Sentencia Civil Nº 211/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 406/2015 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 406/2015-3ª

Juicio Ordinario núm. 888/2014

Juzgado Mercantil núm. 8 Barcelona

SENTENCIA núm. 211/2016

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 8 de esta localidad, por virtud de demanda de Defuserfin Sociedad Cooperativa Valenciana de Consumidores y Usuarios contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., pendientes en esta instancia al haber apelado la actora la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 14 de abril de 2015.

Han comparecido en esta alzada la apelante Defuserfin Sociedad Cooperativa Valenciana de Consumidores y Usuarios, representada por el procurador de los tribunales Sr. Roselló y defendida por el letrado Sr. Forcada, así como Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. en calidad de apelada, representada por el procurador Sr. López y defendida por el letrado Sr. Claver.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: «Estimo parcialmente la demanda interpuesta por DEFUSERFIN SOCIEDAD COOPERATIVA VALENCIANA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS contra la entidad BBVA S.A. con los siguientes pronunciamientos:

Se estima la excepción de cosa juzgada respecto de la petición de nulidad de la cláusula 3º bis del préstamo de fecha 3 de abril de 2006 suscrito por D. Miguel y Dª. Ángela .

Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula 4º, 5º y 9º apartado otras cláusulas relativas a la constitución de hipoteca, en los términos expuestos del citado contrato.

Se condene a la parte demandada a eliminar tales cláusulas del contrato.

Cada parte deberá hacer frente a sus costas y las comunes por mitad».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Defuserfin Sociedad Cooperativa Valenciana de Consumidores y Usuarios. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 8 de septiembre pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. D. JUAN F. GARNICA MARTÍN, presidente de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia

1.Defuserfin Sociedad Cooperativa Valenciana de Consumidores y Usuarios instó frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. la nulidad, por abusivas, de diversas estipulaciones incluidas en el contrato de préstamo hipotecario que Don. Miguel y su esposa Ángela suscribieron con la referida entidad bancaria el 3 de abril de 2006. La actora ejercita la acción porque afirma que el Sr. Miguel es uno de los cooperativistas que integran la entidad actora.

Concretamente, las estipulaciones cuestionadas fueron las siguientes:

a) La estipulación 4.ª, que prevé una comisión por posiciones deudoras de 30 euros por cada recibo impagado.

b) La cláusula 5.ª que prevé la obligación del prestatario de abonar los daños y perjuicios, costas y gastos que se generen al banco por el incumplimiento del contrato.

c) La relativa al interés moratorio, incluida en el contrato como estipulación 6.ª, que fijaba el porcentaje del 19 por ciento anual como importe que debía ser satisfecho por los prestatarios.

d) La estipulación relativa al vencimiento anticipado del contrato en el caso de impago de una sola de las cuotas fijadas por intereses o amortización del principal (6.ª bis).

f) La cláusula 9.ª en la que se establece una renuncia de la parte a la notificación prevista en el art. 149 LH para el caso de cesión del crédito efectuada por el Banco.

g) La 9-bis, relativa a la venta extrajudicial.

h) La 3-bis, relativa al tipo mínimo de interés aplicable.

Exponía la demanda que las referidas estipulaciones habían sido impuestas en el contrato por la parte demandada y resultaban inequitativas para los prestatarios.

2.Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación de la actora para el ejercicio de una acción individual, por cuanto esa legitimación se atribuye a las asociaciones de consumidores pero las cooperativas no tienen esa condición y, en cuanto al fondo, afirmó que las cláusulas cuestionadas no podían ser consideradas abusivas, por cuanto eran legítimas y resultaban inequitativas.

3.La resolución recurrida, tras desestimar la alegación de falta de legitimación activa, estimó en parte la demanda considerando nulas las dos primeras estipulaciones cuestionadas por la demandante (comisión y cláusula sobre daños y perjuicios y costas), así como la relativa a la renuncia a la notificación (estipulación 9.ª). Y desestimó que existiera nulidad de la estipulación relativa a los intereses legales y al vencimiento anticipado, como consecuencia de la modificación legislativa operada con posterioridad al contrato por Ley 1/2013. En cuanto a la estipulación relativa al tipo mínimo de interés aplicable (cláusula suelo), estimó que concurría cosa juzgada como consecuencia de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 .

4.El recurso de los demandantes, único que se ha presentado, insiste en la nulidad de todas las estipulaciones a las que se refería la demanda, si bien en su argumentación únicamente se refiere a las estipulaciones sobre intereses moratorios, vencimiento anticipado y al procedimiento de venta extrajudicial. Por tanto, a esas cuestiones limitaremos nuestra exposición.

SEGUNDO.Sobre la cláusula de intereses moratorios

5.La resolución recurrida ha considerado que la estipulación contractual que establece unos intereses moratorios del 19 por ciento anual no debe ser anulada como una estipulación abusiva porque la misma ha dejado de ser eficaz como consecuencia de la entrada en vigor de la reforma operada por Ley 1/2013, de 14 de mayo de 2013, conforme a la cual los intereses que se pueden reclamar no pueden ser superiores a 3 veces el interés legal del dinero, límite que se aplica incluso a los procedimientos ejecutivos en marcha. Y, en cuanto al pacto de anatocismo (interés de los intereses ya devengados), también considera que la cuestión carece de trascendencia también desde la entrada en vigor de esa misma reforma, que lo ha prohibido.

6.El recurso insiste en el carácter abusivo de la estipulación relativa a los intereses moratorios y cita, en justificación de su solicitud, la doctrina sentada por el Tribunal de la Unión Europea en su Sentencia de 21 de enero de 2015 .

Valoración del tribunal

7.El párrafo 3.º del artículo 114 LH , en la redacción procedente de 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social establece lo siguiente:

«Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

8.La citada es una norma de protección de los consumidores de carácter imperativo o prohibitivo, de forma que su aplicación no se limita a los contratos suscritos con posterioridad a su entrada en vigor sino que también se extiende a los contratos anteriores, aunque limita sus efectos a las liquidaciones que sean posteriores a su entrada en vigor. Esto es, no se trata de una norma que por sí misma pueda retrotraer sus efectos al momento de la firma del contrato para fundar un pronunciamiento declarativo de la nulidad de una de sus estipulaciones. Por tanto, lo que establece es una nulidad sobrevenida, posterior a su entrada en vigor.

9.Es preciso distinguir entre dos técnicas de protección del consumidor netamente diferenciadas entre sí, aunque no necesariamente incompatibles, como son (i) las normas prohibitivas o imperativas y (ii) la del control de contenido o control de abusividad. Aunque en algunos casos sea posible utilizar ambas respecto de una misma situación de hecho, se trata de técnicas muy distintas entre sí, de manera que no pueden ser confundidas. No podemos negar que la irrupción de una norma imperativa o prohibitiva que resulte de aplicación a una disposición contractual privándola de eficacia pueda hacer inútil el examen del control de abusividad. No obstante, ello no siempre tiene por qué ocurrir, atendido que el control de contenido opera desde la firma del contrato y determina la nulidad de las cláusulas desde su origen, mientras que la violación de una norma prohibitiva opera desde que la misma entra en vigor.

Y a ello es preciso añadir que, aunque las normas prohibitivas puedan constituir un parámetro para enjuiciar el carácter abusivo, el control de contenido es mucho más exigente, va mucho más allá, de forma que sin incurrir en la infracción de una norma prohibitiva puede que la cláusula cuestionada sea abusiva.

10.El régimen vigente en 2006, fecha del contrato y momento al que es preciso referir el control de contenido, no difiere sustancialmente del actual en el punto relativo a la necesidad de distinguir entre la nulidad por violación de una norma imperativa de la nulidad de una estipulación por abusiva. Esa distinción estaba presente ya en el texto originario de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) y, tras la reforma operada por Ley 44/2006, de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, posteriormente integrada en su Texto Refundido actualmente vigente, lo que sucedió es que se incrementaron de forma muy importante los supuestos de prohibiciones legales, en casos en los que en paralelo la estipulación también se incorporaba a la 'lista negra' de cláusulas abusivas. Pero ello no significa que cada una de esas técnicas (normas prohibitivas y control de abusividad) sean equiparables. Se trata de técnicas de tutela de los derechos de los consumidores que responden a principios muy distintos entre sí.

Por tanto, si la demanda pretende la declaración de esta estipulación como abusiva, debemos prescindir de las normas de carácter imperativo, que regulan una cosa distinta, y centrarnos en las que regulan el control de contenido, que son las únicas concernidas en nuestro caso.

11.Así lo ha entendido también la jurisprudencia en sus resoluciones más recientes en las que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta materia. A título de mero ejemplo citamos la STS de 23 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5618/2015 ) cuando en el fundamento jurídico quinto afirma lo siguiente:

«1.- La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, reformó el art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadiéndole un tercer apartado, que establece un máximo legal al pacto de intereses moratorios en los contratos de préstamo para la adquisición de vivienda habitual, de manera que no pueden ser superiores al triple del interés legal del dinero. A su vez, la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley permitía el recálculo de los intereses moratorios establecidos en aquellos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al mencionado tope legal.

2.- No obstante, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la ' imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' , en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU».

12.La aplicación del control de contenido (o abusividad) está referido a estipulaciones que en principio son válidas, esto es, no son contrarias a normas imperativas, pese a lo cual pueden ser nulas por una razón distinta, sea su falta de transparencia o bien su falta de equitatividad. En suma, se trata de que el juez analice si una estipulación en principio válida puede no serlo por no resultar equitativa o bien por su falta de transparencia. Y este control es algo excepcional desde la perspectiva del derecho clásico de los contratos, en el sentido de que el ordenamiento jurídico impone un límite al principio de la autonomía de la voluntad que solo está justificado por el hecho de que una de las partes se encuentra en situación de inferioridad y no ha tenido intervención relevante en la definición del objeto normativo del contrato sino que se ha visto forzada a aceptar condiciones predispuestas.

13.Ese control de contenido se atribuye a un tercero ajeno al círculo contractual, sea el juez, el notario, el registrador o cualquier otro funcionario público ante el que se pretenda su efectividad. Y la cuestión está en cuáles son los parámetros para llevarlo a cabo de la forma más objetiva posible. Nuestro sistema optó por una dualidad de parámetros: de una parte, una lista negra de estipulaciones sospechosas de abusividad; de otra, una cláusula general, que a su vez cumple una doble función: (i) de una parte, trata de establecer un principio general que sirva como criterio informador de cuándo una concreta estipulación debe ser incluido en la lista negra; y (ii) de otro, trata de mantener abierta la lista negra.

14.El artículo 82 TRLGCU establece que «(s)e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».

15.Dentro de los supuestos de la llamada lista negra, el art. 85 TRLGCU regula los supuestos de cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario.

La previsión legal aplicable para resolver la cuestión planteada en el recurso está contenida en el art. 85.6 del vigente Texto Refundido que dispone que son abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Esta previsión legal es un desarrollo de lo dispuesto en el apartado 1.e del anexo de la Directiva 1993/13/CE, en relación a su art. 3.3 .

Por tanto, a partir de lo que resulta de esa disposición, es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio, además de indemnizatorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusiva, que sea una indemnización «desproporcionadamente alta». Por consiguiente, es admisible que la indemnización pactada para el caso de incumplimiento cumpla las funciones típicas de este tipo de estipulaciones, es decir: (i) una función resarcitoria de los daños derivados del incumplimiento y (ii) también la función disuasoria, esto es, que suponga una penalidad agravada que impida que el deudor pueda encontrar alicientes o ventajas en el caso de incumplir las prestaciones comprometidas.

16.Creemos que es incuestionable y legítimo que el acreedor predisponente pueda incorporar al contrato con cláusulas predispuestas una condición que cumpla adecuadamente esas dos finalidades propias de este tipo de condiciones. E incluso hasta nos parece razonable que al hacerlo pretenda ir más allá de lo que establece el propio ordenamiento jurídico. Esto es, en nuestro caso, que quiera ir más allá de lo que establece el art. 1108 CC para el caso de incumplimiento de obligaciones dinerarias.

17.Los parámetros para poder determinar cuándo es razonable la sanción establecida en el contrato y cuándo no, en el caso del pacto sobre intereses, no son seguros, aunque sí numerosos, como ha puesto de manifiesto la doctrina jurisprudencial de forma reiterada. Y entre ellos se puede encontrar una norma de derecho imperativo como la que cita la sentencia (el artículo 114. III LH ). No obstante, no es el único ni probablemente tampoco el mejor. También el artículo 1108 CC ofrece un parámetro de gran valor, pues es precisamente su aplicación lo que el pacto incluido en el contrato pretende soslayar. De acuerdo con este parámetro, la sanción legal por el incumplimiento se debe fijar en el importe del interés legal, esto es, en torno a los 4 puntos porcentuales, en el caso de que no exista pacto entre las partes. Por consiguiente, en esa norma es el legislador el que con claridad apunta un criterio legal relativo alquantumde la sanción que es adecuada para que sirva de parámetro para mesurar las consecuencias del incumplimiento, esto es, las finalidades disuasoria y resarcitoria que antes hemos referido.

18.La STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz )se refiere a cuáles pueden ser esos parámetros para enjuiciar la abusividad de la cláusula sobre intereses moratorios en estos términos:

«74 En segundo lugar, en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos».

19.Otros parámetros legales a los que habían venido acudiendo los tribunales son los siguientes:

a) El artículo 20.4 de la Ley 16/2011 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo , que establece un límite de 2,5 veces el interés legal del dinero, esto es, aproximadamente un 10 %.

b) El art. 7.2 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, establece como tipo de interés aplicable, en defecto de pacto, el tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más ocho puntos porcentuales.

c) Por último, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero (por tanto, aproximadamente un 6%).

20.Por consiguiente, todos esos parámetros legales establecen una penalidad muchísimo más moderada que los 19 puntos porcentuales fijados en el contrato, que suponen una penalidad de más de 16 puntos sobre el tipo de interés de remuneratorio inicial fijado en el contrato (3,30 % anual) y aproximadamente superior en más 15 puntos al tipo de interés remuneratorio que se ha aplicado durante toda la vida del contrato.

Por tanto, se trata de un tipo de interés que lleva implícita una indemnización por incumplimiento completamente desproporcionada.

21.A ello debemos añadir que los criterios que sigue nuestra jurisprudencia también distan mucho de esos parámetros, como resulta de los precedentes más inmediatos que conocemos. El primero de ellos es el resuelto por la STS núm. 265/2015, 22 de abril 2015 (ROJ: STS 1723/2015 ) en la que la Sala considera que «el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

La cantidad prestada devengaba un interés anual nominal del 11,80% (TAE 14,23%) y se había fijado un interés de demora del 21,80% anual nominal.

22.La posterior STS de 8 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 3829/2015 ) ha reiterado ese criterio en otro supuesto de crédito al consumo en el que el interés remuneratorio pactado era inicialmente de un 9 % y se elevó más tarde incluso por encima del 10 % y con un pacto de interés moratorio que incrementaba el remuneratorio en 20 puntos porcentuales. El TS razona, para justificar su decisión, en los siguientes términos:

«En el caso de los contratos de préstamo sin garantía real celebrados por negociación, las máximas de experiencia nos muestran que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado.

Utilizando las enseñanzas que se extraen de los criterios expuestos, en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (en el caso enjuiciado, era inicialmente de un 9% nominal anual, que posteriormente, al ser variable, se incrementó por encima del 10%), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales».

23.Y finalmente, la recentísima STS 364/2016, de 3 de junio (Roj: STS 2401/2016 ), ha extendido ese mismo criterio, establecido para los préstamos personales, a los préstamos hipotecarios. Por tanto, en nuestro caso, no creemos que pueda existir la menor duda de que la estipulación cuestionada es abusiva, razón por la que debemos estimar el recurso en este punto.

TERCERO. Pacto sobre vencimiento anticipado

24.La resolución recurrida ha considerado que el pacto sobre vencimiento anticipado del contrato de préstamo por el impago de una sola cuota (pacto 6º-bis) no es una estipulación abusiva por cuanto dicha estipulación ha dejado de ser aplicable a partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, que establece que solo puede instarse la ejecución hipotecaria ante el impago de al menos tres cuotas.

25.El recurso de la actora insiste en que la estipulación es nula por abusiva y que no resulta aplicable la Ley 1/2013, de 14 de mayo, en la que se fijan los parámetros para considerar cuándo es válido el vencimiento anticipado.

Valoración del tribunal

26.Como ya hemos anticipado en resoluciones anteriores, y hemos reiterado en el fundamento anterior, no es equivalente el examen de la abusividad de un pacto contractual a su nulidad por contrariar una norma legal de carácter imperativo. Si la estipulación contractual es contraria a una norma imperativa, es evidente que será ineficaz de origen si la norma imperativa ya estaba en vigor en el momento en el que el pacto se firmó o bien devendrá ineficaz de forma sobrevenida si la norma imperativa es posterior.

27.Como hemos tenido ocasión de adelantar en una resolución anterior ( nuestra Sentencia de 5 de febrero de 2015 -ROJ: SAP B 460/2015 -):

«9. Es dudoso qué es lo que regula realmente el artículo 693.2. LEC , e incluso cuál es su carácter: (i) si se trata de una norma sustantiva, que regule cuál es el contenido posible de una estipulación contractual o (ii) procesal, que regule exclusivamente las condiciones de admisibilidad del procedimiento de ejecución hipotecaria.

10. Aunque su ubicación en la LEC parece sugerir la idea de que se trata de una norma procesal y sin duda que al menos tiene ese carácter una parte de la misma, la exigencia de que el convenio sobre vencimiento anticipado conste en escritura pública, creemos que otra parte, la relativa al contenido del pacto (falta de pago de al menos 3 mensualidades), tiene un carácter sustantivo. Y establecido ese posible carácter sustantivo, la segunda duda que se suscita es si se trata de una norma prohibitiva, esto es, una norma de carácter imperativo que establezca la nulidad de pactos que no respeten su contenido, o bien se limita a enunciar un criterio que pueda ser tomado en consideración para enjuiciar el carácter abusivo de una estipulación que imponga al consumidor condiciones más gravosas que las que resultan de la misma.

11. Creemos que el carácter prohibitivo y el indicativo de abusividad no están necesariamente reñidos, en la medida en que el primero se comenzará a producir a partir de la entrada en vigor de la norma imperativa mientras que la posibilidad de apreciar la abusividad puede desplegarse en relación con su eficacia anterior. Pero lo que no es posible es apreciar que la nulidad sobrevenida a partir de la entrada en vigor produzca efectos retroactivos. En esto creemos que tiene razón el recurso».

28.Aunque es cierto que la cuestión de la validez de esta cláusula era una cuestión muy discutida en nuestro derecho, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (asunto C 415/11, caso Aziz ) creemos que establece un hito importante en el enjuiciamiento de esta estipulación cuando en su parágrafo 73 argumenta lo siguiente:

«En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

29.También de nuestra Sentencia de 5 de febrero de 2015 extraemos algunas consideraciones que nos sirven para dar respuesta a la cuestión de fondo que plantea el presente recurso. Decíamos allí lo siguiente:

«15. Si bien es cierto que se trata de una estipulación con evidente apoyo legal, hasta el extremo de que el artículo 693 LEC se refirió a la misma para zanjar las dudas que había introducido en nuestro ordenamiento una polémica Sentencia del Tribunal Supremo (de 27 de marzo de 1999 ), no por ello puede ser excluido su carácter abusivo.

16. El carácter abusivo puede predicarse tanto de una estipulación como de una práctica, tal y como aclara el artículo 82.1 del Texto Refundido de la LGCU cuando hace referencia como objeto del control de abusividad no solo a las estipulaciones sino también a las prácticas no consentidas. Ahora bien, el hecho de que una estipulación no sea objeto de aplicación estricta y el predisponente se haya moderado en su aplicación práctica, no excluye la posibilidad de que la misma pueda ser abusiva, al contrario de lo que considera Bankia. El juicio de abusividad o control de contenido, en el caso que enjuiciamos, está referido a la estipulación, no a la práctica que a su amparo se haya podido llevar a cabo y que la segunda no sea abusiva no excluye que lo pueda ser la estipulación.

17. Tal y como establece el artículo 82.3 TRLGDCU, «(e)l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa». Por tanto, lo que se debe tener en cuenta es la estipulación, su objeto y su contexto, pero no la práctica llevada a cabo a su amparo.

18. El texto de la estipulación contractual cuestionada (incluida en el contrato como sexta-bis) es el siguiente:

«... el préstamo se considerará vencido... en los casos siguientes: a) La falta de pago de una cuota cualquiera de amortización incluidos todos los conceptos que la integran...».

Y la cuestión es si ese incumplimiento tiene el carácter suficientemente grave como para justificar la pérdida del beneficio del plazo y la inmediata exigibilidad de todo el crédito.

19. El parámetro esencial para juzgar si ese incumplimiento tiene el carácter de ser suficientemente grave creemos que lo ofrece la doctrina jurisprudencial forjada en torno al incumplimiento resolutorio en la interpretación del artículo 1124 CC que pone el acento en la idea de que el incumplimiento tenga entidad suficiente que se pueda ver impedida o frustrada la finalidad del contrato y se frustren las legítimas expectativas de la parte no incumplidora.

20. En el supuesto enjuiciado, no podemos considerar que una cláusula que permite la resolución o vencimiento anticipado ante el primer incumplimiento contractual pueda ser considerada como una estipulación equitativa (y, por tanto, no abusiva). Creemos que es claramente abusiva, particularmente porque esa facultad no se pone en relación, simultáneamente, con ninguna otra exigencia contractual añadida que pueda impedir un eventual uso de esa facultad que concede el contrato a la predisponente en sus estrictos y literales términos.

(...)

23. En ese sentido consideramos, como argumento de refuerzo, que el criterio introducido por la reforma operada por la Ley 1/2013, que modificó el texto del artículo 693.2 LEC , constituye un dato añadido que permite situar en el impago de tres cuotas mensuales el umbral mínimo indispensable para poder considerar que la estipulación no es abusiva. Es obvio, que la estipulación cuestionada está por debajo de ese umbral, lo que determina su carácter abusivo».

30.Así lo declara también la Sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5618/2015 ), que haciendo referencia a la citada STJUE de 14 de mayo de 2013 , declara lo siguiente:

«...la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por la Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

(...)

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 )».

31.Por tanto, debemos también estimar el recurso en este punto, por cuanto una estipulación como la incluida en el contrato que enjuiciamos, que permite el vencimiento anticipado ante cualquier incumplimiento, no supera los estándares mínimos que permitan sostener su carácter equitativo.

CUARTO. Venta extrajudicial

32.El recurso insiste en el carácter abusivo de la estipulación contractual relativa a la venta extrajudicial a que se refiere el art. 129 LH y combate la apreciación que sobre el particular ha hecho la resolución recurrida, al considerar que la misma no supone una limitación de los derechos de la parte deudora. Estima la recurrente que el procedimiento de venta extrajudicial supone un detrimento importante en perjuicio del consumidor en relación con la ejecución judicial, ya que en el referido procedimiento no existe el control judicial de oficio de las estipulaciones abusivas que, en cambio, existe en el procedimiento judicial.

Valoración del tribunal

33.La posibilidad de acudir a la ejecución hipotecaria está regulada en nuestro ordenamiento, tanto en el texto del art. 129 de la Ley Hipotecaria en vigor actualmente como en su redacción en el momento de la firma del contrato, como una opción legal que se concede a las partes y que precisa que se incorpore al contrato de préstamo con un pacto explícito. Por tanto, el pacto cuestionado no supone otra cosa que el ejercicio de una opción legalmente establecida, razón que creemos que excluye que su simple existencia pueda ser tachada como contraria al ordenamiento jurídico, como pretende la recurrente.

34.Por tanto, si el pacto es en sí mismo admisible, la razón por la que puede ser considerado inequitativo no puede encontrarse en su simple existencia sino que a lo sumo podría estar en su contenido. Pero no es esto lo que se pretende en la demanda, sino que la abusividad se pretende por la simple existencia del pacto, lo que juzgamos inadmisible.

35.Por otra parte, tampoco puede calificar el carácter abusivo el hecho de que el procedimiento extrajudicial pudiera ser más perjudicial para el consumidor que el judicial. Aunque fuera cierta esa afirmación, creemos que el reproche seguiría siendo infundado porque entonces el reproche de abusividad no se estaría haciendo al pacto sino de la regulación legal, lo que creemos que resulta inadmisible porque no podemos ignorar que el control de contenido no está referido a normas legales sino exclusivamente a pactos contractuales.

36.A ello debemos añadir, aunque sea innecesario para resolver sobre el motivo del recurso por lo que acabamos de adelantar en el punto anterior, que no creemos que el control de oficio de las estipulaciones abusivas sea exclusivo del procedimiento judicial. La obligación de control de oficio de esas estipulaciones no solo alcanza al juez sino que se extiende a todos los funcionarios públicos, lo que incluye a los notarios. Y las dificultades que en la práctica se puedan encontrar para que sea eficaz ese control no creemos que sean sustancialmente distintas a las que se han presentado en el procedimiento de ejecución hipotecaria de carácter judicial.

QUINTO. Costas

37.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado en parte el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

38.En cuanto a las costas de la primera instancia, estimada en parte la demanda, debemos mantener el pronunciamiento de la primera instancia.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Defuserfin Sociedad Cooperativa Valenciana de Consumidores y Usuarios contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 8 de Barcelona de fecha 14 de abril de 2015 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que modificamos en el sentido de estimar asimismo la demanda de Defuserfin Sociedad Cooperativa Valenciana de Consumidores y Usuarios frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y declarar el carácter abusivo de las estipulaciones relativas al interés moratorio (cláusula 6.ª) y al pacto de vencimiento anticipado (6.ª-bis). Mantenemos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

No hacemos imposición a la recurrente de las costas del recurso y ordenamos la devolución del depósito que en su caso se hubiera constituido.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.