ratio decidendi de la sentencia apelada se centra, en cuanto al fondo del asunto, en la supuesta falta de prueba acerca de haberse prestado la debida información a los inversores, que se viene a decir, en definitiva, que no queda probado que ella prestara en su día (hace ya casi siete años) la debida información a D. Felix y a Dª. Reyes , pero, sin embargo, entiende que, a dicho respecto, la valoración de la prueba es errónea, pues del resultado de la práctica de la prueba sí queda acreditado que los inversores fueron perfectamente informados de los riesgos del producto antes de adquirirlo, lo que elimina todo posible error en su consentimiento, que así lo confirmaron los testigos empleados suyos, que en su día atendieron al matrimonio, que otra prueba es el test de conveniencia, que la parte conocía que es una operación en la que se puede tener escasa liquidez y dificultades en un futura venta, que el Juzgador de Instancia basa su decisión de estimar la demanda no en el hecho de que aprecie probado que ella informó mal a los inversores, sino en el entendimiento de que, faltando prueba suficiente, debe pesar la carga de dicha prueba sobre ella, con el resultado de estimarse la tesis actora, pero lo cierto es que la carga de la prueba en este caso debe pesar sobre la parte que esgrime la situación anormal (la concurrencia de un error en el consentimiento aflorado nada menos que seis años después de la celebración de tres negocios a priori perfectamente válidos), que parece obvio que quien ha sostenido en el litigio una tesis contraria al estado normal de las cosas y a las situaciones de derecho ya producidas fue el matrimonio actor, que pretendía y ha conseguido anular un consentimiento que prestó seis años atrás, a través de tres negocios, a priori, perfectamente lícitos y para los que ellos mismos prestaron su firma, que, por si ello no fuera suficiente, resulta que le imputaba la parte actora un hecho positivo, un verdadero engaño, a saber, el de haber manifestado al inversor algo que no es cierto, en concreto, que las AFS eran una suerte de depósito a plazo fijo de cinco años, sin riesgo alguno, pero parece obvio que no puede probar ella que no le dijo al Sr. Felix , ni a su esposa, las palabras que le atribuye, y que constituyen la premisa y base sobre la que se asienta toda su tesis, siendo por tanto la parte demandante la que había de probar el hecho positivo del supuesto engaño, y, en este sentido, el soporte probatorio aportado fue nulo, y que, sobre la excusabilidad del error, es llamativo que el Juzgador de instancia reste valor al hecho de que el Sr. Felix y su esposa dieran no una, sino tres órdenes de compra, separadas en el tiempo, de modo que la asunción de su tesis implicaría asumir el inverosímil escenario de que su error se reprodujo tres veces y de que no pudieron hacer nada para vencerlo en ninguna de las tres ocasiones, no cabiendo, por ello, apreciar la nulidad relativa o anulabilidad por vicio en el consentimiento.

Y expone, finalmente, que dedicó gran espacio en la contestación a la demanda a explicar que el específico efecto pecuniario pretendido de la declaración de nulidad, esto es, la restitución de lo invertido, jamás podría serle impuesto, porque ella nunca recibió el dinero invertido por el matrimonio, que fue a parar a quien fuera vendedor de los títulos en el mercado secundario, en el que se adquirieron las distintas AFS, que ella no recibió los 71.627€ invertidos por el matrimonio y tampoco les abonó los rendimientos que ahora, conforme al Fallo, habrían de serle devueltos, rendimientos que salieron de las arcas de la emisora de los valores, Eroski, que, en consecuencia, a lo sumo lo que podría restituir ella es lo único que ha percibido, las comisiones, que no fueron pedidas por los demandantes y que ascienden a la suma total de 208,64€, importe muy inferior al del capital invertido, y que, es por todo ello, por lo que la específica condena pecuniaria impuesta tampoco es acorde a derecho, lo que debe ser corregido en esta instancia.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se alega por la entidad recurrente que se ha producido por parte de la Juzgadora de instancia una incorrecta valoración de toda la prueba practicada en las actuaciones y una inadecuada aplicación a la misma de las normas legales vigentes y reguladoras de la materia de que se trata, que le ha conducido a la desestimación de las excepciones por ella alegadas de falta de legitimación activa y de caducidad de la acción y a la estimación de las pretensiones contenidas en el escrito de la demanda interpuesta por D. Felix y Dª. Reyes , razón por la cual procede llevar a cabo el examen de todas esas actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso en forma adecuada la normativa pertinente, en el momento de adoptar las decisiones contenidas en la sentencia controvertida, es decir, en el momento de rechazar las mencionadas excepciones y de aceptar las pretensiones formuladas por los citados demandantes, y, por ello, si la resolución dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada en los términos solicitados.

SEGUNDO.- Y por lo que respecta al primer motivo de recurso planteado por la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito, a través del cual la misma sostiene, como ya se ha indicado, y ahora se resume, que ha de apreciarse su falta de legitimación pasiva ad causam para enfrentarse a la condena dictada, por su condición de mera intermediaria en la operación, que pacífico es que no fue suscrito entre las partes ningún contrato de gestión de cartera, ni de asesoramiento financiero, ni similar, que no consta en las actuaciones, que, con ocasión de las órdenes de compra, ella percibió comisiones y, con ocasión del contrato de Depósito y Administración de Valores, percibe los llamados gastos de custodia y es que este último contrato, precisamente el único que ha sido declarado nulo, el contrato de Depósito y Administración de Valores, no guarda relación alguna con lo que ha sido aquí objeto de litigio, que lo que en realidad ha venido a anular el Juzgador es un contrato que no existe, esto es, una suerte de contrato de compraventa en el que ella habría vendido al Sr. Felix y a la Sra. Reyes las AFS, que ella no tiene legitimación pasiva ad causam para ser condenada a estar y pasar por la nulidad de un inexistente contrato, del que no ha sido parte, por lo que no puede restituir lo nunca percibido por ella, y que la pretensión de nulidad contractual estaba abocada al fracaso ab initio y su estimación, así como la condena subsiguiente, ha de ser revocada, lo primero que se hace necesario precisar es que resulta evidente que la falta de legitimación planteada se funda por parte de la entidad demandada en que ella actuó como un simple intermediario en la suscripción de las aportaciones financieras, siendo la cooperativa Eroski el órgano emisor de las miams, y que la orden de adquisición de las mismas procede de la parte actora.

Pues bien, en cuanto a este extremo, ha de puntualizarse que la legitimación es una de las denominadas condiciones materiales de la acción, entendida en sentido concreto, es decir, como derecho subjetivo público de naturaleza procesal a obtener un pronunciamiento de fondo favorable, de tal manera que se reconozca la protección jurídica específicamente interesada en la demanda, y, por ello, desde esta perspectiva, la legitimación se determina e individualiza como una particular relación entre los sujetos en relacuión a los cuales se entabla el litigio y el objeto jurídico-material del proceso, y, en consecuencia, para que el Juez se encuentre vinculado a efectuar precisamente el pronunciamiento de fondo que conceda la protección de contenido determinado que se haya solicitado, es preciso afirmar no sólo la existencia en sí misma, sino también la pertenencia del derecho pretendido en la demanda.

Precisamente en cuanto a la legitimación se ha pronunciado en numerosas ocasiones nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, que, entre otras en su sentencia 260/2012, de 30 de abril70 la calificó como presupuesto procesal, al señalar que:

'La legitimación, considerada de este modo, constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al del conocimiento del fondo del asunto en tanto que, incluso siendo acogible la pretensión -si se abstrae de la consideración del sujeto actuante- la misma no ha de ser estimada cuando quien la formula no puede ser considerado como 'parte legítima'. En todo caso, la existencia o inexistencia de la legitimación viene determinada por una norma procesal ( artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ha de ser considerada de oficio por el órgano jurisdiccional y su reconocimiento no lleva consigo la atribución de derechos subjetivos u obligaciones materiales, sino que, como enseña la más autorizada doctrina, coloca o no al sujeto en la posición habilitante para impetrar la aplicación de la ley a un caso concreto mediante el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional. De ahí que, como cuestión procesal, su planteamiento ante esta Sala no puede efectuarse por la vía del recurso de casación, cuyo ámbito se refiere a la infracción de 'normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso' sino que ha de hacerse valer a través del recurso extraordinario por infracción procesal y, concretamente, por la vía del artículo 469.1, motivo 4º, ya que la falta de respuesta judicial de fondo por no ser reconocida la legitimación del demandante supondría -en caso de ser injustificada- una falta de tutela judicial efectiva como derecho de índole constitucional comprendido en el artículo 24 de la Constitución Española ...'.

Pues bien, una vez efectuada dicha puntualización, y ya en lo que hace referencia a la legitimación en supuestos como el que nos ocupa, procede mencionar, tal y como lo hace la sentencia de la A.P. de Vizcaya, de fecha 17 de Julio del 2013 , que:

'incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento, debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito, frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión, de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva' (art. 5.3).

Al margen de ello, no puede aceptarse que se afirme que la demandada carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 LEC , cuando fue ella la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora, lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos( art. 1257 CC )...'.

La A.P. de Valladolid, en sentencia de 5 de septiembre de 2.013 , por su parte, mantiene que:

'el contrato de depósito y administración de valores se suscribió por ambas partes en su propio nombre y por su propia cuenta. Sin embargo la denominada 'orden de valores' firmada ese mismo día y cabe suponer previamente, tenía por objeto adquirir esas aportaciones subordinadas, es decir, los valores que iban a ser de seguido depositados y administrados por Caja Laboral en virtud de ese otro contrato. Pues bien, los valores en cuestión es cierto que no se emiten por Caja Laboral, sino que se trata de aportaciones subordinadas emitidas por Eroski, entidad que goza de personalidad jurídica propia e independiente y que junto a Caja Laboral integra un mismo grupo empresarial, el Grupo Mondragón.

Ningún contrato, sin embargo, consta se hubiere concertado al respecto entre los actores y Eroski que tuviere por objeto dichos valores.

La orden de valores en cuestión, único documento que plasma la operación de compra de dichos títulos, se suscribió, por tanto, entre los demandantes y Caja Laboral, que actuaba como mandataria de Eroski, en virtud de un contrato de comisión mercantil, regulado en el art. 244 y ss del Código de Comercio , pues el mandato tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores, y tanto el comitente cuanto el comisionista son comerciantes.

A la hora de firmar dicha orden de valores, Caja Laboral lo hizo en su propio nombre y estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente, ni especificar el nombre y domicilio de éste.

En su consecuencia y conforme a lo dispuesto en el art. 246 y concordantes del texto legal antes citado, quedó obligada directamente con los demandantes como si el negocio fuera suyo, sin que éstos tengan acción frente al comitente ni viceversa. Consideramos por tanto en virtud de lo expuesto que es Caja Laboral quien quedó personalmente obligada frente a los hoy actores en virtud de dicha operación de compra de valores, estando pasivamente legitimada para soportar las acciones que de dicho contrato se deriven, lógicamente sin perjuicio de las que correspondan entre comisionista y comitente...'.

Y tambien en la sentencia de la A.P. de Bizkaia de 1 de abril de 2.014 se establece, en lo que a este punto hace referencia, que, instándose la nulidad de las órdenes de compra de las aportaciones financieras y entendida la misma como actividad, figura contractual integrada en la comisión mercantil, y, de otro, ante un negocio de inversión, que es mediado por la entidad bancaria, resultando de aplicación la normativa del mercado de valores y siendo el contrato por el que adquiere las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre ellos y cuando lo que se imputa a la demandada es la infracción de los deberes de información, resulta legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda.

TERCERO.- Es evidente, en consecuencia con lo expuesto, que, respecto a la excepción de falta de legitimación pasiva de que se trata en estas actuaciones, y que ha sido alegada por la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito, resulta esencial, tal y como señala la Juzgadora a quo, determinar la naturaleza de la relación existente entre ella y los demandantes D. Felix y Dª. Reyes , y, en torno a la misma, ha de señalarse que no puede entenderse, tal y como se pretende por la citada entidad, que nos hallamos ante una mera comercializadora, ante una simple intermediaria en la suscripción de las aportaciones, habiendo cumplido con sus obligaciones, que se agotaban en la ejecución de la orden, y ante un mero contrato de depósito y administración de valores, igualmente cumplido con el ingreso en la cuenta abierta al efecto de los intereses, quedando, como tal comercializadora, extramuros de la relación contractual entre los compradores y la entidad emisora, por cuanto que el examen de las actuaciones, y no sólo de la documentación aportada, sino, además, del resto de la prueba practicada y de los propios actos por dicha recurrente desarrollados, tras la firma del contrato concertado, pone de manifiesto que la misma ha llevado a cabo una actividad que excede de la mera intermediación que pretende.

Ciertamente, el contrato concertado entre la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito y D. Felix y Dª. Reyes , como muy bien se señala en la resolución recurrida, no sólo tenía por objeto ofrecer y prestar a los citados demandantes el servicio de depósito y administración de valores que por la misma se ha pretendido, sino que también tenía por objeto 'la realización de cuantos actos sean necesarios para que lo títulos depositados y/o administrados conserven los derechos que le correspondan', a lo que ha de añadirse el hecho evidente de que en la cláusula 7 del mismo, tal y como indica la Juez a quo en su resolución, se establece que 'en el supuesto de que no se recibiera respuesta se entenderá que el titular acepta la decisión que adopte Caja Laboral Popular de acuerdo con los usos y prácticas bancarias'.

Es, por ello, que la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito ha podido actuar como una comercializadora de productos financieros, en virtud del contrato de comisión mercantil concertado con la emisora de los títulos, extremo este que no ha quedado adecuadamente justificado, por cuanto que no ha sido aportado al procedimiento ese contrato que ha podido suscribir con la misma, pero es lo cierto que, al margen de ello, resulta patente de las actuaciones el hecho de que la citada entidad bancaria ha actuado tambien en ese marco de comercializadora de productos financieros como una sociedad de inversión, de conformidad con el art 63-1 e) de la L.M .V., actividad desarrollada en el mercado financiero, de la que surge una obligación de asesoramiento derivado de su actuación, impuesta ex lege, y deberes de información, establecidos en la L.M.V. y en la normativa que la desarrolla, en su relación con sus clientes, y, además, los términos del mencionado contrato, ya referidos, permiten colegir que tanto el mismo como los contratos de aportaciones financieras subordinadas, a los que precedió y a cuya firma fueron instados los demandantes, en base a su asesoramiento, se encuentran interrelacionados en tal forma, que no pueden desligarse, hasta el punto de que todos han de correr la misma suerte.

Desde luego, de la prueba practicada en el curso del procedimiento queda constatado que fue la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito la que ofreció a D. Felix y Dª. Reyes el producto financiero de que se trata y que fue, como consecuencia de dicha oferta y de la labor de asesoramiento llevada a cabo, así como con motivo de las razones que les ofrecieron, las que convencieron a los mismos para proceder a su suscripción, sin que en ella, ni en esos preliminares que le precedieron, tuviera intervención alguna la entidad emisora, pues las órdenes de compra de los valores en cuestión se suscribieron entre ellos y la entidad demandada, tal y como reflejan los documentos aportados a los autos, en los que queda plamada la operación verificada, por lo que es evidente que sin su actuación no lo hubieran conocido, ni por supuesto suscrito dicho producto, ni entregado a la misma el dinero resultante del acuerdo alcanzado, por lo que resulta de todo punto razonable que sea tambien dicha entidad la que responda ante sus clientes, quienes tan solo con ella se relacionaron y a sus explicaciones atendieron, de las consecuencias que de su firma hayan de derivarse, máxime si, como resulta de la demanda interpuesta, le reprochan la falta de información que provocó el error que dicen haber padecido al momento de proceder a la citada suscripción.

En efecto, y, puesto que, según lo ya indicado, no consta en la documental aportada concreción alguna de la relación existente entre la entidad demandada Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito y la emitente de los títulos, la entidad Eroski, ni del contenido de la comisión mercantil que vinculaba a las mismas, pero ha quedado acreditado, por el contrario, que dicha demandada asesoró a los demandantes D. Felix y Dª. Reyes acerca del producto que les ofertó y que comercializaba, habiendo sido, como consecuencia de esa actuación, suscritos los productos financieros sobre los que versa la demanda, sin que en dicha suscripción tuviera intervención alguna la mencionada entidad emisora, no puede por menos que concluirse que, en atención a la acción ejercitada y basada en la existencia de vicios del consentimiento, derivados de una deficiente información que a la citada demandante se atribuye, se encuentra perfectamente legitimada la misma para hacerle frente y que, por ello, no puede tomarse en consideración la alegación pretendida de que se estime la excepción planteada de falta de legitimación pasiva, excepción que, por esa razón, había de ser rechazada, tal y como ha sido acordado en la sentencia de instancia, la cual en cuanto a este extremo resulta correcta y, en consecuencia, ha de ser confirmada.

CUARTO.- Y por lo que hace referencia al siguiente motivo de recurso planteado por la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito, conforme al cual la misma sostiene, como ya se ha indicado precedentemente, y ahora se menciona en forma sucinta, que la acción de nulidad estaba caducada sin remedio a la fecha de interponerse la demanda, y que ella oponía en su contestación a la demanda la excepción de caducidad de la acción de nulidad contractual ejercitada de adverso y la sentencia rechaza tal excepción, por entender que no se ha producido aún la consumación contractual y que, por tanto, no se ha iniciado el cómputo de los cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil , se hace necesario precisar tambien con carácter previo, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17 de julio de 2.008 , que 'la caducidad es una institución que fija el plazo dentro del cual es posible la realización de un acto concreto con eficacia jurídica, su no ejercicio dentro de dicho plazo implica la extinción del derecho, que ya nace con un plazo de duración limitada. Es un plazo preclusivo, perentorio y material, que no requiere su alegación sino que es automático, opera por sí mismo, obligando al juzgador a declararlo de oficio; asimismo, no cabe -a diferencia con lo que ocurre con la prescripción- interrupción del plazo'.

Y, tal y como tambien esta Audiencia ha señalado en resoluciones de anterior fecha, antes de analizar esa cuestión en este supuesto caso que nos ocupa, procede formular un breve esbozo de las tesis existentes en la materia en la doctrina de las Audiencias Provinciales.

Así, en la sentencia de la A.P. de Valladolid, de fecha 17 de febrero de 2.014 , se señala que:

'Aún admitiendo que hay disparidad de criterios y que hay algunas Audiencias que estiman que procede estimar la caducidad al haber trascurrido el periodo de cuatro años que señala el art. 1.301 C.Civil a las que hay que añadir a las citadas por el apelante las de la AP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 18/5/2012, y Vizcaya, 30/9/2011 y Asturias, 29/7/2013, otras consideran que la consumación en las obligaciones sinalagmáticas está en el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo de tracto sucesivo no habría consumación hasta la última de las liquidaciones practicadas ( SAP Castellón 20/06/2013 ) o el completo transcurso del plazo que se concertó ( SAP Barcelona, Secc. 16ª, 29/9/2012), otras expresan que estamos ante un vicio insubsanable para incardinar el defecto en la nulidad radical ( SAP Madrid, Secc. 14ª, 3/9/2012), otras dicen que el dies a quo comienza cuando la parte detecta efectivamente el error sufrido ( SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 24/1/2013), así como otras que manifiestan que el dies a quo se produce con la ejecución de la orden de compra ( SAP Zaragoza, Secc. 4ª, 10/05/2013 ).

Ante tal disparidad de criterios, hay que acudir a la interpretación del Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado en Sentencia del 11 de junio de 2.003 que: 'Dispone el art. 1.301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1.969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928)' , y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisa que 'el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó'. Y en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia de 24 de junio de 1.897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1.301 del Código Civil ...'.

Como exponente de la tesis de la caducidad ha de indicarse que en la sentencia de la A.P. de Asturias, de fecha 23 de julio de 2.013 , se enuncia que:

'La Sentencia apelada concluye que la acción ejercitada es la de anulabilidad de los arts. 1.300 y ss. del Código Civil , que dicha acción está sometida al plazo de caducidad de cuatro años contemplado en el art. 1.301, que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo es el de la consumación del contrato, que la consumación se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, y que, en éste caso, la consumación del contrato tuvo lugar en el mes de abril de 2.006, una vez que los compradores pagaron el precio de las participaciones adquiridas y las comisiones pactadas, y el Banco puso a disposición de los compradores tales participaciones, quedando sólo una obligación de carácter residual, como era la de mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las participaciones, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra, de modo que, al haberse interpuesto la demanda en el mes de mayo de 2.012, la acción está caducada.

En primer término, y en relación con la naturaleza del plazo al que alude el artículo 1.301 del CCivil , hemos de decir que, como pone relieve la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2.012 , hay muchas Sentencias de esa Sala que consideran que ese plazo es de prescripción, y cita entre ellas las de 28 de octubre de 1.974 , 27 de marzo de 1.987 , 27 de febrero de 1.997 y 1 de febrero de 2.002 , pero dado que, de tratarse de un plazo de prescripción, la primera reclamación extrajudicial susceptible de interrumpirla, se habría producido el 5 de noviembre de 2.011, es decir ya transcurridos los cuatro años desde la fecha en que, según la Sentencia apelada, empezó a correr el plazo, lo que realmente tiene trascendencia en el caso que nos ocupa es la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de cuatro años, pues el precepto lo establece en éste caso -el de error en el consentimiento- en la fecha de consumación del contrato.

No discuten los apelantes que la acción que ejercitan es la acción de anulabilidad contemplada en el artículo 1.265 del CC , y que a dicha acción le es aplicable el plazo de cuatro años del artículo 1.301 del CC .

Ahora bien, es necesario tener en cuenta que dicha doctrina hay que relacionarla con el supuesto concreto que allí se analiza, que es una compra de participaciones preferentes entre un cliente y el propio Banco que emite las participaciones, supuesto completamente distinto del que aquí nos ocupa, en que el Banco demandado no es el emisor de las participaciones, y actúa como comisionista (no como vendedor), pués se limita a adquirir las acciones al Banco emisor por cuenta de los compradores.

En aquel supuesto sí puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, pués la relación contractual entre el Banco y el adquirente de las participaciones no se agota con la compraventa de éstas, sino que se perpetúa en el tiempo mientras el vendedor sigue realizando liquidaciones periódicas del producto.

Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa, no podemos hablar de un contrato de tracto sucesivo, sino de un contrato de tracto único, en el que el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero (en éste caso, el Banco islandés 'Landsbanki'), contrato que, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, se consuma en el mismo momento en que el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones, pués no puede considerarse que el depósito (meramente contable) de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresaban las liquidaciones periódicas que realizaba el banco emisor (no Bankinter), constituyesen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que se trataba de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba la entidad al cliente para la administración de sus activos, máxime cuando ni siquiera se ha alegado la existencia de un contrato de gestión de cartera de valores, en que pudieran verse englobados todos estos servicios.

En este caso, 'Bankinter', una vez efectuada la compra de las participaciones para los demandantes y cobrada su comisión, ya no tenía otra obligación que mantener abierta la cuenta en que se ingresaban trimestralmente los beneficios que periódicamente generaban las participaciones adquiridas, hasta que el Banco emisor quebró en el año 2.008, pues era el Banco emisor el que realizaba dichas liquidaciones y el que mantenía obligaciones con los suscriptores de sus participaciones.

En éste mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 31 de enero del 2.013 , y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 , y Sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013 .

Siendo esto así, poco importa que el contrato tuviese una fecha de vencimiento de 24 de febrero de 2.050, ni que el Banco emisor se hubiese reservado el derecho de amortización anticipada a ejercitar a los cinco años, pues se trata de obligaciones que surten sus efectos entre el cliente y la entidad emisora del producto, no entre el cliente y la entidad que medió en su adquisición, ni puede entenderse tampoco que el plazo de cuatro años deba empezar a contarse desde que los demandantes tuvieron conocimiento del error, como se pretende en el recurso, pues en primer lugar, ello exigiría analizar en primer lugar si hubo o no error, y en segundo lugar, dicha interpretación no se compadece con los términos del propio artículo 1.301 del Código Civi .

Procede, por tanto, concluir que, bien se trate de plazo de prescripción, bien de caducidad, ha transcurrido el plazo de cuatro años establecido en el referido precepto para su ejercicio, por lo que, sin necesidad de entrar en el análisis de otras cuestiones, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la Sentencia apelada...'.

Esta cuestión también se examina en la sentencia de la A.P. de Pontevedra, de fecha 13 de enero de 2.014 , en que se expone igualmente que:

'Por lo que se refiere a la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, el artículo 1.301 del Código Civil indica que la acción de nulidad sólo durará cuatro años que habrán de contarse en los casos de error, dolo o falsedad de la causa desde la consumación del contrato. Por tanto, el TS. deja claro que la consumación de los contratos sinalagmáticos no sé ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo debiéndose por ende distinguir entre la perfección, la consumación y el agotamiento del contrato, que no se produciría hasta que el contrato dejara de producir todos los efectos que le son propios. Debiendo quedar fijada la consumación en el momento en que se produce el cumplimiento reciproco de la totalidad de las prestaciones pactadas, como es la devolución o al menos la posibilidad de amortización a los cinco años.

Se impone así desestimar el motivo de recurso alegado por la apelante, toda vez que el dies a quo para el ejercicio de la acción es la fecha en que la contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la suscripción del contrato, y que no ha transcurrido el plazo de cuatro años legalmente exigido, como bien se razona en la resolución a quo. A dicha conclusión se ha llegado asimismo en CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013:

1 El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pués el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error...'.

La sentencia de la A.P. de Tenerife de 24, de fecha de enero de 2.013, mantiene, en cuanto al motivo relativo a la pretendida caducidad de dos de las acciones ejercitadas por la actora, que alega la apelante, que:

'Este Tribunal considera que dicha caducidad no puede ser apreciada por los mismos motivos argumentados por la juzgadora a quo en la sentencia recurrida, que entendiendo ejercitada la acciones de anulabilidad, el dies a quo para comenzar a contar el plazo de caducidad de dichas acciones (al tratarse las mismas de acciones que amparan al que ha sido víctima de un error que se ha generado como consecuencia de una actuación por parte del otro contratante y siendo el mismo de tal entidad que llega a invalidar el consentimiento prestado), no es otro que el momento en el que la parte detecta efectivamente el error sufrido. Esta argumentación es extrapolable a todos los productos contratados por la actora. No se trata, como entiende la recurrente en su recurso, que la sentencia sostiene que 'ninguna de las acciones han caducado puesto que los contratos no se han consumado', puesto que la sentencia apelada no mantiene esa afirmación en esos términos, sino que argumenta la no caducidad de las acciones ejercitadas partiendo de que el cómputo del plazo comienza a contarse en el momento en el que se detecta el error, aún entendiendo que se produjo con anterioridad la consumación del contrato.

De esta manera, al establecer el art. 1301 del Código Civil un plazo de caducidad (que no de prescripción) de cuatro años para este tipo de acciones, es claro que la acción no había caducado cuando se interpuso la demanda en la medida en la que si bien ciertamente el error se detecta una vez que la compraventa de acciones ha sido perfeccionada, lo cierto es que el error no se puso de manifiesto entonces, sino que fue conocido por la demandante una vez que ésta pretendió ejercitar uno de los derechos que tenía: el derecho a cancelar las participaciones por parte del emisor siendo precisamente en ese momento en el que ella detecta y es consciente del error que ahora denuncia. Además, no hay que olvidar que se está ante contratos de prestaciones periódicas y de tracto sucesivo (y no de ante un contrato de tracto único, máxime porque no se prevé una fecha exacta de vencimiento o amortización, lo que es tanto como decir que se trata de participaciones de carácter 'perpetuo'), por lo que la consumación del mismo no coincide con el momento de la perfección. Consideraba la actora que, una vez que ella manifestara su intención de cancelar las participaciones, ello ocurriría y, sin embargo, lo cierto es que realmente quedaba tal decisión en el ámbito de una facultad del emisor (decisión unilateral de éste), lo cuál es implícitamente reconocido por la entidad bancaria demandada en la medida en la que aporta (como documento num. 33) a su contestación a la demanda un documento que revela que después de celebrados los contratos, en el año 2009, al no haberse generado beneficios, el grupo emisor de las participaciones (Grupo SOS) comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la imposibilidad de abonar los cupones. Todo ello hace que este motivo del recurso no pueda ser estimado...'.

En sentencia de la A.P. de Alava, de fecha10 de octubre de 2.013 , en este punto se señala que:

'Ciertamente, el plazo de cuatro años recogido en el artículo 1301 del Código Civil EDL1889/1 , es un plazo de caducidad ( sentencias del Tribunal Supremo como la de 3 de marzo de 2006 ), sin que como tal sea susceptible de interrupción ( sentencias del Tribunal Supremo como la de 6 de febrero del presente año , y apreciable incluso de oficio (sentencias del Tribunal Supremo como la de 10 de marzo de 1994 ).

Ahora bien, dicho artículo 1301 del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como también sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como la de 11 de junio de 2003 : '...En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo.

Y, dado que, en el presente caso, además de una orden de valores existe un contrato de depósito y administración de valores, que, si bien, conforme a su condición general 2, puede resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento..., es de duración indefinida, y según la propia documentación aportada por la ahora parte apelante sigue vigente, la relación entre las partes y puesta en cuestión en virtud de la demanda rectora de la presente litis, y, repetimos no simplemente de mandato (siguiendo la terminología empleada en la orden de valores), sino también de depósito y administración de valores, no puede considerarse consumada...'.

Y en cuanto a la caducidad de la acción tambien en sentencia de esta Audiencia Provincial, de fecha de 25 de noviembre de 2.013, se señala que:

'El dies a quo en cuanto al plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad ha de computarse desde la consumación del contrato, a no confundir con la perfección del contrato, momento aquél, el de la consumación, que coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas, partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 21 de marzo de 1989 ).

El contrato que nos ocupa implica relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo.

Del confuso texto de la denominada 'Orden de valores' que se aportó como documento número 7 de la demanda, parece deducirse que la fecha de la recompra se dilata al 31-12-2050, esto es, casi 44 años y medio después de la firma de la referida 'Orden de Valores' a 19-7-2006.

Por lo que la consumación y, en consecuencia, el 'dies a quo' para el cómputo de la caducidad cuatrianual, no se habría producido sino hasta el completo cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, el momento del vencimiento del contrato, esto es hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó que era hasta 31-12-2050, fecha en la que era de producirse el reembolso del principal de 40.400 euros...'.

QUINTO.- Y, una vez expuesta esa doctrina que ha sido fijada por las distintas Audiencias Provinciales sobre la caducidad de la acción, y analizando ya este supuesto concreto que nos ocupa, se hace necesario puntualizar que en la demanda iniciadora del presente procedimiento se ha instado por parte de D. Felix y Dª. Reyes la nulidad de los contratos de compra de las aportaciones financieras de la entidad Eroski, que se verificaron en fechas 11 de Julio de 2.007, 22 de Octubre de 2.007 y 22 de Julio de 2.008, contratos estos que les fueron ofertados por la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito y que fueron precedidos por un contrato de depósito y administración de valores suscrito con ella tambien en fecha 11 de Julio de 2.007, y si bien es cierto que la citada entidad ha planteado la caducidad de la acción, al estimar que ha transcurrido el plazo de 4 años desde dicha adquisición, su pretensión no puede tampoco ser atendida, por cuanto que los contratos sobre los que versa el litigio no se encuentran consumados, dado que no se han ejecutado en su integridad, tal y como con toda corrección se establece por la Juzgadora de instancia en su resolución.

En efecto, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que si bien es cierto que el contrato de depósito y administración de valores fue suscrito entre los litigantes D. Felix y Dª. Reyes y la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito en fecha 11 de Julio de 2.007 y que en cumplimiento del mismo se suscribieron con dicha entidad las órdenes de compra de las aportaciones financieras de la entidad Eroski en fechas 11 de Julio de 2.007, 22 de Octubre de 2.007 y 22 de Julio de 2.008, tambien es cierto que el mencionado contrato y las posteriores suscripciones, que, como ya se ha indicado, se encuentran totalmente interrelacionados, por lo que han de correr la misma suerte, dado que el primero arrastra a las órdenes que le siguieron, que derivan de él, sin que, a su vez, este pueda existir sin ellas, han de estimarse contratos perfeccionados, pero no consumados, dado que nos encontramos ante contratos de tracto sucesivo, que han permanecido, todos ellos, produciendo sus efectos a lo largo del tiempo, como lo evidencian las sucesivas liquidaciones practicadas tanto de los intereses devengados, como de las comisiones pactadas, en los años posteriores, siendo la última llevada a cabo en el año 2.013, según resulta de la documentación obrante en los autos, por lo que a la fecha de la interposición de la demanda de que se trata, efectuada el día 6 de Mayo de 2.013, no había transcurrido el plazo de 4 años a que se refiere el art. 1.301 del Código Civil .

Ciertamente, dicho precepto, como ya se ha indicado hasta la saciedad, determina que la acción de nulidad solo durará cuatro años, a computar, en los supuestos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato, pero, puesto que se da la circunstancia de que en contractos de tracto sucesivo, como este que nos ocupa y las órdenes de suscripción subsiguientes, la ejecución continua desarrollándose a lo largo de los años, por lo que continúan los mismos vigentes, no constando tampoco determinada la fecha de su vencimiento, es evidente que dicho plazo no había transcurrido en el momento de la interposición de la demanda, y que, por ello, la caducidad de la acción por la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito planteada en su escrito de contestación a la demanda, había de ser rechazada, tal y como ha sido acordado por la Juez a quo en la resolución dictada, que resulta igualmente correcta, en lo que a este extremo respecta, por lo que ha de ser confirmada, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar de este motivo de recurso planteado por la citada entidad bancaria y con el que ha reiterado en esta instancia la misma pretensión de caducidad de la acción.

SEXTO.- Y, por lo que hace referencia al siguiente motivo de recurso planteado por la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito, conforme al cual la misma sostiene, como ya se ha indicado, que se ha producido un error en la valoración de la prueba y, subsidiariamente, la infracción de las reglas de la carga de la misma, pues de su resultado sí queda acreditado que los inversores fueron perfectamente informados de los riesgos del producto ante de adquirirlo, lo que elimina todo posible error en su consentimiento, que así lo confirmaron los testigos empleados suyos, que en su día atendieron al matrimonio, que otra prueba es el test de conveniencia, que la parte conocía que es una operación en la que podía tener escasa liquidez y dificultades en un futura venta, que la carga de la prueba en este caso debe pesar sobre la parte que esgrime la situación anormal, que le imputaba la parte actora un hecho positivo, un verdadero engaño, a saber, el de haber manifestado al inversor algo que no es cierto, en concreto, que las AFS eran una suerte de depósito a plazo fijo de cinco años, sin riesgo alguno, pero no puede probar ella que no les dijo las palabras que le atribuyen, siendo ellos los que habían de probar el supuesto engaño, y, en este sentido, el soporte probatorio aportado fue nulo, y que, sobre la excusabilidad del error, es llamativo que el Juzgador de instancia reste valor al hecho de que el Sr. Felix y su esposa dieran no una sino tres órdenes de compra, separadas en el tiempo, de modo que la asunción de su tesis implicaría asumir el inverosímil escenario de que su error se reprodujo tres veces y de que no pudieron hacer nada para vencerlo en ninguna de las tres ocasiones, no cabiendo, por ello, apreciar la nulidad relativa o anulabilidad por vicio en el consentimiento, dicho motivo ha de ser igualmente desestimado, por cuanto que, a la vista de toda la prueba practicada en las actuaciones, en concreto a la vista de la documental aportada y de las declaraciones prestadas, se constata que la Juzgadora de instancia ha valorado la misma en su justa medida, y en unos pronunciamientos que esta Sala asume en su integridad, al estimar las pretensiones formuladas por D. Felix y Dª. Reyes en su escrito de demanda.

En efecto, habiéndose interpuesto por parte de D. Felix y Dª. Reyes una demanda contra la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito, sosteniendo que son nulos los contratos controvertidos de compra de las aportaciones financieras de la entidad Eroski, suscritos en fechas 11 de Julio de 2.007, 22 de Octubre de 2.007 y 22 de Julio de 2.008, subsiguientes al contrato de depósito y administración de valores, suscrito tambien con dicha entidad demandada en fecha 11 de Julio de 2.007, al estimar que fueron otorgados por un error inexcusable sobre lo que era la esencia de los mismos, lo que en definitiva implica que fueron otorgados sin la concurrencia de los requisitos precisos que para la validez de los contratos determinan los artículos 1.254 y siguientes del Código Civil , y habiéndose solicitado, en consecuencia con ello, la declaración de nulidad de los mismos, dicha pretensión había de ser estimada y había de accederse a la declaración de nulidad solicitada, desde el momento en que ha quedado acreditado en las actuaciones sin duda alguna, y tal y como se analiza en la sentencia por ella dictada, que los mencionados demandantes carecían de la adecuada información sobre ese producto que les fue ofertado y que suscribieron, no obstante las peculiaridades del mismo y el alto riesgo que conllevaba, debido a que la entidad demandada no cumplió con su obligación de informarles sobre él en forma suficiente, correcta y completa, provocando con su conducta el mencionado error en sus clientes y motivando su firma.

Ciertamente, el examen de las actuaciones, y en concreto de la prueba practicada, entre la que destacan los documentos aportados y las declaraciones prestadas en el acto del juicio, que han sido puntualmente analizadas en la resolución recurrida, permite comprobar que fue la entidad demandada, la que, por medio del director de una de sus sucursales, propuso a D. Felix y Dª. Reyes la contratación de las aportaciones financieras de la entidad Eroski, y tambien que, no obstante darse la circunstancia de que constituían un producto complejo y de alto riesgo, no se ofreció a dichos demandantes una información completa sobre la naturaleza de ese producto que ofertaban, en concreto la circunstancia de que se trata de un producto complejo, que tiene carácter perpetuo y que no cotiza en Bolsa, sino en un mercado secundario, ni tampoco del riesgo que comportaba su suscripción, cual es el riesgo de pérdida del capital invertido, y las implicaciones que conllevaba, y más puntualmente el hecho de que, en el supuesto de insolvencia de la entidad emisora, se sitúan tras todos los acreedores comunes en el orden de recuperación de los créditos, no pudiendo por menos que concluirse que los mismos fueron inducidos, como consecuencia de la deficiente información ofrecida, a un claro error en esa contratación, que había de conllevar su declaración de nulidad, tal y como ha sido solicitado en el escrito de la demanda iniciadora de este procedimiento.

SEPTIMO.- Desde luego, se hace necesario precisar, en lo que hace referencia a la calificación del producto de que se trata en estas actuaciones y a la normativa legal aplicable a los mismos, tal y como esta Audiencia ya ha señalado en resoluciones de anterior fecha, y se cita textualmente, que 'se contiene en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R .D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido, al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero, que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su liquidez de su negociación en un mercado secundario organizado.

Según reciente jurisprudencia ( SAP Alicante, Secc. 4ª, 27-9-2012), las participaciones preferentes se pueden calificar como 'deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas, o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, pero, en todo caso, el cobro de cupones depende de los beneficios que obtenga éste'.

Aunque en su regulación legal, de forma engañosa, se las califica como instrumentos de deuda, la naturaleza de este producto bancario es imprecisa e indefinida, por cuanto se trata de un híbrido entre las acciones o valores participativos de la sociedad, y las obligaciones y demás valores de deuda, aunque están más cercanas a esta última, actuando como una clase especial de acción legalmente regulada. Su función financiera, como el capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto, está dirigida a computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora, por lo que el dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto, por ministerio de la ley y de forma permanente, a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Es decir, a diferencia las obligaciones y demás valores de deuda, que incorporan una deuda jurídicamente real del emisor, restituible a voluntad del suscribiente, y con tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, ni atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. Por ello, se puede decir que este activo responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las rescatables, pero con la particularidad de que muchos de los derechos reconocidos al accionista normal, como el de voto y algunos patrimoniales, se excluyen por Ley.

La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones, según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 :

A) La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo consolidable, en el que ésta se integre, e incluso, tras la Ley 6/2011, puede depender de la decisión del órgano de administración del citado grupo consolidable.

B) No atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo, que no tiene vencimiento, porque su regulación dispone, de forma imperativa, que el dinero captado mediante su emisión debe estar invertido en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de esa entidad de crédito y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

C) En consecuencia, la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores, en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable, ante los hechos que legalmente determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios, bien porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles, o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Dicho de otro modo, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad.

D) El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión, que ofrece la participación preferente, es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta), y de este modo revela que es un valor de riesgo equiparable a las acciones, o en su caso a las cuotas participativas de cajas de ahorros o a las aportaciones de los cooperativistas en las cooperativas de crédito.

Por consiguiente, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que los accionistas son titulares de los derechos de control sobre el riesgo que soportan, a través de los órganos de representación societarios, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, a quien no se le reconoce derecho alguno de participación en citados los órganos sociales de la entidad de crédito que los emite. Igualmente, conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones, mientras que, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable, cuando, curiosamente, en la situación contraria sí que cabría su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Todas estas circunstancias que concurren en la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, como la falta de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, la ausencia de derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, la privación del derecho de participación en las ganancias repartible del emisor y la imposibilidad de participar en revalorización de su patrimonio, cuando si participa de las pérdidas, cuando las hay, llevan a concluir que estamos ante un producto complejo ( artículo 79 bis 8 a) de la Ley 24/1988 , que introdujo la Ley 47/2007), de máximo riesgo para el suscribiente, generador de una vinculación perpetua, no habitual en la vida jurídica, de difícil comprensión, propio de la operativa bancaria, y no apto como producto de inversión para clientes minoristas. Por todo ello, su contratación exige una completa y detallada información por parte de la entidad bancaria que lo ofrece a sus clientes.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de fecha 30 de enero de 2.013 , señala en cuanto a ellas que:

'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'.

En la sentencia de la A.P. de Asturias, de fecja 23 de julio de 2.013 , se recoge expresamente que:

'la valoración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las '(i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo'.

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo ,pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos, fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta, pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.

Superficialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC de 2 de julio de 2.010, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En definitiva, a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio )...'.

OCTAVO.- Una vez efectuadas las anteriores precisiones acerca de la naturaleza del producto financiero de que se trata en este procedimiento y que ha sido mencionado, ha de hacerse tambien una referencia al contenido del derecho a la información que corresponde al cliente que procede a la suscripción del mismo y que ha de ofrecerle la entidad con la que lo contrata.

El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo es básica para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello, se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Ya la Ley 26/1988, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, facultaba al Ministro de Economía y Hacienda, para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación, pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art. 48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/1988, de 28 de Julio, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts. 44 y 78 ) y, en concreto su art. 79, establecía que 'las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deben, entre otros principios y requisitos a los que han de atenerse en su actuación: a. Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus cuentes y en defensa de la integridad del mercado; b. Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos; c, una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios; d. Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone; e. Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; f. Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes; g. Abstenerse a tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto. Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe; h. Dejar constancia frente a las cuentas de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.'

Por su parte el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art. 1 ), cuidado y diligencia (art. 2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4), como frente al cliente (art. 5), precepto este en el que se establecía, específicamente, que '1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí misma las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.'

Además, el artículo 14 del citado Real Decreto 629/1993 regula tambien los 'Contratos-tipo', estableciendo en cuanto a ellos que '2. Los contratos-tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda.'

El citado Decreto fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Mercado de Valores e introduce en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocidas por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La norma continúa con el desarrollo normativo de protección al cliente, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reitera el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios (art. 79); y concreta la obligación de información a cargo de éstos, que deberán mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes (apartado 1 del art. 79 bis); la información que se les dirija, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa (apartado 2 del art. 79 bis); se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta, sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3 del art. 79 bis), y deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente (apartado 4 del art. 79 bis); y deberá solicitar al cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de poder evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente (apartado 7 del art. 79 bis).

Posteriormente, el RD 217/2008, de 15 de febrero, insiste en el deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual, como contractual (art. 60 y ss y, en especial art. 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Y, no obstante darse la circunstancia de no resulta de aplicación a los dos primeros contratos de aportaciones financieras de que se trata la modificación operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en atención a la fecha de la suscripción, aún cuando el tercero ya fue formalizado bajo su imperio, ha de tenerse en cuenta la circunstancia de que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, era una obligación de la entidad demandada, impuesta tambien por la normativa vigente con anterioridad a su entrada en vigor, tal y como ha quedado expuesto.

NOVENO.- A la luz de todos esos principios, que esta Sala ha expuesto con anterioridad en resoluciones precedentes, procedía analizar si la parte actora obtuvo la necesaria información sobre el producto que contrataba a la hora de formalizar los contratos de que se trata y, a ese respecto, ha de precisarse que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia de un ordenado empresario, que actúa con lealtad hacia el cliente (así, entre otras, SAP de Zamora de 12 de diciembre de 2011 , SAP de Zaragoza de 19 de diciembre de 2011 , SAP de Asturias de 20 de enero de 2012 , SAP de Santa Cruz de Tenerife de 31 de enero de 2012 y SAP de Badajoz de 23 de febrero de 2012 ).

Y, resultando irrebatible que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a 'quien se ampara en la realidad de dicha información', ha de mencionarse en este punto la sentencia del T.S., Pleno de 20 de enero de 2.014 , que, examinando una permuta financiera, expone que:

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (apartado 55)...'.

Y, por otra parte, los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil reguladores de los diferentes medios probatorios existentes en nuestro ordenamiento vienen a establecer la libre y racional valoración por parte de los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica (así, por ejemplo, arts. 316.2 , 348 y 376 LEC ). Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del mismo, de tal magnitud, que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

DECIMO.- Pues bien, una vez efectuadas esas consideraciones previas, y a la vista de toda la prueba practicada en el curso del procedimiento, y más puntualmente de la documentación aportada y de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, no cabe la menor duda de que la conclusión que alcanza la Juzgadora de instancia, tal y como refleja en su resolución, en el sentido de que la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito no ofreció una información correcta y adecuada sobre el producto que ofreció a D. Felix y Dª. Reyes , por lo que los mismos no llegaron a conocer en ningún momento las características del mismo, ni, desde luego, su alcance y las consecuencias que de su firma podían derivarse, resulta de todo punto correcta y ha de ser aceptada.

En efecto, la prueba practicada en el curso del procedimiento, entre la que destaca la documental aportada y la testifical practicada en el acto del juicio, pone de manifiesto, como ya se ha expuesto previamente, que la oferta del producto sobre el que versa el contrato controvertido partió de la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito, cuyo empleado lo presentó a los demandantes, cuando se personaron con la intención de contratar algún producto en el que invertir sus ahorros, como un producto ciertamente interesante, en el que podían colocar los mismos, y ellos confiaron en lo que el citado empleado de dicha entidad bancaria les ofrecía, que la información precontractual ofrecida a los mismos fue escasa e insuficiente, no obstante la complejidad del producto ofrecido, las peculiaridades del mismo y el riesto que conllevaba, y que, además, dicha información inducía a confusión acerca de la naturaleza del mismo.

Desde luego resultan de todo punto acertadas las consideraciones que expone la Juez a quo en su resolución, cuando señala que no ha resultado probado de las actuaciones que la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito informara en forma adeucada a sus clientes D. Felix y Dª. Reyes del producto que les ofreció, y de sus peculiaridades, y en concreto, y entre otras características del mismo, del hecho ya mencionado y evidente de que las aportaciones subordinadas son productos complejos, que pueden conllevar pérdidas del capital invertido, que no cotizan en Bolsa, sino en un mercado secundario, que tienen carácter perpetuo y que se sitúan en el orden de recuperación de los créditos por detrás de todos los acreedores comunes, en el supuesto de insolvencia de la entidad emisora, pues las declaraciones de la hija de los citados demandantes, que les acompañó en la conversación previa mantenida con el empleado de la entidad bancaria, y que han quedado reflejadas en el disco remitido a esta instancia con el contenido del juicio, son contundentes acerca de las indicaciones que a sus padres se les hizo sobre el producto ofertado.

Y no sólo constan las manifestaciones de dicha testigo, sino tambien las manifestaciones de D. Aquilino , trabajador de la entidad demandada y que fue el que procedió a la venta de las aportaciones, según declaró en el acto del juicio, manifestaciones que resultan sumamente significativas, pues no obstante conocer el mismo el carácter de jubilados que ostentaban los demandantes y el perfil eminentemente conservador que presentaban, pues siempre habían contratado productos que no conllevaban riesgo alguno, como algún fondo de inversión y algún préstamo, y no obstante conocer que el dinero que pretendían invertir era el procedente de ese fondo en cuestión, les ofreció el producto de que se trata en esta actuaciones, indicándoles que el mismo resultaba atractivo por el interés, pero no recordando, tal y como precisó en ese acto y en el curso de su declaración, si les dijo que se trataba de una deuda perpetua, ni recordando si les dijo que si no se podía vender el producto, no podrían recuperar el dinero invertido, a lo que ha de añadirse le hecho de que el mismo llegó a mencionar que no se imaginó que no pudieran venderse.

Y si eso se añade el hecho de que en el tríptico que la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito menciona como entregado a D. Felix y Dª. Reyes , sin que ese extremo haya quedado justificado en modo alguno en el procedimiento, no aparece, tal y como el mismo testigo indicó en su declaración, ninguna indicación referida a plazo o a riesgo, no recordando si se les explicó lo que era una deuda subordinada, explicación que, según dijo, suponía se hallaba en el citado folleto, que tenía dos formatos, uno más extenso y otro más reducido, en el que se recogía una garantía de que 'el banco responde', habiendo indicado que en una cláusula del mismo se hacía mención a la posibilidad de reservarse el derecho a amortizar sus títulos, motivo por el que creía que esa era la razón de que 'los clientes tuvieran la idea de que en 5 años podían liquidar el depósito', habiendo precisado igualmente que no recordaba bien si entendieron las explicaciones que les dio, acerca de que podía variar el valor nominal de los títulos, y no sabiendo si ellos habían sido capaces de comprender el concepto del producto que se les ofrecía, no puede por menos que concluirse, como ya se ha indicado, que no se ha justificado en modo alguno en el curso del procedimiento por parte de la entidad demandanda que la información proporcionada a los demandantes fuera no ya sólo completa y exhaustiva, teniendo en cuenta el tipo de producto que les ofrecía, sino que de hecho ha quedado constatado que dicha información fue escasa, pobre y sumamente deficitaria, y desde luego incompatible con la diligencia que de ella era exigible para con sus clientes.

UNDECIMO.- Y, tambien partiendo de todos esos pronunciamientos y de la valoración de la prueba que ha sido realizada, ha de tomarse en consideración, a la hora de calibrar las consecuencias que han de desprenderse de esa deficiente información facilitada, la circunstancia de que el ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art. 1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'

Y el art. 1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'

Y así la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala lo siguiente:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' -imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias,

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se ha indicado, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La Jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

Igualmente, la sentencia del Pleno del T.S. de 20 de enero de 2.014 en esta cuestión enuncia que:

'Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error...'.

También en dicha sentencia se concluye, en relación con el deber de información y el error vicio, que:

'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir e la apreciación del error.

El error, conforme a lo expuesto, debe recaer pues sobre el objeto del contrato. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero de que se trate.

De este modo, el deber de información contenido en ese apartado del referido art. 79 bis LMV, presupone la necesidad de que el cliente minorista, a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo, conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Y conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, falta de conocimiento derivado de ese incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el citado precepto, y, al mismo tiempo, la existencia de este deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente...'.

DUODECIMO.- Pues bien, sentado lo anterior, esta Sala considera ajustada a derecho la conclusión que alcanza la Juzgadora de instancia en su resolución de que la información suministrada por la entidad bancaria demandada sobre la naturaleza y características del producto ofertado y, en especial, de sus peculiaridades y del riesgo que su firma conllevaba, fue, además de insuficiente, deficiente, evidenciadora del incumplimiento de su deber de informar a sus clientes y, en definitiva, determinante de un error en los mismos, invalidante del contrato concertado inicialmente con ella e igualmente de las suscripciones que conforme a la misma fueron firmadas a continuación, por cuanto que sin duda alguna no contaron con datos suficientes para valorar la conveniencia o no de contratar el producto ofrecido, sin que, como expresa la SAP de Navarra de 11 de julio de 2011 , quepa que la entidad bancaria traslade al cliente el deber de analizar y conocer los riesgos de un producto que ni ha solicitado, ni creado, y que ha decidido contratar con base en la confianza que le merece la entidad en quien confía y que tiene la obligación legal de gestionar de manera prudente los intereses de sus clientes y de informarles de los riesgos de la operación.

Ciertamente, la deficiente información ofrecida por la entidad la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito a D. Felix y Dª. Reyes , a la que ya se ha hecho referencia precedentemente, información que dicha entidad estaba obligada a proporcionar a dichos clientes, a fin de que pudieran comprender, con toda precisión, el alcance del complejo producto ofertado, motivó que los mismos no tuvieran un completo conocimiento de ese producto que contrataban, hasta el punto de que los mismos, ante el error sufrido, se hallaban en la completa seguridad de que se trataba de un producto similar a un depósito, con un periodo de duración de 5 años, transcurridos los cuales se les reintegraba la cantidad objeto de la suscripción, y desde luego, un producto sin riesgo alguno de que el principal aportado pudiera sufrir algún tipo de menoscabo, que redujera el mismo sensiblemente, como así ha sucedido en este caso que nos ocupa.

Y en la misma forma ha de ser desestimada la alegación que ha verificado la mencionada entidad apelante en el sentido, ya expuesto, de que el Juzgador de instancia ha restado valor al hecho de que el Sr. Felix y su esposa dieran no una sino tres órdenes de compra, separadas en el tiempo, de modo que la asunción de su tesis implicaría asumir el inverosímil escenario de que su error se reprodujo tres veces y de que no pudieron hacer nada para vencerlo en ninguna de las tres ocasiones, por cuanto que a ese respecto ha de precisarse, como esta Sala ya ha expuesto tambien en otras resoluciones, que el Código Civil dispone que la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato ha sido confirmado válidamente ( art. 1.309 C.C .). La confirmación sólo es aplicable a los contratos que reúnan los requisitos de consentimiento, objeto y causa ( art. 1.310 C.C .), no a los nulos de pleno derecho o inexistentes. La doctrina (Almagro Nosete) define la confirmación como la declaración unilateral de voluntad ¿de la parte legitimada para instar la acción de anulabilidad-, convalidatoria del contrato, sujeto a causa de invalidación. El art. 1.311 C.C . establece dos formas de confirmación: expresa y tácita. Esta última se da cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Por consiguiente, es preciso: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) que la causa haya cesado; y c) que actúe quien está legitimado; y d) que la actuación del legitimado consista en la realización de un acto que suponga sin equívocos dar cumplimiento al contrato.

Pues bien, el hecho de suscribir diversos documentos, en este caso, de aportaciones financieras subordinadas, subsistiendo el mismo error de consentimiento, en modo alguno subsana la deficiencia de información ofrecida con anterioridad y que ha quedado claramente acreditada, pues no ha cesado la causa de nulidad apreciada y, en consecuencia, no puede realizarse un acto que inequívocamente de cumplimiento al contrato.

En consecuencia con todo lo expuesto, no puede por menos que concluirse, como ya se ha anticipado, que los contratos de compra de aportaciones financieras subordinadas de Eroski sobre los que ha versado este procedimiento, concertados en fechas 11 de Julio de 2.007, 22 de Octubre de 2.007 y 22 de Julio de 2.008 por D. Felix y Dª. Reyes , contratos que les fueron ofertados por la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito y que fueron precedidos por un contrato de depósito y administración de valores suscrito con ella tambien en fecha 11 de Julio de 2.007, habían de ser estimados nulos, al haber sido otorgados por un error inexcusable sobre lo que era la esencia de los mismos, tal y como se solicitaba por los mencionados demandantes y como ha sido acordado en la sentencia de instancia, la cual ha de ser confirmada en lo que a dichos pronunciamientos hace referencia, con desestimación tambien de este motivo de recurso planteado por la entidad bancaria demandada y que ha sido analizado.

DECIMOTERCERO.- Y, por lo que hace referencia al último motivo de recurso planteado por la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito y conforme al cual sostiene que dedicó gran espacio en la contestación a la demanda a explicar que el específico efecto pecuniario pretendido de la declaración de nulidad, esto es, la restitución de lo invertido, jamás podría serle impuesto, porque ella nunca recibió el dinero invertido por el matrimonio, que fue a parar a quien fuera vendedor de los títulos en el mercado secundario en el que se adquirieron las distintas AFS, que ella no recibió los 71.627€ invertidos por el matrimonio y tampoco les abonó los rendimientos que ahora, conforme al Fallo, habrían de serle devueltos, rendimientos que salieron de las arcas de la emisora de los valores, Eroski, que, en consecuencia, a lo sumo lo que podría restituir ella es lo único que ha percibido, las comisiones, que no fueron pedidas por los demandantes y que ascienden a la suma total de 208,64€, importe muy inferior al del capital invertido, y que, es por todo ello, que la específica condena pecuniaria impuesta tampoco es acorde a derecho, lo que debe ser corregido en esta instancia, motivo por lo tanto a través del cual está cuestionando dicha entidad los efectos que han de derivarse de la nulidad declarada en la sentencia, el mismo ha de ser igualmente desestimado, por cuanto que, de conformidad con lo establecido en el art. 1303 del Código Civil , el cual determina que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', y tal y como ha sido establecido por reiterada doctrina jurisprudencial, debe procederse como si el negocio, o el contrato, declarado nulo no hubiera tenido existencia civil alguna, de tal manera que, en principio y como doctrina general, deben desaparecer todas las consecuencias a que hubiera dado lugar, imponiéndose así el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, mediante la restitución por cada uno de los contratantes de aquello que hubiera percibido en virtud del negocio que ha sido anulado.

Y se da la circunstancia de que esa misma doctrina se ha reproducido, lógicamente, en relación con los procesos relativos a las participaciones preferentes, estableciéndose en la mayor parte de las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales, que la restitución ha de efectuarla el contratante que percibió la prestación, de modo que es la entidad financiera en la que los inversores efectuaron la adquisición, mediante ingreso directo o de cualquier otro modo (canje, traspaso de cuentas, etc.), en tanto que la parte inversora debe proceder, de una parte, a restituir los títulos que se adquirieron, y, de otra, el importe de la remuneración percibida durante la vigencia del contrato, siendo así que la mayoría admiten que este abono pueda tener lugar mediante descuento de la total cantidad reclamada, aún cuando alguna de ellas considera que no procede efectuar una compensación previa.

Resulta así interesente, desde esta perspectiva mencionada, la SAP de Córdoba, Secc. 3.ª, 128/2013, de 12 de julio , la cual rechaza que la afirmada calidad de mera intermediaria de la demandada recurrente constituya óbice a la devolución a los demandantes de la cantidad percibida como precio de las participaciones preferentes transmitidas, estableciendo lo siguiente:

'El artículo 1303 del Código Civil dispone que una vez declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses salvo lo que se dispone en los artículos siguientes. Al calor de tal precepto legal, la jueza de la primera instancia dispone la restitución al actor de la suma entregada, más el interés legal de ese dinero desde tal fecha, debiendo restituirse a Bankinter los intereses percibidos por el actor desde esa fecha más el interés legal del dinero. Frente a tan consecuente decisión judicial, el banco recurrente se alza entendiendo que la jueza ha infringido aquel artículo del Código Civil porque Bankinter no ha recibido la cantidad cuya restitución se pretende toda vez que el mismo ha actuado como mero intermediario. Es una impugnación que está alejada del sentido común jurídico por olvidar -interesadamente- que el contrato de gestión en el mercado de valores que ahora se anula ata en exclusiva al inversor - Olegario - y a la entidad bancaria con la que suscribe la inversión -Bankinter-, el único que está viciado por la actuación manifiestamente negligente de ésta, y que las consecuencias que la jueza le anuda a tal nulidad son las naturales y propias de la restitución recíproca de las cosas a que hace referencia el artículo del Código Civil mencionado tratando de reponer el estado de cosas jurídico entre las partes al momento inmediatamente anterior a la perfección del contrato viciado y, por eso, anulado...'.

La SAP de Alicante, Secc. 4.ª, 377/2012, de 27 de septiembre , por su parte, consideró que la resolución de primer grado debía complementarse, por haberlo omitido de modo explícito, sin que ello supusiera estimación del recurso de la entidad financiera, con el pronunciamiento relativo a la restitución a la misma por los demandantes de los títulos adquiridos, señalando lo siguiente:

'Por ello y como lógica conclusión de lo expuesto, con base en el art. 1303 del Código Civil que establece: 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con los frutos, y el precio con los intereses', es lógico como recoge la resolución, la condena a la demandada a abonar a los demandantes la suma de 309.021,44 euros, en restitución del importe de las participaciones que todavía están en poder de los actores, cantidad no cuestionada en el presente recurso. No obstante lo anterior el recurso de la Caja de Ahorros del Mediterráneo alude al silencio de la sentencia sobre la restitución de los 305 títulos del Royal Bank of Scoltland o en su caso la cesión de la totalidad de los derechos económicos que se deriven de los mismos. Nada impide realizar esta modificación, entendiendo que no se trata propiamente de una estimación del recurso sino mas bien es una conclusión a lo recogido en la propia resolución, ya que constituía materia propia de una petición de aclaración o complemento que no fue oportunamente realizada...'

Y la SAP de Madrid, Secc. 21.ª, 401/2012, de 16 de enero , en cuanto a esta materia que nos ocupa, se ha pronunciado, indicado que:

'Declarada la nulidad del contrato que vincula a las partes en litigio, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido objeto del mismo, teniendo como finalidad las previsiones al efecto contenidas en el art. 1303 del Código Civil , aplicable a los supuestos de nulidad absoluta también, conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidor, como ha venido indicando nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones cuya cita es ociosa por conocida, para evitar el enriquecimiento de una parte a costa de la otra. Así cuando el contrato se ha ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al momento de la celebración, debiendo los implicados devolverse lo que hubieran recibido por razón del contrato. Es por todo ello por lo que Deutsche Bank S.A.E. viene obligada a reintegrar a la Sra. Dolores la cantidad de 199.317,48€, teniendo en cuenta el importe de las cantidades por la misma invertidas en las participaciones preferentes litigiosas, descontando de aquéllas el importe de las recibidas como cupones con causa única y exclusivamente en las órdenes de compra objeto de litigio...»;

Y tambien en el mismo sentido se ha pronunciado la SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 41/2014, de 10 de febrero , al sñalar que:

'En base a las anteriores consideraciones estamos en el caso de estimar la demanda, eso sí, en parte y puesto que procede declarar la nulidad interesada por vicio o error en el consentimiento en la contratación de las participaciones preferentes si bien en el suplico de la demanda, por más que se aluda a que tal declaración debe realizarse con todas las consecuencias inherentes, ser obvia tomar en consideración la necesaria devolución a la entidad demandada de los intereses percibidos por los demandantes como consecuencia de la inversión, que deberán ser devueltos a Caja Madrid, desde los datos que constan en autos y en base a los efectos de la nulidad establecidos en el artículo 1303 del Código Civil , en tanto que el suplico se limita a solicitar el reintegro a los actores de la suma de 68.000 euros más los intereses legales desde la fecha de la primera reclamación a la entidad demandada. Así pues, habrá de estimarse parcialmente la demanda para declarar la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes solicitada y condenar a la demandada a la devolución de los 68.000 euros, más los intereses legales devengados por esa cantidad desde la fecha de adquisición de las participaciones preferentes, con devolución de los títulos a la entidad demandada y detrayendo de la cantidad resultante los intereses abonados a los demandantes por su inversión en cuantía de 11.002'87 euros.'

Y, finalmente, y en lo que a esta cuestión controvertida hace referencia, ha de citarse expresamente la SAP de Alava, 182/2014, de 1 de septiembre , la cual establece al respecto que:

'la demandada considera que no procede devolver el capital invertido a los actores puesto que Caja Laboral no puede restituir algo que jamás ha recibido y que la acción de nulidad determina la restitución de las prestaciones, no la indemnización de daños y perjuicios.

Si bien los actores se refieren en el suplico de la demanda a la indemnización de daños y perjuicios, debemos integrar la letra del suplico con el resto de hechos y fundamentos incorporados a la demanda, básicamente el hecho tercero, donde expresan: 'que los contratos firmados por mi representado sean declarados nulos, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la su firma, y por tanto Caja Laboral deberá devolver a mi representado la cantidad entregada: doscientos mil ochocientos sesenta y dos euros con ochenta y cinco céntimos de euros (200.862'85) y los gastos de custodia cargados en la cuenta del cliente'. Con ello es claro que se ejercita una acción de nulidad, como se afirma en el suplico, y por ello debemos entender que la estimación de la acción lo será bajo las conformación legal deducida del art. 1303 del Código Civil : la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Efectos de conformación legal que deben aplicarse como consecuencia necesaria a la declaración de nulidad de las operaciones de adquisición de AFS de Eroski y Fagor objeto de autos.

A lo expresado no se opone el hecho de que la demandada no fuera la emisora de los títulos, pues su condición de intermediaria no le exime de la responsabilidad ya analizada, debiendo asumir la nulidad del contrato y restitución de las prestaciones, incluidos los títulos y sus intereses, con independencia de quien fuera el emisor o anterior titular de las AFS adquiridas.

Así lo hemos expuesto en la sentencia dictada en el rollo 141/14 . Caja Laboral recibió el dinero de los títulos puesto que era quien comercializaba las AFS y los actores nunca negociaron ni contrataron con Eroski. El propio folleto informativo da por hecho que la entidad que gestiona percibe el efectivo de la suscripción puesto que obliga a disponer de cuenta en efectivo en la entidad a este fin. Caja Laboral ha venido cobrando comisiones de mantenimiento por la gestión y administración de los títulos como si fuesen propios. Pues bien, si vendió los títulos directamente como si fuesen propios, y ha gestionado los mismos en el transcurso de este tiempo, debe ahora, después de declarar la nulidad del contrato, devolver el capital invertido, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle en defensa de sus intereses. No sería correcto exigir los efectos de la nulidad a quien no ha negociado con los clientes y nada tiene que ver con el incumplimiento de obligaciones innatas a la contratación de estos productos cual es la información necesaria, como ya hemos explicado en el fundamento anterior...'.

DECIMOCUARTO.- Pues bien, todas esas consideraciones expuestas en las mencionadasa resoluciones son perfectamente trasvasables a este supuesto que nos ocupa, en el que la Juez a quo ha señalado en su resolución, una vez declarada la nulidad ya mencionada, que procede 'la restitución recíproca de las cosas que hubieran sido materia de los mismos, con sus frutos, y el precio con los intereses', y que esa restitución, partiendo de los importes nominales corrrespondientes a las tres órdenes de compra que D. Felix y Dª. Reyes suscribieron con la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito y que ascendieron a las sumas de 30.000 euros, 30.000 euros y 11.627 euros, debe verificarse mediante el 'reintegro de todas las cantidades (liquidaciones, comisiones, gastos¿) que Caja Laboral haya abonado a los demandantes, y asimismo, al reintegro de todas las cantidades (liquidaciones, comisiones, gastos¿) que los demandantes hayan abonado a Caja Laboral', debiendo 'por tanto procederse a la anulación de todos los cargos y abonos efectuados por las partes en virtud del contrato, de manera que las partes vuelvan a tener la misma situación patrimonial anterior al efecto invalidador (STS de 22-4- 05)', pues tal decisión resulta de todo punto correcta y ha de ser tambien mantenida.

En efecto, la declaración de nulidad verificada en este procedimiento con respecto de las órdenes de compra de las aportaciones financieras que fueron firmadas por D. Felix y Dª. Reyes y que la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito se encargó de ejecutar, en cumplimiento del acuerdo de depósito y administración concertado entre ellos con carácter previo, necesariamente ha de conllevar la obligación de esta entidad de reponer la situación a su estado anterior, con todos los efectos a dicha declaración inherentes, entre otros, la devolución de las cantidades por los citados demandantes entregadas, dado que, como ya se ha dicho hasta la saciedad, no se limitó la misma a una labor de simple intermediación, sino que con ella se negoció la mencionada compra, tras la oferta efectuada, con ella se verificó la concertación del acuerdo, a ella se le encomendó la gestión de ese dinero, a ella se le hizo entrega del mismo, para que dispusiera de él conforme a lo pactado y para que procediera con él, según sostiene, a su entrega a la entidad emisora, y con ella se suscribió la inversión, lo que pone de manifiesto hasta qué punto el contrato y las órdenes ejecutadas conforme al mismo se encuentran interrelacionados, debiendo todos ellos correr la misma suerte, pues, de facto, la mencionada entidad tambien en este caso,y como se indica en la sentencia ya mencionada, ha actuado como si los títulos emitidos fueran propios, habiéndolos gestionado a lo largo de todo el tiempo transcurrido desde que los vendió, sin que con la entidad Eroski hayan tenido los demandantes relación de tipo alguno, y, en consecuencia con todo ello, es dicha entidad la que ha de responder de las consecuencias derivadas de la nulidad que ha sido acordada.

Es por todo lo expuesto, por lo que la alegación efectuada por la Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito, en el sentido ya expuesto de que no ha recibido la cantidad, cuya restitución se ha pretendido por los demandantes, y que, por ello, no viene obligada a la devolución exigida de las cantidades de ellos recibidas, no puede ser tomada en consideración, y por lo que, sin perjuicio de los derechos que pueda ostentar la citada entidad bancaria frente a la entidad emisora de los títulos, en base a las condiciones con ella pactadas, las cuales no han quedado acreditadas en este procedimiento, y que, por supuesto, podrá ejercitar en el procedimiento pertinente, si lo considera oportuno, la misma ha de hacer frente a las consecuencias derivadas de la anulación de los contratos ya mencionados, tal y como se ha acordado en la sentencia dictada, la cual ha de estimarse correcta en todos sus pronunciamientos, y, en consecuencia, ha de ser íntegramente confirmada, con desestimación, en definitiva total, de todos los motivos de recurso planteados en su contra.

DECIMOQUINTO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito, deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad CAJA LABORAL POPULAR, COOPERATIVA DE CREDITO contra la sentencia de fecha 26 de Diciembre de 2.013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bergara , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos en ella contenidos e imponiendo a la citada apelante el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.