Sentencia Civil Nº 211/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 235/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.2-13/003440

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2013/0003440

A.p.ordinario L2 235/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 343/2013(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:TENON PROMOTORA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a / Abokatua:FELIX ECHEVARRIA PORTELL

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 BARAKALDO

Procurador/a / Prokuradorea:JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA

Abogado/a / Abokatua:JOSE VILLORIA FERNANDEZ

SENTENCIA Nº: 211/2014

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 4 de diciembre de 2014.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario nº 343 de 2013, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº Dos, de Barakaldo, y del que son partes como demandante, la empresa TENON PROMOTORA, S. L., representada por el Procurador, D. Alfonso José Bartau Rojas, y dirigida por el Letrado, D. Félix Echevarría Portell, y como demandada, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , Nº NUM000 , DE BARAKALDO, representada por el Procurador, D. José Félix Basterrechea Aldana, y dirigida por el Letrado, D. José Villoria Fernández, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 19 dmarzo de 2014, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO:

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOLA DEMANDA INTERPUESTA por el Procurador Sr. Hernández Urigüen en nombre y representación de Tenon Promotora S.L. contra la Comunidad de propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de Barakaldo, condenando en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de TENON PROMOTORA S.L.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda interpuesta por TENON PROMOTORA S.L. frente a la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Barakaldo es en pretensión, por un lado, de condena a la demandada a realizar el cerramiento de la parte de su edificio ( anexo - ampliación ) carente de él en su colindancia con el edificio sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM001 de cuyo muro de cierre se sirve aquella ampliación, de modo que la actora, que ha acometido el derribo de este último edificio del que resulta ser copropietaria, pueda ejercer su derecho a derribar el trozo de muro de que se trata; y, por otro, de condena a dicha demandada a abonar a la demandante la cantidad de 45.736,82 euros que ha tenido que satisfacer por la negativa de la Comunidad a proceder al cerramiento de su edificio puesto que ha debido fijar el muro, previo su aseguramiento y sujeción firme, para evitar que al desprenderlo del resto de la estructura derribada del edificio de DIRECCION001 NUM001 pudiera caerse.

El pronunciamiento desestimatorio que se ha dado a dicha demanda en la sentencia apelada se sustenta ( Fundamento de Derecho Tercero ) en la apreciación de la existencia de una servidumbre sobre el muro objeto de controversia constituida por destino del padre de familia, D. Efrain , de lo que se concluye con que la actora carece de título habilitante para pretender la condena que insta de la demandada.

Y frente a ello se alza la representación actora en un alegato impugnatorio en que sostiene errónea la valoración probatoria en la primera instancia con infracción del artículo 541 del Código Civil . Aduce a este respecto, en síntesis y destacando el resultado probatorio que entiende favorable a sus tesis, que - partiéndose en la resolución objeto de recurso del hecho de que fue D. Efrain , propietario de ambos inmuebles, quien construyó el anexo - ampliación del edificio de DIRECCION000 nº NUM000 que utiliza como elemento de cierre el muro de DIRECCION001 nº NUM001 ; de que existe signo aparente de servidumbre; y de que posteriormente el trozo de terreno ocupado por la edificación fue vendido sin declarar extinguida la servidumbre - ni el Sr. Efrain era propietario único de la finca y edificio de DIRECCION001 nº NUM001 cuando la supuesta servidumbre se constituyó; ni fue éste quien construyó la ampliación del edificio de DIRECCION000 nº NUM000 que utiliza este muro, por lo que no pudo ser él quien constituyera la servidumbre, ni pudo legalmente autorizarla o consentirla porque la finca de DIRECCION001 nº NUM001 no era ya de su entera propiedad ni tampoco el edificio de DIRECCION000 nº NUM000 , ni su ampliación. Añade que no existe signo externo, aparente o visible de la circunstancia objeto de este litigio; y que tampoco el Sr. Efrain enajenó o vendió el trozo de terreno que autorizó a ocupar pues su transmisión se produjo mortis causa. Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que, estimándose el recurso, se revoque la resolución recurrida dictando en su lugar otra por la que se estime íntegramente la demanda.

La parte apelada reitera las tesis sostenidas en el proceso instando la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-La jurisprudencia que interpreta el artículo 541 del Código Civil ha señalado en numerosas ocasiones los requisitos de la constitución de las servidumbres por destino del padre de familia: a) La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario. b) Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical. c) Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos. d) Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas. e) Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real ( Por todas STS de 26 de mayo de 2010 y las que en ella se citan ).

Concurrencia de los antedicho requisitos que debe acreditar ( artículo 217 LEC ) quien opone la realidad y subsistencia de una servidumbre por destino del padre de familia del artículo 541 del Código Civil .

Pues bien, analizado el resultado probatorio en autos hemos de concluir con que asiste razón a la parte recurrente cuando lo que viene es a afirmar que tal modo de adquirir la servidumbre no es de aplicación al caso que nos ocupa, en que lo que en definitiva se dilucida es la existencia o no de servidumbre de medianería sobre el muro en la colindancia entre el edificio sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM001 de Barakaldo y el anexo o ampliación ( también denominado por las partes PB+2 ) que posteriormente a la construcción de éste se efectuó en el edificio de la Comunidad de Propietarios demandada, pues no nos encontramos ante dos edificios pertenecientes a un mismo propietario, el Sr. Efrain , al tiempo en que se ejecutó la ampliación con apoyo de esta edificación en el muro de cierre de DIRECCION001 nº NUM001 .

Además de que la propiedad del Sr. Efrain sobre la edificación ampliada se presenta más que dudosa por mucho que fuera propietario del terreno sobre el que se asienta y arrendase éste a los propietarios de los elementos privativos de la Comunidad demandada que fueron ampliados, ya que los documentos que evidencian tal alquiler y ulterior compraventa del terreno no mencionan edificación alguna sobre el mismo y no se han aportado mayores datos concluyentes, aun cuando se admitiera esta propiedad ocurre que el edificio de DIRECCION001 nº NUM001 era de titularidad diversa porque lo que resulta de la documental obrante en las actuaciones es que cuando se construyó el PB+2, lo que puede datarse en los años cincuenta según se estima en la sentencia apelada sin que a ello se haya suscitado controversia, el Sr. Efrain que fue propietario único de DIRECCION001 nº NUM001 como en su día también lo fue de DIRECCION000 nº NUM000 , ya había vendido elementos privativos en aquél a terceros según resulta del historial registral aportado como documento nº 3 por la propia demandada, siendo así el muro de cierre elemento común de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION001 nº NUM001 y no propiedad exclusiva de D. Efrain .

La inexistencia de dueño común determina ya de por sí, sin necesidad entrar a conocer de la concurrencia o no de los restantes requisitos, que la servidumbre de medianería no hubiera podido adquirirse por destino del padre de familia.

TERCERO.-Ahora bien, lo antedicho no ha de conducirnos a la conclusión de inexistencia de servidumbre de medianería pues ésta es susceptible de constitución voluntaria ( artículo 537 del Código Civil ) sin exigencia de forma ad solemnitantem, bastando el acuerdo entre el titular del predio dominante y del sirviente, teniendo precisado, entre otras, la STS de 24 de febrero de 1997 que ha de considerarse título constitutivo de la servidumbre '¿cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentariamente, como así se desprende de las sentencias de 20 de octubre de 1993 , en sintonía con la de 26 de junio de 1981 , y 1 de marzo de 1994 '.Por demás, la inscripción en el Registro de la Propiedad tan solo lo es a efectosfrente a terceros adquirentes pues como dice la STS de 27 de junio de 1980 '¿la no inscripción registral no impide la existencia de la misma, ni supone la carencia de título por parte de los dueños del edificio en cuyo favor fue constituida, viniendo determinados la extensión y derechos del predio dominante, como las obligaciones del sirviente por las normas reguladoras que, para esta clase de servidumbres, tienen establecidas los artículos 580 y siguientes del Código Civil ..'.

Pues bien, en el caso de autos no existe duda razonable acerca de la existencia delacuerdo de voluntades para la constitución de la servidumbre de que aquí se trata, consentimiento que no constando lo fuera en forma expresa puede concluirse al menos prestado en forma tácita ya que los copropietarios del edificio de DIRECCION001 nº NUM001 no pudieron permanecer ignorantes de la obra que se ejecutaba en su colindancia con establecimiento por la misma, según se aprecia fácilmente en las fotografías acompañadas a la demanda, de un signo aparente de servidumbre hasta el punto común de elevación ( artículo 572.1 del Código Civil ); como tampoco pudieron serlo del apoyo estructural del anexo-ampliación en su propio muro dada la índole de la obra acometida pues como se destaca en la sentencia apelada las soleras de las plantas primera y segunda del saliente descansan sobre unas viguetas que van embutidas en sus extremos en el edificio de DIRECCION001 nº NUM001 ; y no existe constancia de que manifestaran discrepancia alguna a esta obra, ni al tiempo de su ejecución ni en los más de sesenta años en que se ha mantenido, coligiéndose del transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo sin formular ninguna reclamación su aquiescencia a esta situación.

Por lo antedicho resulta carente de acción la demandante para deducir los pedimentos de su demanda pues ha de soportar la servidumbre existente por más que no constase inscrita cuando accedió a la propiedad del edificio de DIRECCION001 NUM001 , ya que si en principio las servidumbres voluntarias no pueden imponerse a tercer adquirente sin constancia en el registro o en el título constitutivo, que es en la situación en que aquí nos encontramos, la servidumbre de medianería es continua y aparente según viene señalando la doctrina ( entre otras SS AP Baleares de 13 de abril de 1999 ; AP Cuenca de 10 de febrero de 2000 ; AP Cáceres de 4 de mayo de 2000 , AP Ciudad Real de 14 de abril de 2001 y más reciente AP León de 29 de julio de 2014 ) y es reiterada la jurisprudencia que declara que no puede el adquirente invocar con éxito el artículo 34 de la Ley Hipotecaria cuando la servidumbre tiene el carácter de aparente y continua porque esa realidad exterior establecida en la finca elimina el requisito de la existencia de buena fe necesario para obtener la protección consagrada en el precepto hipotecario ( por todas STS de 27 de octubre de 2003 y las que en ella se citan ); y tiene establecido, por otra parte, el artículo 576 del Código Civil que si el propietario de un edificio que se apoya en pared medianera quisiera derribarlo, podrá renunciar a la medianería pero serán de su cuenta todas las reparaciones y obras necesarias para evitar, por aquella vez solamente, los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera.

Procede así, aun cuando lo sea por distinta argumentación jurídica, la confirmación del pronunciamiento en la sentencia de primera instancia, con íntegra desestimación del recurso contra la misma interpuesto.

CUARTO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de TENON PROMOTORA S.L. contra la sentencia dictada el día 19 de marzo de 2014 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Barakaldo en el Juicio Ordinario nº 235/14, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 023514. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.