Sentencia Civil Nº 211/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 55/2014 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0000990

Recurso de Apelación 55/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1045/2010

APELANTE:D./Dña. Pedro

PROCURADOR D./Dña. ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ

APELADO:RESTOBAR ARGENTINO, S.L.

PROCURADOR D./Dña. VICTORIA PEREZ-MULET DIEZ-PICAZO

IV

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 1045/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 52 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: don Pedro , y de otra, como Apelado-Demandante: Restobar Argentino s.l..

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 52 de Madrid, en fecha 12 de junio de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Restobar Argentino s.l. representado por el/a procurador Victoria Pérez-Mulet Diez-Picazo frente d/dña Pedro y representado por el Procurador don Aranzazu Fernánez Pérez debo declarar y declaro:

- La plena eficacia del negocio jurídico de opción de compra contenido en el contrato de arrendamiento de 17/9/2001, en cuyos derechos se subrogó la demandante Restobar Argentino s.l. mediante escritura de traspaso otorgada el día 10/11/08.

- Que el local de negocios sito en c/ Echegaray 5 bajo es propiedad de Restobar Argentino s.l. en virtud del ejercicio de la opción contemplada en el negocio jurídico mencionado, realizada el 13 de noviembre de 2009, y expresamente notificada al demandado el 24/11/2009.

- Que la negativa del arrendador a firmar la carta de solicitud de un perito, dirigida al Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Madrid, tras haber sido requerido al efecto, implica incumplimiento de contrato por parte de aquel.

- Que el precio de venta del inmueble es el determinado por el perito don Victor Manuel , Colegiado NUM000 , nombrado por el Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, en su Dictamen de 23 de febrero de 2009, por un total de 210.800,00€.

- Que don Pedro debe efectuar cuántos actos y otorgamientos sean precisos para la plena efectividad y constancias públicas registral de la transmisión a favor de mi poderdante, de tal manera que el dominio de la citada finca figure inscrito y publicado en el Registro de Propiedad de Madrid a nombre del demandante.

- Que el contrato de arrendamiento de local de negocio, de fecha 17 de septiembre de 2001, se encuentra resuelto de pleno derecho, desde el día 24 de noviembre de 2009, fecha en la que el arrendatario ejercita la opción de compra.

- Que don Pedro , está obligado a devolver, con intereses a Restobar Argentino s.l., mediante deducción del precio de venta, todas las cantidades indebidamente percibidas en concepto de rentas, desde el 24 de noviembre de 2009, fecha en la que se ejercitó la opción de compra por el arrendatario.

- Todo ello, en concepto de resarcimiento de daños ocasionados por el incumplimiento, hasta la fecha en la que efectivamente proceda el arrendador a otorgar la escritura pública de venta a favor de mi representada.

Y en su virtud, se condene a la demandada,

1º) A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

2º) A otorgar escritura pública de compraventa a favor de la demandante, por el importe de 210.800,00€ que se contienen en la tasación oficial aportada y realizar todas las escrituras y los actos que, en su caso, sean necesarios hasta lograr la total inscripción registral del bien objeto de este litigio a favor de mi mandante, en el Registro de la Propiedad.

3º) A devolver, con intereses a Restobar Argentino s.l., mediante deducción del precio a percibir en la venta, todas las rentas percibidas desde el 24 de noviembre de 2009, fecha en la que se ejercitó la opción de compra por la escritura de venta a favor de mi representada.

4º) Que para el supuesto de que se negare a ello el demandado, se proceda judicialmente a su elevación a público con gastos a cargo del demandado.

Con expresa imposición de costas al demandado.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que se ha practicado prueba.

TERCERO.-Por auto de esta Sección, de 31 de marzo de 2014 , se acordó la práctica de prueba testifical, celebrándose la vista pública el 15 de junio de 2015 a las 9:45 horas.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la misma valoraciónque, de la pruebapracticada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicosque, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.-El localde negocio sito en el bajo de la casa número 5 de la calle Echegaray de Madrid es de la propiedad de don Pedro , quien, mediante contrato de arrendamientocelebrado el día 17 de septiembre de 2001, cede su uso a don Edmundo .

Este contrato de arrendamiento de local de negocio incluye una opción de compraa favor del arrendatario en los siguientes términos:

' Con independencia del Contrato de Arrendamiento pactado, también convienen las partes en este acto, suscribir Contrato de Opción de Compra, a favor del arrendatario, y en relación con el local de Bar, sito en la calle Echegaray nº 5, de Madrid.

La citada Opción de Compra se formaliza de conformidad con las siguientes estipulaciones

Primera.- Plazo para el ejercicio de la opción. La opción concedida al arrendatario para acceder a la Propiedad mediante Compra-Venta del local arrendado, deberá ser ejercitada por el Arrendatario-Optario en el periodo comprendido entre el octavo año y el vigésimo quinto año de vigencia del contrato, ambos inclusive, en cualquier momento debiendo notificar el ejercicio de dicha opción a la propiedad, por escrito y de manera fehaciente.

Segunda.- Precio de adquisición de la finca. El precio de compra del local arrendado será determinado en el momento del ejercicio de la opción por un Perito, Agente de la Propiedad Inmobiliaria, que será designado por el Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Madrid por lo que en este acto las partes se comprometen, para el caso de que se ejercita el derecho de opción por el inquilino a solicitar por escrito firmado por Arrendador y Arrendatario del Colegio Oficial designado, designación del Agente que ha de hacer la valoración de la finca, así como a aceptar el precio que el mismo señale.

Los gastos que se originen como consecuencia de esta designación y de la actuación del Perito, serán a cargo del Arrendatario-Optatario.

Las rentas que durante el periodo de vigencia del contrato de Arrendamiento de Industria, sean pagadas por el inquilino, en ningún caso se computarán como parte del precio de la compra-venta si se ejercitara la opción.

Tercera.- Gastos de la compra-venta. Serán de cuenta del comprador todos los gastos derivados de la compra-venta, a excepción del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos (Plusvalía), que será abonado, si la hubiere, por su parte vencedora.'

Este local de negocio es objeto de sucesivos traspasos, siendo el último el día 10 de noviembre de 2008 en el que la persona jurídica denominada 'Bares Lameiro s.l.' se lo traspasa a la persona jurídica denominada 'Restobar Argentino s.l.',la cual se subroga en la posición de arrendatario con la aquiesciencia del arrendador don Pedro .

Mediante la remisión de una carta, que se hace constar por acta notarial, 'Restoba Argentino s.l.' notifica, a don Pedro , su unilateral declaración de voluntad de ejercicio de la opción de compra.

La carta es recibidapor don Pedro el día 24de noviembrede 2009.

Haciéndose constar en cuanto al precio de compraventalo siguiente: 'En relación al precio de compraventa del local de negocio, habrá de estarse al contenido de la Estipulación segunda de la Opción de compra, de forma que se un perito designado por el Colegio de Agente de la Propiedad Inmobiliaria de Madrid el que determine el precio de la compra, cuya opción, insistimos, ejercitamos desde éste mismo momento. Por ello, y según previene el contrato de arrendamiento, al presente comunicado, le acompaño debidamente firmado por Restobar Argentino s.l. en su condición de Arrendatario, la carta de solicitud de designación del perito, con el fin de que proceda Ud. a firmarla en el apartado destinado al arrendador, y a devolvérnosla debidamente rubricada, con el fin de que podamos presentar firmada por ambas partes, la solicitud del perito ante el mencionado Colegio. Como quiera que su sobrino y letrado, don Victor Manuel , nos ha indicado que va a complicar todo lo que pueda nuestro legítimo derecho a obtener la efectiva materialización de la opción de compra que le comunicamos, venimos a anticiparle que, de no recibir firmada por ud. la carta que le acompañamos, en el término de siete días procederemos a solicitar directamente del Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Madrid, la designación del perito del Turno Oficial, que habrá de determinar el valor actual del inmueble. Posteriormente, solicitaremos del perito insaculado, la valoración actual del inmueble, que será la referencia para determinar el precio de transmisión.'

Don Pedro no devuelvefirmado la solicitud de designación de perito.

Por su parte, Restobar Argentino s.l. solicitadel Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Madrid la designación de perito por turno oficial, siendo designado don Victor Manuel , quien emite el oportuno dictamen que es visado el día 24 de febrero de 2010 y en el que valora el local en la suma de 210.800 euros.

El día 14de abrilde 2010presenta demanda'Restobar Argentino s.l.' con la que promueve un juicio ordinario contra don Pedro y en la que solicita que se declare la validez y eficacia del contrato de opción de compra, su ejercicio conforme a derecho con la consiguiente extinción de la opción y nacimiento del contrato de compraventa por un precio de 210.800 euros.

Desde que 'Restobar Argentino s.l.' se subroga en la relación arrendaticia hasta el mes de octubre de 2010, va pagando la renta arrendaticiamensual pactada. Pero deja de pagar la renta arrendaticia del mes de octubre de 2010 y de los meses sucesivos. Y, en base a estos impagos, presenta, don Pedro , el día 25 de mayo de 2011, demanda con la que promueve un juicio verbal de desahucio por falta de pago de la renta arrendaticia contra 'Restobar Argentino s.l.' que acaba con la sentencia dictada en la primera instancia el día 26 de septiembre de 2011 que devino firme, en la que se declara resuelto el contrato de arrendamiento, dando lugar al desahucio y condenando al demandado al pago de 24.351,91 euros correspondientes a las rentas adeudadas hasta el mes de septiembre de 2011, mas una mensualidad de renta de 2.213,81 euros hasta la fecha del efectivo desalojo.

Se levanta diligencia de lanzamientoel día 1 de diciembre de 2011, en la que se hace constar que accediéndose al interior del local se observa que está vacío y se encuentra en un estado deplorable con el suelo levantado, paredes, en algunas partes, picadas, otras desconchadas, y, en otros puntos, ladrillo visto, estando la instalación eléctrica del techo descubierta por lo que no está recubierta; No hay puertas y algunas tuberías al aire; Con escombros y basuras.

Habida cuenta del estado en el que se encuentra el interior del local arrendado, don Pedro presenta el día 5 de enero de 2012 denuncia penalcontra don Jose Ángel , como administrador de 'Restobar Argentino s.l.', que da lugar a la incoación de diligencias previas por auto dictado en el Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid el día 17 de enero de 2012. Siendo archivada esta causa penal tras tomarle declaración a don Jose Ángel .

El día 10de enerode 2012se persona el demandado y presenta escrito de contestación a la demandaen el que interesa la suspensión del proceso por prejudicialidad penal, opone la excepción procesal de cosa juzgada, y, en cuanto al fondo, solicita la desestimación total de la demanda, y, en su defecto subsidiariamente, que se fije el precio de la compraventa del local en 430.000 euros o en lo que se diga por el perito judicial.

Se celebra la audiencia previael día 11 de julio de 2012, en la que no se accede a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal y se rechaza la excepción de cosa juzgada, sin que, contra esta resolución, se interponga recurso alguno. Y, entre las varias pruebas admitidas, se encuentra la pericial judicial.

Se dicta sentenciaen la primera instancia el día 12 de junio de 2013 por la que se estima totalmente la demanda con imposición de costas al demandado.

Apelala parte demandada.

TERCERO.- La opción de compra.

I.La opción de compra es un contrato atípico (carente de una específica regulación legal), principal (con sustantividad y causa propia) y consensual (se perfecciona por el mero consentimiento) en virtud del cual una de las partes contratantes (el concedente o promitente u optatario), como propietario de un bien, concede a la otra parte contratante (el optante o beneficiario) el derecho de opción a comprarlo (ya tienen que quedar definidos los elementos esenciales de la compraventa, es decir el objeto a entregar por el vendedor y el precio a pagar por el comprador) durante un determinado período de tiempo, en el que se obliga a no disponer del mismo, adquiriéndose por el optante la facultad de perfeccionar la compraventa con su simple declaración unilateral de voluntad, siempre que llegue a conocimiento del concedente en el plazo convenido.

II.Como precedentes históricos, encontramos referencias al contrato de opción de compra en el Código de las Obligaciones y Contratos para la zona de Marruecos de 1914 ( arts. 373 a 376) y en el Reglamento del Impuesto de Derechos Reales de 20 de abril de 1911 (art. 15 párrafo noveno y 24 párrafo onceavo).

En la actualidad, el contrato de opción de compra aparece regulado en el Derecho Foral Navarro (Compilación de 1 de marzo de 1973, Leyes 460, 461 y 517).

En el Derecho Común, se ha suscitado la duda, en la doctrina, acerca de si el contrato de opción de compra tiene encaje en el párrafo primero del artículo 1.451 del Código Civil ('La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamarse recíprocamente el cumplimiento del contrato'), a la que se ha dado respuesta afirmativa por un grupo de autores (así, De Castro, García Cantero, Lalaguna, Román García), pero la jurisprudencia, iniciada con la sentencia de 23 de marzo de 1945 (R.J.Ar. 443), rechaza categóricamente que sea de aplicación el párrafo primero del artículo 1.451 del Código Civil al contrato de opción de compra ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1993, R.J. Ar. 3801 , y 14 de mayo de 1991 , R.J. Ar. 2204).

La opción de compra es un contrato atípico, carente de una específica regulación jurídica, que encuentra su origen y reconocimiento en el principio de la autonomía de la voluntad, recogido en el artículo 1.255 del Código Civil ('Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público'), y, para cuya concreta reglamentación, debe estarse, en primer lugar a lo que las partes hubieran pactado ( arts. 1.091 y 1.258 del C.c .), y, en su defecto, a las disposiciones generales de las obligaciones y contratos contenidas en el Titulo I y II del Libro Cuarto del Código Civil. Cobrando especial relevancia una consolidada doctrina jurisprudencial que, en su función complementadora del ordenamiento jurídico ( número 6 del art. 1 del C.c .), ha ido perfilando la figura jurídica del contrato de opción de compra.

En el exclusivo aspecto registral y para el caso de que la opción de compra recaiga sobre bienes inmuebles, al contrato de opción de compra se refiere expresamente, dándole carta de naturaleza, el artículo 14 del Reglamento Hipotecario de 14 de febrero de 1947 ('Será inscribible el contrato de opción de compra o el pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato inscribible, siempre que además de las circunstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes: 1ª. Convenio expreso de las partes para que se inscriba. 2ª. Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la opción. 3ª. Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años. En el arriendo con opción de compra, la duración de la opción podrá alcanzar la totalidad del plazo de aquél, pero caducará necesariamente en caso de prórroga, tácita o legal, del contrato de arrendamiento'). Y, en cuanto a los efectos que la inscripción registral despliega respecto de la opción de compra, las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 823/1998, de 10 de septiembre de 1998, R.J. Ar. 6609, y 118/1997 , de 13 de febrero de 1997 , R.J. Ar. 944.

III.Una vez ejercitada la opción por el optante, mediante su unilateral declaración de voluntad que llegue a conocimiento del concedente dentro del plazo pactado, se extingue y queda consumada la opción de compra y nace y se perfecciona el contrato de compraventa, al producirse, con relación a éste, el concurso de los consentimientos exigidos por la Ley, sin que el optatario o concedente de la opción pueda hacer nada para frustrar su efectividad ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 155/1996 de 7 de marzo de 1996, R.J. Ar. 1881 ; 16 de abril de 1979 , R.J. Ar. 1401) Y, esa simultaneidad de consecuencias, extintiva de la opción y perfeccionadora de la compraventa, aparece recogida en varias sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (así en la número 752/2006, de 5 de julio de 2006, R.J. Ar. 5385 ; 813/2006, de 18 de julio de 2006, R.J. Ar. 4949 ; 394/2006, de 3 de abril de 2006, R.J. Ar. 1913 ; 580/2005, de 15 de julio de 2005, R.J. Ar. 9007 ; 380/2005, de 20 de mayo de 2005, R.J. Ar. 6365 ; 1023/2003, de 28 de octubre de 2003, R.J. Ar. 7859 ; 559/2003, de 5 de junio de 2003, R.J. Ar. 5018 ; 1072/2002, de 14 de noviembre de 2002, R.J. Ar. 9919 ; 482/2001, de 21 de mayo de 2001, R.J. Ar. 3369 ; 118/1997, de 13 de febrero de 1997, R.J. Ar. 944 ; 112/1997, de 14 de febrero de 1997, R.J. Ar. 706 ; 706/1996, de 31 de julio de 1996, R.J. Ar. 5685 ; 441/1996, de 29 de mayo de 1996, R.J. Ar. 3862 ; 53/1994, de 4 de febrero de 1994, R.J. Ar. 910 ; 5 de julio de 1989 ; 24 de mayo de 1985 ; 9 de febrero de 1985 ; 10 de diciembre de 1982 ; 19 de septiembre de 1981 ; 16 de abril de 1979 ; 28 de mayo de 1976 ; 7 de noviembre de 1967 ; 22 de junio de 1966 ; 10 de

julio de 1946; 23 de marzo de 1945).

IV.Es perfectamente válido el pacto en virtud del cual se supedita, el efectivo ejercicio del derecho de opción, al pago, por el optante, del precio de la compraventa, dentro del plazo pactado para su ejercicio, de tal manera que, transcurrido este plazo sin abonarse el precio, aunque hubiere llegado a conocimiento del concedente la declaración de voluntad del beneficiario optando a la compraventa, habría caducado el derecho de opción, sin que la compraventa se hubiera llegado a perfeccionar ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 927/2002, de 11 de octubre de 2002, R.J. Ar. 9853 ; 712/2001, de 6 de julio de 2001, R.J. Ar. 4996 ; 42/1995 de 4 de febrero de 1995, R.J. Ar. 738 ; 1 de diciembre de 1992, R.J. Ar. 10244 ; 9 de octubre de 1989, R.J. Ar. 6.900 ; 23 de junio de 1988, R.J. Ar. 5128 ; 6 de abril de 1987, R.J. Ar. 2494). Añadiéndose, en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 380/2005 , de 20 de mayo de 2005 (R.J. Ar. 6365), que tiene que pactarse con claridad, pues, de no ser así, habrá de entenderse no supeditado el ejercicio del derecho de opción de compra al pago del precio de la compraventa.

V.En principio, el contrato de opción de compra sólo genera obligaciones para una de las partes contratantes, en concreto para el concedente que se obliga a no disponer del bien ofrecido y mantener la oferta durante el plazo convenido ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 752/2006, de 5 de julio de 2006, R.J. Ar. 5385, y 112/1997 , de 14 de febrero de 1997 , R.J. Ar. 706). Y las consecuencias jurídicas del incumplimiento, por el concedente de la opción, de sus obligaciones, procediendo a la venta a un tercero de la finca ofrecida durante el plazo de la opción aparecen reseñadas en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2006 (R.J. Ar. 3067) y 395/2000 , de 11 de abril de 2000 (R.J. Ar. 2434).

Pero se puede pactar la obligación del optante de pagar un precio por la opción que se le concede, al margen y con independencia del precio de la compraventa ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 376/2001, de 18 de abril de 2001 , R.J. Ar. 6882). En este caso, el contrato de opción generaría obligaciones en las dos partes contratantes, el concedente y el optante. Y, para el ejercicio válido y eficaz de la opción de compra, el optante tiene que haber cumplido con su obligación de pago del precio de la opción ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 103/1999, de 12 de febrero de 1999 , R.J. Ar. 1.409).

La posibilidad de aplicar la condición resolutoria tácita del artículo 1.124 del Código Civil al contrato de opción de compra ha dado lugar a una jurisprudencia contradictoria ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 580/2005, de 15 de julio de 2005, R.J. Ar. 9007, y 467/2003 , de 19 de mayo de 2003 , R.J. Ar. 4860).

VI.El contrato de opción de compra es principal, por razón de su sustantividad y causa, y único, por no estar acoplado a ningún otro. Pero el supuesto habitual es que el contrato de opción de compra se incorpore a otro contrato distinto, siendo el caso típico el de la incorporación del contrato de opción de compra a un contrato de arrendamiento recayendo el derecho de opción sobre el objeto arrendado. Y en cuanto a la naturaleza jurídica del convenio resultante (arrendamiento con opción de compra) se pronuncian las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 467/2003, de 19 de mayo de 2003, R.J. Ar. 4860 ; 1199/2002 de 17 de diciembre de 2002, R.J. Ar. 206 de 2003 ; 1126/1997, de 15 de diciembre de 1997, R.J. Ar. 8976, y 441/1996 de 29 de mayo de 1996 , R.J. Ar. 3862. Siendo de reseñar que la concurrencia, durante el plazo de la opción, de cualquier causa resolutoria de la relación arrendaticia (así la falta de pago de la renta) no impide, al arrendatario-optante, el válido y eficaz ejercicio de su derecho de opción, salvo que hubiera recaído sentencia firme resolviendo la relación arrendaticia con anterioridad al ejercicio del derecho de opción ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 245/2001, de 19 de marzo de 2001 , R.J. Ar. 3981). Y, por lo demás, también es posible, aunque ciertamente raro, el supuesto inverso de un contrato de opción al que se incorpora un contrato de arrendamiento, contemplado en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1949 .

VII.Característica definidora de la opción de compra es la de la temporalidad, reflejo del necesario sometimiento de este contrato de opción a un plazo de vigencia. De ahí que, la doctrina jurisprudencial, haya reseñado hasta la saciedad que el plazo es un requisito esencial de la opción de compra ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 988/2005, de 22 de diciembre de 2005, R.J. Ar. 1217 ; 370/2005, de 18 de mayo de 2005, R.J. Ar. 4234 ; 1190/2003, de 5 de diciembre de 2003, R.J. Ar. 8640 ; 440/2000, de 28 de abril de 2000, R.J. Ar. 2677 ; 1126/1997, de 15 de diciembre de 1997 , R.J. Ar. 8976). Y, en cuanto a la consecuencia jurídica que se deriva de no haberse fijado en el contrato un plazo para ejercitar el derecho de opción, son varias las respuestas que se han dado. Así se ha entendido que el contrato de opción de compra es nulo por faltar uno de sus elementos esenciales o principales. Diciéndose, por el contrario, que el contrato de opción de compra no es nulo sino válido y la omisión de ese elemento negocial será suplida por el Juez quien, en base al párrafo primero del artículo 1.128 del Código Civil , fijará la duración que debería haber tenido o al que debería estar sometido el ejercicio del derecho de opción (aclarando la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 559/2004 de 15 de junio de 2004 , R.J. Ar. 3850, que la facultad que a los tribunales se otorga de fijar plazo a las obligaciones que no lo tengan no puede ejercerse de oficio sin que medie petición de parte). Llegándose incluso a considerar que el plazo sería el de 15 años fijado para la prescripción de las acciones de esta clase ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1956 ; 16 de enero de 1959 y 22 de junio de 1978 ).

Por lo demás, el plazo pactado es de caducidad y no de prescripción, de ahí que no quepa su interrupción por los medios reconocidos en el artículo 1.973 del Código Civil y debe ser acogida de oficio por el tribunal aunque el concedente no lo hubiera alegado.

VIII.La declaración del optante no sólo tiene carácter unilateral, sino que además tiene el carácter de recepticia ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1967 , R.J. Ar. 4111: 'en el supuesto de formación sucesiva del contrato de compraventa civil mediante el ejercicio del llamado derecho de opción, la perfección de aquel negocio jurídico se produce desde el momento en que llega a conocimiento del concedente vendedor la declaración unilateral por la que el optante exterioriza su voluntad de comprar la cosa por el precio preestablecido'; En el mismo sentido las sentencias de 22 de junio de 1966, R.J. Ar. 3440 ; 21 de noviembre de 1977, R.J. Ar. 4560 ; 5 de julio de 1989 , R.J. Ar. 5397). Si bien basta con que el concedente de la opción tenga conocimiento de la declaración del optante, sin más, no siendo preciso, en absoluto, que muestre su conformidad, sino que, por el contrario, aun en el supuesto de oponerse y rechazar categóricamente la opción, se produciría la consumación del contrato de opción y nacería ipso facto el contrato por el que se opta.

En la doctrina, es general opinión que la aceptación del optante debe operar como una declaración recepticia que perfecciona el contrato por el que se opta cuando coincide con la proposición y llega al destinatario en tiempo en que la opción está subsistente. Igualmente, para nuestra jurisprudencia, como corolario del carácter recepticio que se predica de la declaración del optante, resulta que no basta con que la declaración se profiera por el optante dentro del plazo fijado en el contrato de opción para su ejercicio, sino que además es imprescindible que llegue a conocimiento del concedente de la opción dentro de ese plazo fijado, ya que, de no ser así, se produce la extinción del derecho de opción por caducidad ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 1089/1997, de 4 de diciembre de 1997 , R.J. Ar. 8723 - el plazo de 10 años de la opción vencía el día 31 de diciembre de 1989 a las 24 horas y el día 29 de diciembre de 1989 el optante manifiesta su voluntad de ejercitar el derecho de opción, y, para ello, se depositan en Correos tres sobres certificados conteniendo esa manifestación, recibiéndose uno de los sobres el día 2 de enero de 1990 y no constando la recepción de los otros dos- 'para que la compraventa quede perfeccionada es necesario que llegue a conocimiento del optatario o promitente la declaración de voluntad por la que el optante hace uso de la opción dentro del plazo pactado, dado el carácter recepticio que tiene dicha declaración de voluntad'; 883/1997, de 16 de octubre de 1997, R.J. Ar. 7615 -el plazo de la opción vencía el 10 de junio de 1987 y la declaración se remite por conducto notarial el día 9 de junio de 1987 y no llega a conocimiento del concedente hasta el día 14 de junio de 1987-; 112/1997 de 14 de febrero de 1997, R.J. Ar. 706; 24 de abril de 1995, R.J. Ar. 3546 -el plazo de la opción vencía el día 31 de diciembre de 1989, acudiendo el optante a la Notaría el día 27 de diciembre de 1989 para enviar una carta certificada con acuse de recibo que no fue depositada en Correos hasta el día 2 de enero de 1990-; 347/1994, de 25 de abril de 1994, R.J. Ar. 3222 -el plazo de la opción acababa el día 12 de septiembre de 1985, haciéndose la declaración antes de esta fecha que no llega a conocimiento del concedente hasta el 30 de septiembre de 1985; 949/1993, de 8 de octubre de 1993, R.J. Ar. 7314- manifestación por el optante ante Notario el último día del plazo y notificación notarial al concedente 6 días después-; 4 de enero de 1992, R.J. Ar. 1148: 'Si, pues, la carta se entregó al destinatario el día después de aquél en que vencía el plazo de opción, es llano que la caducidad convencional pactada por las partes implicó la decadencia o extinción del derecho potestativo de opción de modo automático ipso iure'; 10 de diciembre de 1982, R.J. Ar. 7474: 'tal declaración de voluntad del optante tiene carácter recepticio, lo que quiere decir que ha de ser notificada al concedente durante la vigencia del plazo opcional, a fin de ser conocida por este último'; 28 de septiembre de 1981, R.J. Ar. 3247: frase idéntica; 16 de abril de 1979, R.J. Ar. 1401; 12 de julio de 1979, R.J. Ar. 2951; 26 de mayo de 1976, R.J. Ar, 2366: 'es cierto que la declaración de voluntad del optante de dar efectividad al contrato tiene carácter recepticio, es decir, que ha de ser notificada al concedente durante la vigencia del plazo de opción'; 7 de noviembre de 1967, R.J. Ar. 4111; 25 de marzo de 1947, R.J. Ar. 452; 10 de julio de 1946, R.J. Ar. 398; 23 de marzo de 1945, R.J. Ar. 443. Quizás de esta constante línea jurisprudencial se aparte la sentencia de 16 de abril de 1979 , R.J. Ar. 1401: 'aquella expresión de voluntad optante tiene carácter recepticio, con ello lo que se quiere decir es que venga destinada al concedente, a fin de que éste tenga noticia de ella...pero no que carezca de efecto si no se pone en evidencia que la recepción de dicha voluntad, manifestada en tiempo de ejercicio de la opción, se produjo también dentro de él').

Como supuesto excepcional a la doctrina expuesta se presenta la declaración del optante realizada a través de un acto de conciliación, en este caso basta con que la papeleta promoviendo el acto de conciliación se hubiere presentado ante el Juzgado dentro del plazo, aunque el acto de conciliación se celebre después de vencido el plazo, teniéndose por ejercitado el derecho dentro de plazo ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1979, R.J. Ar. 2951 ; 2 de noviembre de 1979 ; 21 de noviembre de 1950 ; 30 de enero de 1959 ).

En cualquier caso, sería válida la declaración del optante realizada dentro del plazo si la causa por la que llega la notificación al concedente fuera de plazo fuera imputable al propio concedente, en este caso se extinguiría el derecho de opción pero a consecuencia de su ejercicio dentro de plazo, quedando consumado el contrato de opción, y naciendo el contrato por el que se ha optado, en el presente caso la compraventa, que quedaría perfeccionado ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 1166/1992 de 22 de diciembre de 1992 , R.J. Ar. 10642: 'si el optante utiliza alguno de los medios legalmente hábiles y eficaces para que su declaración de voluntad por la que hace uso de la opción, dentro de plazo, llegue al conocimiento del concedente u optatario y, sin embargo, ello no puede producirse porque, éste obstaculiza o impide que dicha comunicación llegue a su poder, ha de entenderse cumplido el requisito de ejercicio de la opción dentro del plazo pactado, debiendo considerarse recibida tal declaración aun en el supuesto de falta de recepción del documento que así lo contenga, cuando no estaba en la potestad del op0tante y sí del destinatario oferente, el conseguir u obtener el conocimiento' -el plazo de la opción acababa el día 31 de diciembre de 1989 y avisado el concedente por el servicio de Correos para retirar la carta el día 3 de junio de 1988 no pasó a recogerla-; 98/1995, de 14 de febrero de 1995, R.J. Ar. 837- el plazo de la opción acababa el día 2 de enero de 1989 y el Notario entrega, el día 13 de diciembre de 1988, a un vecino de la misma planta la cédula de notificación con obligación de entregarla al concedente quien no la recibió del vecino-; 10 de diciembre de 1982, R.J. Ar. 7474; 29 de septiembre de 1981, R.J. Ar. 3247 -el plazo de la opción acababa el día 15 de diciembre de 1977 y el 14 de diciembre de 1977 el optante acude ante el Notario quien ese mismo día acude al domicilio del concedente y tras llamar repetidas veces a la puerta no obtuvo respuesta-; 21 de noviembre de 1977; 26 de mayo de 1976). Se trata de maniobras del concedente tendentes precisamente a no recibir dentro de plazo la declaración del optante, así cambio de domicilio, rechazar la recepción de la carta, no pasar a recogerla en la oficina de correos...etc.

CUARTO.-Pretende el apelante en el primero de sus motivos del recurso de apelación que la sentencia dictada en el juicio de desahucio por impago de la renta arrendaticia despliegue la eficacia de cosa juzgadamaterial en el presente juicio ordinario. Lo que no es de recibo.

La Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil dispone en el apartado 2 de su artículo 447 que: 'No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias...que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca...urbana dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler...'.

Consecuencia lógica de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 444: 'Cuando en el juicio verbal se pretenda la recuperación de la finca...urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o cantidad asimilada sólo se permitirá al demandado alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación.

QUINTO.-En el primero de los motivos del recurso de apelación también se refiere el apelante a la prejudicialidad civil.

En la primera instancia lo que se invocó fue la prejudicialidad penal y no la civil. Y, en cualquier caso, lo que se alega poco tiene que ver con la prejudicialidad civil.

Lo que alega es que, una vez extinguida la relación arrendaticia, ya no puede accederse a la pretensión favorable a la opción de compra, pues la extinción de la relación arrendaticia conlleva la extinción de la opción de compra.

Lo determinante es el momento del ejercicio de la opción de compra en relación con la extinción de la relación arrendaticia, de tal manera que, si al momento del ejercicio de la opción de compra ya se había extinguido la relación arrendaticia, tendría que rechazarse la pretensión de correcto ejercicio de la opción y nacimiento de la compraventa.

El momento del ejercicio de la opción de compra es cuando el concedente recibe la declaración unilateral de voluntad del optante de ejercitar la opción de compra, lo que, en el presente caso, ocurrió el día 24 de noviembre de 2009.

Siendo así que, el primer impago de la renta arrendaticia, no se produjo hasta el mes de octubre de 2010. Por lo que, la declaración resolutoria de la relación arrendaticia por impago de renta contenida en la sentencia de 26 de septiembre de 2011 , nunca puede retrotraerse con anterioridad al mes de octubre de 2010.

En consecuencia, en el mes de noviembre de 2009 cuando se ejercita la opción de compra la relación arrendaticia, estaba vigente sin que se hubiera extinguido.

SEXTO.-En el segundo de los motivos del recurso de apelación se pone de manifiesto por el apelante la falta del requisito del pago del precio.

Se puede pactar el supeditar, el ejercicio de la opción de compra, al pago del precio, en cuyo caso no es válido y eficaz el ejercicio de la opción sin el previo pago del precio.

Pero, en el presente caso, no se ha pactado por lo que es válido y eficaz el ejercicio de la opción sin el pago del precio.

SÉPTIMO.-Se hace referencia por el apelante, en el segundo de los motivos del recurso de apelación, a que la designación del perito se hizo por uno solo de los contratantes, el arrendatario, y no por los dos.

No cabe duda que literalmente lo pactado requiere y exige que el escrito de solicitud dirigido al Colegio estuviera firmado por arrendador y arrendatario.

Pero, ante el ejercicio de la opción por el arrendatario y la negativa categórica del arrendador a firmar tras previo requerimiento fehaciente del arrendatario, debe entenderse que basta con que la solicitud solo vaya firmada por el arrendatario.

No solo debe estarse a lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato, sean conformes a la buena fe ( art. 1.258 del C.c .).

El cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno solo de los contratantes ( art. 1.256 del C.c .). Bastaría con que no firme la solicitud el arrendador para que la opción de compra pactada quedara sin efecto.

OCTAVO.-Al final del segundo de los motivos del recurso de apelación y en el tercero de los motivos, se hace referencia, por el apelante, al valor real y efectivo del local en el momento de ejercitarse la opción de compra, llevándose a cabo una comparación de los diversos dictámenes periciales que obran en las actuaciones.

El apelante incurre en un error de principio que lastra toda su argumentación.

La opción de compra requiere y precisa, para su validez, de la existencia de un precio cierto de la compraventa.

Precio cierto que, desde luego, lo es una suma de dinero concreta y determinada. Pero también lo es cuando se pacta un procedimiento o una fórmula mediante la cual el precio se determina posteriormente sin influencia posible de la voluntad de las partes. En este caso, el precio no está determinado pero es determinable

En el presente caso se pacta, como precio cierto, un precio determinable que no puede determinarse más que mediante el procedimiento establecido en el contrato.

Habiéndose seguido el procedimiento establecido en el contrato ya tenemos el precio cierto de la compraventa. Sin que este precio cierto tenga que coincidir con el valor real de lo comprado. Aunque no coincida, ese es el precio cierto que ha de pagar el comprador al vendedor.

En consecuencia una vez que hemos entendido que se ha seguido el procedimiento pactado para determinar el precio de la compraventa ya tenemos el precio cierto y huelgan todas las pruebas periciales.

El dictamen emitido por don Victor Manuel no es una de las pruebas periciales sino que es la materialización del procedimiento pactado por las partes para determinar el precio cierto.

De seguirse la postura contraria, al no estar firmada la solicitud por arrendador y arrendatario no se siguió el procedimiento pactado por las partes para determinar el precio cierto, faltaría el precio cierto de la compraventa y la opción de compra no sería válida y eficaz.

No se puede sustituir, el procedimiento pactado por las partes para determinar el precio cierto, por otro distinto como una prueba pericial judicial o de parte.

NOVENO.-En el cuarto y último de los motivos del recurso de apelación, se hace referencia, por el apelante, a través de la denuncia de la infracción del artículo 24 de la Constitución por falta de un proceso judicial con todas las garantías debidas en relación con el artículo 299 y 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a que, varias de las pruebaspropuestas y admitidas en la primera instancia, no llegaran a practicarse.

Frente a la no práctica de las pruebas en la primera instancia lo que tiene que interesarse es su práctica en la segunda instancia ( apartado 2 del artículo 460 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ). Y así lo hizo el apelante, habiéndosele admitido la práctica en esta segunda instancia de dos pruebas testificales la de don Ignacio y don Patricio . Y habiéndose practicado la testifical de don Patricio , no siendo posible la de don Patricio .

DÉCIMO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por don Pedro , debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 12 de junio de 2013, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 52 de Madrid en el juicio ordinario número 1.045/2010, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costasocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 52 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.