Sentencia Civil Nº 211/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 231/2015 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 231/2015.

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 231/2015

SENTENCIA nº 211

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a diez de julio de 2015.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2015, recaída en autos de juicio ordinario nº 713/2013 de los de Valencia, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de los de Valencia , sobre reclamación de cantidad.

Han sido partesen el recurso, como apelante, la parte demandante, Dª . Eugenia , representada por Dª . Nuria Yachachi Monfort, Procuradora de los Tribunales, y asistida de la letrada Dª . Carmen Ribes Fernández, y, como apelada, D. Domingo , representada por D. Antonio Blasco Alabadi, Procurador de los Tribunales, y defendido por D. Francisco Javier Guillem Fernández, Letrado.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

"Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Eugenia , representada por la procuradora María José Vivó Soriano, debo absolver y absuelvo a Domingo , representado por el procurador Antonio Blasco Alabadi, de las pretensiones de la demanda, con imposición de las costas a la actora.."

SEGUNDO.-La parte demandante interpuso recurso de apelación, alegando,

1.- Los presentes autos se incoaron en virtud de demanda interpuesta por mi mandante por incumplimiento contractual fundado en la Ley 12/1992, de 27 de Mayo, reguladora del contrato de agencia. A dicha demanda se opone el demandado en su escrito de contestación a la demanda, alegando en primer lugar excepción de incompetencia de jurisdicción y en segundo lugar manifestando que el incumplimiento del demandado no existe.

2.- Con fecha 19 de Enero de 2015. El Juzgado al que me dirijo dictó sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Eugenia , representada por la procuradora María José Vivó Soriano, debo absolver y absuelvo a Domingo , representado por el procurador Antonio Blasco Alabadí, de las pretensiones de la demanda con imposición de las costas a la actora'

3.- El pronunciamiento que se impugna por medio del presente recurso es el proferido en el fundamento de derecho segundo en el que manifiesta la sentencia recurrida que estima la excepción de falta de legitimación activa alegada por el demandado, hecho totalmente incierto por cuanto en ningún momento de la contestación' a la demanda interpone el demandado dicha excepción, por lo tanto se vulnera lo dispuesto en el art. 405.3 y 404.2.2) de la LEC .

Establece el art. 405.3 de la LEC que en la contestación a la demanda el demandado habrá de aducir las excepciones procesales que obsten a la 'válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo''. Y el art. 404.2.2) del mismo precepto legal permite la subsanación de los defectos formales en que pudiera incurrir la demanda en el plazo concedido.

Entendida la falta de legitimación activa como presupuesto procesal necesario para la válida prosecución del juicio, en primer lugar, debería haber sido alegada por el demandado en su escrito de contestación, que no lo ha sido, pero es que además, aunque hubiere sido apreciada de oficio, no se debería haber entrado en el fondo del asunto, en el caso de haber sido apreciada. Y en segundo lugar, tanto en el caso de haber sido alegada por el demandado como en el caso de haber sido apreciada de oficio, debería haberse concedido a mi mandante plazo de subsanación de la falta de dicho presupuesto procesal, por cuanto únicamente la parte legitimada puede actuar y comparecer en juicio de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 y 11 de la LEC .

4.- También se impugna por medio del presente recurso el fundamento de derecho segundo por estimación de la excepción de falta de legitimación activa por cuanto contraviene lo dispuesto en el art.1259 del Código Civil .

Manifiesta la sentencia que ahora se recurre que 'de la prueba documental aportada por la demandada.., resulta evidente que debe estimarse la referida excepción...', es decir, del contrato aportado como documento 1 de la contestación a la demanda se infiere la falta de legitimación de mi mandante, sin embargo obvia la sentencia el documento 6 de nuestro escrito de demanda, libro de facturas emitidas por Dña. Eugenia , donde se acredita que es ésta quien realiza el pago de comisiones al demandado, declarando al final el IVA correspondiente que le había sido abonado.

Así pues es evidente que en la relación entre demandante y demando existe un contrato firmado por una empresa, TORKEY ROAD PLYMOUTH S.L.U., y un pago hecho por mi mandante de las comisiones que nacen en virtud de dicho contrato, y es mi mandante quien interpone la demanda, por cuanto es ella únicamente quien realiza el pago, asumiendo a lo largo de todo el procedimiento las obligaciones nacidas de dicho contrato, por lo que en virtud del principio de conservación del negocio jurídico únicamente ella debe ser considerada como titular del negocio jurídico y por tanto legitimada para comparecer y actuar en este juicio.

En este sentido la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 30 de Octubre de 2013 , manifiesta: ' 1. La parte demandada, al amparo del ordinal segundo del artículo 477.2 LEC 2000 , interpone recurso de casación que articula en cuatro motivos. En el primer motivo denuncia la infracción del artículo 1259 CC , partiendo del hecho de que no se está ante un contrato anulable siendo nulo de pleno derecho, al no concurrir el consentimiento prestado por carecer el representante de la demandada de capacidad legal para obligar a ésta, quedado acreditada la inexistencia de autorización por ¡a junta de administración de la empresa. Para el caso de entender que estamos ante un contrato anulable, defiende la ausencia de ratificación al carecer de validez la declaración emitida por personas que en ese momento carecían de poder de decisión en la empresa.

En el segundo motivo alega la infracción de! artículo 1255 CC , ya que el desconocimiento de cuando y donde se realizó el contrato, que se realizara por quien no ostenta la representación de la demandada, que la demandante no era persona hábil para contratar al no ser agente de la FIFA, a la ausencia de primer pago por sus gestiones, desconocimiento de las fechas de pago del club inglés a favor de la demandada, ¡a ausencia de facturas, implican la ineficacia del contrato. En el tercer motivo denuncia la infracción de los artículos 1280 , 1892 y 1893 CC y artículo 286 CCo , dada la inexistencia de poder de representación previo, la carga de la prueba de la existencia de esa representación o ratificación posterior corresponde al demandante. En el cuarto motivo alega la infracción del artículo 4 de la Ley 3/2004 , al no haberse acreditado cuando se realizaron los pagos a la demandada, ni se ha emitido factura alguna, razón por la que no puede procederse al pago del interés mora to rio desde los plazos de pago señalados por el actor, pues contraviene ei contenido de i a ley de lucha contra la morosidad.

En el presente caso, los motivos deben ser desestimados.

2. Respecto del primer motivo formulado, donde realmente se plantea la cuestión sustantiva, debe señalarse que tanto la Sentencia de Primera Instancia como la de Apelación fundamentan, suficientemente, como nuestro ordenamiento jurídico no sanciona, de modo automático, la nulidad de pleno derecho en los supuestos en los que se da una inexistencia o extra/imitación del poder representativo cuando la representación pueda derivarse de otros cauces idóneos para tal fin, ya sea el mandato, la comisión mercantil y, en su caso, lo actuado por el factor notorio de la entidad. Planteamiento que, en la línea de la representación indirecta proyectada por una actividad gestora, queda reforzado en el correlato que dispensan los artículos 1259 y 1893 del Código Civil , como referentes ineludibles de la figura de la representación en orden a la posterior ratificación de ¡o actuado por el representado.

Consecuencia que i a Audiencia extrae respecto de i a base táctica constatada por i a Sentencia de Primera instancia en términos concluyentes: '... En el presente caso, amén del cargo de Presidente de la Junta Directiva y del carácter notorio de su integración en la empresa Corporación Once Caldas, es lo cierto que esta entidad ha ratificado el contrato y lo ha ejecutado en sus propios términos a través de los actos continuados en la relación habida con el Club Porstmouth tales como la recepción del precio que el testigo Sr. Nicolas manifestó haber pagado a través de la Federación de Fútbol, y en consecuencia aceptó la entidad, como también se desprende del contenido del Acta de la Junta de fecha 27/6/05 en la que se recoge la proposición por el presidente, ei Sr. Jose Ángel , 'de la negociación para el pago de los derechos deportivos del señor Adriano para el Porstmouth Football Club, la cual se realizará por intermedio de la Federación inglesa de fútbol', es decir que en dicha fecha la Junta y en consecuencia el Club había ya aceptado la cesión y el precio de la misma dado que se hablaba de la forma de pago, coincidente con lo señalado por el representante del club inglés y todo ello 5 días después de la firma del anexo al contrato de fecha 10/5/05 donde se recoge que ya se ha efectuado las gestiones encomendadas, la cesión del jugador al Porstmouth, y un mes antes del primer pago, el25/7/05, conforme a la testifical Don. Nicolas '.

Por lo demás, y en el ámbito doctrinal que presenta la cuestión, cabe resaltar en favor de i a validez y eficacia de estos actos de representación indirecta que esta Sala, Sentencia de 15 de marzo de 2013 (núm. 827, 2012) ha reforzado ei papel que juega ei criterio de conservación de los actos y negocios jurídicos no sólo con regla hermenéutica o interpretativa sino también con Principio General del Derecho'.

5.- Además de la anterior infracción, y para el caso de que el recurso que en tal motivo se funda no fuere estimado por la Sala, esta parte estima que la sentencia apelada ha incurrido en una infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, ya sea por su indebida aplicación o por su falta de aplicación. No tiene en cuenta la sentencia recurrida la relación jurídica existente entre mi mandante y el demandado, nacida del contrato de fecha 29 de Agosto 2011, y lo dispuesto en la legislación.

5.1En primer lugar, hemos de manifestar que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta lo dispuesto en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil en relación con el artículo 1256 , 1258 y concordantes del mismo cuerpo legal , y ello porque en modo alguno incluye lo pactado en el contrato en la sentencia que dicta, documento número 1 aportado en la contestación a la demanda, contrato de 29 de agosto de 2011', y tampoco contempla la interpretación literal que debe hacerse del mismo, tal y como prevé la vigente legislación, en los casos, en los que como el presente, existe discrepancia entre las partes sobre lo pactado.

En el contrato de 29 de agosto de 2011, puede leerse: -Exponendo I: '...el gestor...', el ahora demandado, '...se compromete a llevar a cabo la actividad de venta del producto de marca Donca-Alfajores fabricado y distribuido por la contratante, así como todas las actividades inherentes al buen fin del desarrollo de dicha actividad'.

-Cláusula 1º: 'El gestor se compromete a efectuar la gestión de ventas del producto Donca-Alfajores con la diligencia y profesionalidad del buen comerciante'.

-Cláusula 3º: 'La contratante se hará cargo de los gastos generados por la gestión de venta...'.

-Cláusula 4º: 'Por la prestación de los servicios contratados se establece una comisión de venta de 2,50 euros dicha comisión se generará a partir de la venta de la caja....'.

Así pues, del contrato suscrito, y atribuyendo a todas las cláusulas el mismo sentido, de acuerdo con el sentido literal de las mismas, queda acreditado que en la relación jurídica entre demandante y demando, éste último, en primer lugar, debía gestionar y vender, el producto, y, en segundo lugar, sólo en el momento en que de producirse la venta cobraría comisión ya que ésta únicamente se pacta para el momento en que se produce la venta (comisión de venta) y no tras la actividad de gestión, no existe en el contrato una comisión de gestión.

Por tanto, de acuerdo con lo suscrito con las partes, el demandado debía realizar dos actividades la gestión y la venta del producto y únicamente la venta le daba derecho al cobro de la comisión.

Queda así acreditado en virtud del contrato aportado, lo que hemos mantenido durante todo el procedimiento, en la relación jurídica mantenida entre mi mandante y el demandado, éste último debía realizar las actividades de gestión y venta del producto, y sólo cobraba por las ventas efectuadas.

En sentido opuesto se manifiesta la sentencia recurrida cuando dice en el fundamento de derecho primero en los puntos que según ella, han quedado claros: 'Para tener derecho al cobro de comisiones es necesario que el agente promocione los productos y la empresa representada obtenga pedidos por la gestión de aquel, de lo contrario no se le genera comisión alguna, según la relación contractual entre las partes. Cuando se realizaba el pedido por la gestión del agente se le pagaba la correspondiente comisión'. Así pues, la sentencia recurrida se aparta de lo expresamente pactado por demandante y demandado en el contrato firmado por las partes, sobre el que se sustenta su relación contractual, vulnerando por tanto lo dispuesto en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil en relación con los artículos 1256 , 1258 y concordantes del mismo cuerpo legal , ya que en la relación pactada, y según el contrato, el agente debía promocionar y vender, y después de la venta cobrar., No es suficiente, de acuerdo con el contrato, que se hagan pedidos, hay que haber vendido, es decir, en nombre del empresario, y de acuerdo con el concepto de compraventa del artículo 1445 del código Civil , el agente se obliga a la entrega de una cosa determinada y el tercero al pago del precio, sólo en ese momento se devenga la comisión.

Añade, además, la sentencia recurrida en su fundamento de derecho primero en los puntos que considera acreditados en el tercero dice: 'Se cobraban comisiones en función de las gestiones realizadas que se materializarán en ventas del producto'. Declaración que como hemos dicho difiere de lo expresamente pactado por las partes en el contrato en el que únicamente se pacta una comisión de venta en su cláusula 4a.

5.2: Además inaplica la sentencia lo dispuesto en la Ley 12/1992, de 27 de Mayo, reguladora del contrato de agencia, de carácter imperativo de sus normas salvo que se disponga expresamente ellas otra cosa.

El artículo 1 de dicho cuerpo legal , define qué debe entenderse por contrato de agencia; su artículo 2 estable la independencia del agente, al igual que el contrato firmado entre demandante y demandado que también en su cláusula 2a también establece dicha independencia.

En su artículo 5 establece las actividades que debe desarrollar el agente, como son la promoción y 'en su caso, la conclusión de los actos u operaciones de comercio que se le hubieren encomendado'. Artículo que se adapta exactamente a lo pactado por las partes en el contrato, el gestor llevará la gestión y le encomiendan la venta, porque como hemos dicho, en otro caso no cobraría comisión alguna, pues no consta pacto en el contrato que establezca el pago de comisión por gestión.

Además añade el artículo 6, que 'el agente está facultado para promover los actos u operaciones objeto del contrato de agencia, pero sólo podrá concluirlos en nombre del empresario', de ahí que quien emita la factura en el momento de la venta sea el empresario, y quien ha de reclamar el pago

de las mismas sea el empresario, de ahí que mi mandante se haya visto inmerso en los pleitos que constan en autos, al efecto de poder cobrar sus facturas.

Pero para ello, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 12/1992 , el agente deberá actuar lealmente y de buena fe, comunicando al empresario toda la información de que disponga, para la buena gestión de los actos u operaciones cuya promoción y, en su caso conclusión, se le hubiere encomendado. Y decimos que inaplica este precepto porque no existe mención alguna en la sentencia a si el agente actuó lealmente y de buena fe, o si comunicó o no al empresario las vicisitudes de la promoción y venta que se le había encargado. Sin embargo, si es cierto, y ha resultado más que acreditado por todas las testificales, que '/os terceros, testigos en este procedimiento, habían pactado únicamente con ei demandado; que únicamente hablaban con él; que en ningún documento se hacía constar que les dejaba la mercancía en depósito; que en los albaranes se incluía el tipo de producto, la cantidad y el precio que correspondía'. Todas estas declaraciones, no hacen más que corroborar lo que hemos dicho desde el principio en nuestra demanda, únicamente en el momento del cobro de las mercancías entregadas, tanto por vía judicial como extrajudicial', se nos comunicó cuales eran los pactos que habían realizado con el demandado: que las mercancías se entregaban en depósito, y que se cobraría únicamente lo que se vendiera.

En este sentido la sentencia dictada por la Sección Primera del Tribunal Supremo: 'En definitiva, el recurrente quiere apoyar la argumentación en que los incumplimientos que le son imputados como agente no son graves, y por ello no podrían justificar la aplicación del artículo 30 LCA (se refiere al artículo 30.a ) LCA ). Ignora de este modo que el propio artículo 9.1 LCA dispone que 'en el ejercicio de su actividad profesional el agente deberá actuar lealmente y de buena fe', regla que es concreción de la más general que se contiene en el artículo 1258 del Código civil . La sentencia recurrida ha señalado la gravedad del incumplimiento como una 'falta grave a la lealtad necesaria entre comitente y comisionista', que se considera 'una falta de

cumplimiento de naturaleza esencial dentro del contrato de agencia' (Fundamento Jurídico Primero, in fine, de la Sentencia objeto de recurso) y tal calificación es coherente con la regla del artículo 9.1 LCA que acabamos de señalar, y no puede ser desvirtuada ni por la alusión al principio culpabilístico, que la sentencia respeta, ni por referencia a la pretendida naturaleza sancionatoria o penalizadora de la norma del artículo 30 LCA , pues: aun cuando hipotéticamente pudiere compartirse tal apreciación, es el caso que la Sala de instancia ha constatado la base táctica para la aplicación de la norma y ha proyectado sobre ella la calificación que es pertinente de acuerdo con I as regí as específicas del contrato de agencia'.

Incumple por tanto el demandado, en primer lugar, con su deber de actuar lealmente y de buena fe, y en segundo lugar, con su deber de comunicación al empresario toda la información de que disponga, para la buena gestión de los actos u operaciones cuya promoción y, en su caso conclusión, se le hubiere encomendado, y en particular, las operaciones que estén pendientes de conclusión.

Declara la sentencia recurrida en su fundamento de derecho tercero párrafo tercero: 'Por lo tanto si la actora, o mejor dicho la empresa para la que trabajaba, abonó en exceso comisiones sin comprobar el buen fin de las gestiones de venta del Sr. Domingo , es un problema imputable a la empresa, al comitente, no al agente'. Difiere esta declaración de lo preceptuado por el artículo 9 de la Ley 12/1992 , inaplicándolo también a la sentencia recurrida, cuando exige que el gestor, ei agente, tiene el deber de comunicar al empresario toda la información de que disponga, para la buena gestión de los actos u operaciones cuya promoción y, en su caso conclusión, se le hubiere encomendado, y en particular, las operaciones que estén pendientes de conclusión.

Pero es que es tan evidente que el demandado no había comunicado a mi mandante las vicisitudes de las actividades que le correspondían, que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 12/1992 en relación con la cláusula 5a del contrato, entrega al demandado las comisiones devengadas por cada venta realizada (documento 1 de la demanda), comisiones que él cobra, y que en realidad no deberían haberse abonado porque las ventas se habían visto reducidas, y por tanto, las comisiones de venta devengadas debían ser mucho menores. Inaplica también la sentencia recurrida este artículo, pues difiere lo preceptuado en el mismo con lo declarado en la sentencia, cuando dice en su fundamento de derecho tercero último párrafo: 'Finalmente después de la rescisión del contrato de agencia se han producido ventas cuyas comisiones no se le han liquidado, de manera que no se ha concretado ni acreditado por la actora cuantas comisiones cobró y debió cobrar por su trabajo'. En primer lugar, y como documento 1 de nuestra demanda se aporta la liquidación de las comisiones practicadas; y, en segundo lugar, en el hecho quinto de nuestra demanda se realiza, con minucioso detalle de cada uno de los terceros a los que se les factura, las correspondientes operaciones matemáticas en las que se especifican claramente lo facturado, lo cobrado y la comisión abonada. Pero es que además, afirma la sentencia que existen comisiones pendientes de pago por parte de nuestros mandantes, hecho totalmente incierto y que además no se ha discutido en el presente procedimiento debiendo haber sido planteado por el demandado como reconvención en su escrito de contestación, para que esta parte, pudiera alegar lo que a su derecho conviniera, en defensa de sus derechos.

Así pues, y como las ventas son mucho menores que las que en un principio se habían liquidado, el Juzgador debería haber aplicado el artículo 17 de la Ley 12/1992 , por cuanto la totalidad de dichas ventas no han sido realizadas por circunstancias imputables al empresario, perdiendo el agente el derecho a comisión y debiendo restituir las comisiones de venta cobradas excesivamente, inmediatamente al empresario.

5.3En conclusión, y de acuerdo con lo pactado en el contrato de 29 de agosto de 2011 y con lo preceptuado en la Ley 12/1992 y las distintas disposiciones legales citadas anteriormente del Código Civil, ha quedado más que acreditado por mi mandante, que:

-Que ambas partes tenían suscrito contrato de Agencia de 29 de Agosto de 2011 por el que se regían, y en defecto de pacto expreso, y siempre que no fuere contrario a las normas imperativas de la Ley 12/1992, se aplicaba ésta. -Que las actividades que debía desarrollar el demandado eran las de promoción y venta, tal y como ha quedado expuesto en este escrito. -Que el gestor, el agente, tenía derecho al cobro de comisiones de venta. -Que ninguno de los deberes del gestor o agente, ha sido cumplido por el demandado:

-Actuar lealmente y de buena fe.

-Comunicar al empresario toda la información que tuviese por los actos que estuviese realizando.

-Que esta parte ha abonado las comisiones de venta de acuerdo con las ventas que en principio se habían realizado y que al final las ventas han resultado ser otras muy distintas.

6.- Además de lo expuesto anteriormente, esta parte estima que la sentencia apelada ha incurrido en un error en la valoración de las pruebas practicadas, por cuanto las testificales practicadas evidencian únicamente la relación existente únicamente entre el demandado y ellos mismos, de hecho en su declaración lo único que manifiestan es que ellos pactan con el demandado, estableciendo sus propias cláusulas y condiciones.

Por tanto cuando hacen referencia a que ellos trabajan a reposición abonando únicamente los productos efectivamente vendidos, lo hacen respecto la relación que mantienen entre el demandado u otros agentes y ellos mismos.

Así la sentencia cuando en su fundamento de derecho primero en los puntos que han quedado claros en el 2 dice: 'En segundo lugar, queda claro que no compraba el agente la mercancía sino que se le entregaba en depósito y según se vendiera o no se pagaba la mercancía entregada'; y en el fundamento de derecho tercero cuando dice: 'A mayor abundamiento, la demandante no ha acreditado que las mercancías se entregaran en venta, sino más bien en depósito, abonándose una vez se producía la reposición de la mercancía y no en-el momento inicial del suministro. Esto se desprende de las sentencias dictadas en los diferentes procedimientos donde la actora reclama de los minoristas'. Incurre en el error la sentencia de trasladar la relación y los pactos existentes entre el demandado y los terceros a la relación existente entre mi mandante y el demandado. Incluso las sentencias a las que se refiere la sentencia recurrida, hacen referencia a la relación existente entre demandado y terceros, pues como ya se ha expuesto nada tiene que ver con la relación contractual y legal de mi mandante con el demandado.

Además, declara que los testigos son minoristas, hecho totalmente incierto, pues dos de ellos se dedican al comercio al por mayor, D. Teofilo y I). Juan Antonio , y únicamente los otros dos testigos se dedican al comercio al por menor D. Calixto y Dña. Josefa .

1º) La resolución que se impugna es susceptible de ser recurrida en apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 455.1 LEC , por cuanto se trata de la sentencia que ha puesto fin al presente procedimiento.

2º) El recurso se prepara dentro del plazo de veinte días, desde el siguiente a la notificación de dicha resolución, conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y 448.2 LEC .

3º) Que de acuerdo con el artículo 458,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el recurso de apelación se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar las resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

4º) Costas. En caso de estimación total o parcial del recurso, cada una de las partes se haría cargo de sus costas de esta apelación ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dictase en su día sentencia por la que estimando la apelación interpuesta revoque la sentencia dictada en instancia de acuerdo con nuestras pretensiones del escrito de demanda y en consecuencia también condene al demandado al pago de las costas procesales de primera instancia.

TERCERO.-La defensa de D. presentó escrito de oposición al recurso, se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, tanto en relación con la estimación de la excepción de falta de legitimación activa, como en relación a la valoración de la prueba practicada, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 9 de julio de 2015, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-La sentencia de instancia consideró acreditados los siguientes hechos en su fundamento jurídico primero:

'1 -Ambas partes aceptan que nos encontramos en presencia de un contrato de agencia, regulado en la Ley 12/1.992, de 27 de Mayo, de contrato de agencia, determina en su artículo 9 de las obligaciones del agente

1. En el ejercicio de su actividad profesional, el agente deberá actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario o empresarios por cuya cuenta actúe.

2. En particular, el agente deberá ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de la promoción y, en su caso, de la conclusión de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado.

Para tener derecho al cobro de comisiones es necesario que el agente promocione los productos y la empresa representada obtenga pedidos por la gestión de aquel, de lo contrario no se le genera comisión alguna, según la relación contractual entre las partes. Cuando se realizaba el pedido por la gestión del agente se le pagaba la correspondiente comisión.

2.- En segundo lugar, queda claro que no compraba el agente la mercancía, sino que se le entregaba en depósito y según se vendiera o no se pagaba la mercancía entregada. El riesgo de la venta lo asumía la comitente y no el agente comercial.

3.- Se cobraban comisiones en función de las gestiones realizadas que se materializaran en ventas del producto.

Y apreció la existencia de falta de legitimación activa de la parte demandante, razonando en el fundamento jurídico segundo, tras analizar las manifestaciones de los testigos en el acto del juicio que: 'La demandante formula demanda a título personal, cuando en realidad el contrato mercantil con el demandado lo realiza una mercantil de la que formaba parte la demandante junto con su padre, encargándose esta de la parte administrativa y el padre de la parte comercial.

Siendo esto así, como se ha acreditado por la prueba documental aportada por la parte demandada, y habiéndose alegado por esta la excepción de falta de legitimación activa, resulta evidente que debe estimarse la referida excepción, por cuanto la relación mercantil y el supuesto daño o perjuicio no lo ha soportado, a título personal, la señora Eugenia , sino la mercantil de la que ella formaba parte, la cual no ha formulado demanda alguna.

En su consecuencia, debe estimarse la excepción y desestimarse la demanda'.

SEGUNDO.-En torno a la legitimación activa , la STS, Civil sección 1 del 31 de Marzo del 1997 ( ROJ: STS 2304/1997 ) razona que la cuestión afecta al orden público procesal pues, como mantiene la STS, Civil sección 1 del 17 de Julio del 1992 ( ROJ: STS 18770/1992 ) la legitimación «especifica, en relación con el caso, el alcance efectivo del derecho general de accionar, reconocido por el artículo 24 de la Constitución y, consecuentemente, apareja, si no es aplicado rectamente una objetiva denegación de justicia. Tal poder concreto, en los asuntos civiles se considera insito en quien por afirmar la titularidad del derecho pretende acreditar por ello el máximo interés en su satisfacción».

Pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación, entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una «questio iuris» y no una «questio facti» que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo, a la resolución del mismo pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que en ocasiones, se pueda confundir la legitimación («questio iuris») con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran).

Conviene asimismo significar que se debe distinguir la «legitimatio ad processum» de la «legitimatio ad causam»; aquélla, como capacidad que es necesario poseer para ser sujeto de una relación procesal y poderla realizar con eficacia jurídica, sin la cual no se puede entrar en el conocimiento de la cuestión de fondo; mientras que ésta aparece en función de la pretensión formulada, requiriendo una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes se encuentran respecto a la cosa que es objeto del litigio; aquéllas denominaciones tienen un contenido más expresivo que las conocidas desde antiguo como falta de personalidad y falta de acción, que la doctrina jurisprudencial admitía desde la Sentencia de 22 de septiembre de 1860 , y no pueden ni deben ser confundidas, tanto por ser cosas distintas, como por los efectos diversos que de ellas se derivan, ya que la primera hace relación a la forma, se ha de fundar en la falta de las condiciones y requisitos que para comparecer en juicio se expresan en los n.º 2 º y 4.º del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; mientras que la segunda se basa en la falta de razón y de derecho que asiste al que litiga, falta que afecta al fondo del asunto, a la esencia de la pretensión que se reclama, sustancia del pleito [ sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1962 (R.A. 1962/2250 ), y 20 de Diciembre de 1989 (19898851)].

En un sentido similar, la SAP SS de 23 de julio de 2014 determina que ' La legitimación 'ad causam' es una cuestión preliminar de fondo y equivale a la falta de acción, mientras que la falta de legitimación 'ad procesum' equivale a la falta de capacidad procesal ( T.S. sentencia de 17 de mayo de 1999 y 16 de mayo de 2000 ).

La legitimatio ad causam que hace referencia al fondo de la cuestión debatida, viniendo determinada por la titularidad de la relación jurídico-material invocada por el demandante en el concreto proceso ( T.S. sentencia de 17 de mayo de 1.999 ).

Así la sentencia del T.S. de 30 de mayo de 2002 declara que la legitimación activa o pasiva de las partes es una cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva de los intereses, art 24 de la C.E ., puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2004 razonaba que , ' la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona que hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación en la titularidad jurídica afirmada (activo o pasivo) y el objeto jurídico pretendido.

O como indica la SAP, Civil sección 11 del 07 de mayo de 2015 (ROJ: SAP M 6083/2015 - ECLI:ES:APM:2015:6083) Sentencia: 140/2015 | Recurso: 137/2014 | Ponente: JOSE ZARZUELO DESCALZO: 'Y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2000 , en relación a la situación anterior y acerca de la confusión entre lo que generalmente se conoce como legitimación 'ad processum' y legitimación 'ad causam', 'ya se considere esta última como la cualidad de un determinado sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada, en la posición que fundamenta, según el derecho, el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita, ya se entienda que la teoría de la legitimación es superflua porque basta la afirmación de una relación jurídica como propia por el actor para fundar suficientemente su legitimación , ya se identifique, en fin, la falta de legitimación 'ad causam' con la falta de acción, lo cierto es que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden mayoritariamente en afirmar la estrecha relación de la llamada legitimación 'ad causam' con el fondo del asunto. Y es que el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquélla. De ahí que en la jurisprudencia más reciente de esta Sala se diga que la legitimación 'ad causam' es cuestión preliminar al fondo pero que puede exigir un examen del fondo ( sentencia de 2 de septiembre de 1996, en recurso número 3741/92 , fundándose a su vez en la de 18 de marzo de 1993), o que mientras la falta de legitimación 'ad processum' equivale a la falta de capacidad procesal, la falta de legitimación 'ad causam' equivale a la falta de acción ( sentencia de 4 de junio de 1997 en recurso número 1626/93 ), o que el artículo 533-2ª de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 solamente se refiere a la falta de legitimación 'ad processum' ( sentencia de 17 de mayo de 1999 en recurso número 2694/94 ) o, en fin, intentando precisar al máximo, que 'como recoge la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 1993 , el término ' legitimación ' (en el orden procesal, se entiende) y sus aspectos conceptuales y clases son de elaboración doctrinal y no figuran reconocidos expresa o directamente en la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 . De aquí, imprecisiones, a veces, y matices diferenciales en razón de la posición doctrinal inspiradora. Se considera al examinar la legitimación activa que la cuestión afecta al orden público procesal pues, como mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1992 , la legitimación 'especifica, en relación con el caso, el alcance efectivo del derecho general de accionar, reconocido por el artículo 24 de la Constitución y, consecuentemente, apareja, si no es aplicado rectamente, una objetiva denegación de justicia. Tal poder concreto, en los asuntos civiles, se considera insito en quien por afirmar la titularidad del derecho pretende acreditar por ello el máximo interés en su satisfacción'. Pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una 'questio iuris' y no una 'questio facti' que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ('questio iuris') con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)' ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1997 en recurso número 1275/93 ). Y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación 'ad causam' se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta Sala al conocer del recurso de casación (SSTS 20-10-93 , 1-2-94 , 13-11-95 , 30-12-95 y 24- 1-98 entre otras)'.

La jurisprudencia se inclina, por tanto, al tratamiento de la falta de legitimación 'ad causam' como excepción de fondo y no procesal y ello justifica que, en el presente supuesto, no fuera necesaria su formulación como excepción y su debate y resolución en la audiencia previa, ya que es la sentencia la que debe resolver sobre la misma y ello de oficio , sin necesidad de alegación expresa por el demandado en el proceso, porque, en definitiva, el examen de la pretensión pasaba, necesariamente, por comprobar si existía o no la relación entre sujeto y objeto que pudiera permitir la estimación de aquélla y ese examen debía hacerse en la sentencia.

Revisadas las actuaciones, nos encontramos con la circunstancia de que la cuestión relativa a la falta de legitimación activa, no fue formulada expresamente en la contestación a la demanda, habiendo indicando la parte apelada que se constató en la Audiencia Previa, por la impugnación de los documentos efectuados de contrario, y en concreto por el documento número 2 que figura al folio 112 y siguientes, contrato de Trabajo de Duración determinada suscrito por Eugenia con D. Domingo , y por la precisión de que toda la reclamación efectuada era en relación al período anterior a dicho contrato, como consecuencia de la actuación derivada del contrato de 29 de agosto de 2011, que se aportó con el documento número 1 (folio 111) y que está suscrito por la sociedad TORKEY ROAD PLYMOUTH S.L.U.,.

Dicha cuestión apareció a lo largo del procedimiento en varias ocasiones, en especial a lo largo de las manifestaciones de los testigos en el acto del juicio y en fase de conclusiones.

Por tanto, con independencia de que no se hiciera expresa oposición, la demanda fue interpuesta por Doña Eugenia a título personal, no actuando en representación de la persona jurídica que contrató con el Sr. Domingo , y se reclamaban, también a título propio, y no para la citada sociedad, los supuestos perjuicios derivados de una actuación del agente que se calificaba de negligente y contraria a las instrucciones recibidas. Por ello, pudiendo apreciar de oficio la falta de legitimación, no puede por tanto entender que se excediera en sus facultades el magistrado de instancia, al apreciar tal circunstancia y desestimar por ello la demanda.

TERCERO.-En el caso que se nos somete la sentencia no se quedó en la apreciación de falta de legitimación activa, efectuando un primer pronunciamiento desestimatorio de la demanda sino que entró en el fundo de la cuestión, en el fundamento jurídico tercero, declarando que : la demandante no ha acreditado que las mercancías se entregaran en venta, sino más bien en depósito, abonándose una vez se producía la reposición de la mercancía y no en el momento inicial del suministro. Esto se desprende de las sentencias dictadas en los diferentes procedimientos donde la actora reclama de los minoristas

Esto se evidencia de toda la testifical practicada, incluida la de la última testigo, que no tiene ninguna relación con las partes ni ha tenido juicio alguno con la actora ni con su padre. Además, esta forma de proceder ( la entrega en depósito y a reposición) la realizó con ella el propio señor Sebastián .

Por lo tanto si la actora, o mejor dicho la empresa para la que trabajaba, abonó en exceso comisiones sin comprobar el buen fin de las gestiones de venta del señor Domingo , es un problema imputable a la empresa, al comitente, no al agente.

Finalmente después de la rescisión del contrato de agencia se han producido ventas cuyas comisiones no se le han liquidado, de manera que no se ha concretado ni acreditado por la actora cuantas comisiones cobró y debió cobrar por su trabajo.

Por tal motivo, debe desestimarse igualmente la demanda'.

Entendemos que tal resolución sobre el fondo de la cuestión fue incongruente con la previa apreciación de la falta de legitimación activa, y que tiene razón la parte recurrente que, apreciada tal cuestión, la consecuencia debió de ser la de no pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido. Y dado que la parte recurrente no solicitó declaración de nulidad alguna, ni retroacción de actuaciones, aun sosteniendo el carácter subsanable de tal falta de legitimación, cuestión que puede ser muy discutible, nos vemos abocados a estimar parcialmente el recurso, tan sólo en cuanto sostiene que, apreciada la falta de legitimación activa, no debió de entrarse a resolver el fondo de la cuestión debatida. No obstante ello, entendemos que procede el mantenimiento de las costas procesales de primera instancia, a la parte demandante, que interpuso, sin legitimación, la demanda.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede efectuar expresa imposición de las costas de este recurso, dada su estimación parcial.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso interpuesto por Dª . Eugenia .

2. Revocamos parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por Dª . Eugenia por falta de legitimación. Se imponen a Dª . Eugenia el pago de las costas procesales generadas en primera instancia a la contraparte.

3. No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.