Sentencia CIVIL Nº 211/2017, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 369/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00211/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: IDO
N.I.G. 26071 41 1 2014 0006853
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000369 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de HARO
Procedimiento de origen: JVD JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO 0000506 /2014
Recurrente: Eulogio
Procurador: ANA ROSA RAMIREZ MARIN
Abogado: OSCAR MARTINEZ ALIENDE
Recurrido: Florian
Procurador: MARIA ROSA SAN MIGUEL ADALID
Abogado: DAVID CAMACHO ALONSO
SENTENCIA Nº 211 DE 2017
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a uno de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
VERBAL nº 506/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 DE HARO (La Rioja), a los que ha

correspondido el Rollo de apelación nº 369/2017; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 20 de abril de 2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Haro (La Rioja), en cuyo fallo se establece: 'SE ESTIMA la demanda de desahucio por precario presentada por don Florian , contra don Eulogio .

DECLARO el derecho del demandante a recuperar la plena y pacífica posesión material y directa de la vivienda sita en la CALLE000 n& NUM000 de la localidad de Ezcaray (La Rioja).

CONDENO al demandado a abandonar la citada vivienda dejándolas libres, vacuas, y a disposición de la parte actora y, en caso de no hacerlo a que se verifique el lanzamiento en la forma prevista en el art.

440.4 de la LEC .

Sin Costas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 30 de noviembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-A ) Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de HARO se dictó sentencia en fecha 20 de abril de 2017 , juicio verbal de desahucio 506/2014, en cuyo fallo se disponía: 'SE ESTIMA la demanda de desahucio por precario presentada por don Florian , contra don Eulogio .

DECLARO el derecho del demandante a recuperar la plena y pacífica posesión material y directa de la vivienda sita en la CALLE000 n& NUM000 de la localidad de Ezcaray (La Rioja).

CONDENO al demandado a abandonar la citada vivienda dejándolas libres, vacuas, y a disposición de la parte actora y, en caso de no hacerlo a que se verifique el lanzamiento en la forma prevista en el art.

440.4 de la LEC .

Sin Costas.' Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Ana Rosa Ramírez Marín en representación de don Eulogio , solicitando que, con arreglo a la única alegación del recurso, relativa a inexistencia de los elementos necesarios para la prósperabilidad de la acción de precario (folios 505 507), se dictase resolución por la que con estimación del recurso, se diese lugar a la revocación de la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, con la consiguiente desestimación de la demanda interpuesta de contrario, con expresa imposición de costas.

B) En la sentencia recurrida se hace referencia en el primero de sus fundamentos a la suspensión del procedimiento, al entenderse que resultaba necesario decidir sobre la propiedad del inmueble, respecto del que se ejercitaba la acción de desahucio por precario, que terminó siendo conocida por el mismo Juzgado, como consecuencia de una aceptación de inhibición planteada por el Juzgado ante el que se había presentado la demanda.

En sentencia 126/2016 de 29 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Haro , se seguía relatando en ese fundamento de derecho, se resolvió en los términos en los que se exponían en los antecedentes de hecho de la sentencia que ahora se resuelve la apelación, en el sentido de acoger la petición subsidiaria que se había planteado sobre reclamación de cantidad con condena al hoy demandante a abonar al hoy demandado la cantidad de 61.830,43 €, más intereses legales con abono de costas por cada una de las partes, pero sin acoger la pretensión principal sobre la propiedad de la vivienda litigiosa, que solicitaba que interesaba el hoy demandado Eulogio , de modo que no se reconoció la propiedad sobre la finca objeto del procedimiento en curso (folio 500).

En el segundo de los fundamentos de derecho (folio 501) se hace referencia a los requisitos para el éxito de la acción de desahucio precario, que expresamente se exponen, añadiéndose que al actor le basta comprobar la titularidad sobre el predio y la posición del demandado, y a este correspondiéndole la justificación de la causa jurídica que ampara su posición. También, se refería que para la jurisprudencia actual, el precario consiste en la posesión, ocio disfrute de un inmueble, sin pago de renta o merced, sin título que ampare justifique tal situación, sino por mera condescendencia o liberalidad del poseedor real de aquel título de dueño o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarlo, de cuya voluntad depende el poner término a su propia tolerancia. De modo que siendo la carencia de título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos, corresponde su prueba a quien agrega un pretendido título, con cita de sentencia de esta Audiencia de 11 de diciembre de 2003 .

Se añade que el demandante ha justificado la titularidad de la vivienda, sin que el demandado haya acreditado título jurídico para su posición, aunque él la ha ocupado ininterrumpidamente desde el año 1993 hasta la actualidad.

C) En el recurso apelación, y como ya se ha expuesto, se hace referencia a inexistencia de los elementos necesarios para que prospere la acción de desahucio, considerando que no se dan en el presente supuesto, como son un uso tolerado y una utilización no onerosa, que en contra de lo apreciado en la sentencia se consideraban el recurso que no concurren en el caso.

Se sigue refiriendo en el recurso que en cuanto al uso tolerado en la sentencia recurrida no se analiza la situación, entendiendo que el demandante no ha tolerado el uso de la vivienda, como se reflejaba en el presente procedimiento por sus propios actos, ya que había presentado una denuncia por usurpación de propiedad tramitada ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Haro, afirmando que el demandado en el procedimiento curso había ocupado la vivienda sin autorización, de tal manera que había entrado en una propiedad privada sin consentimiento. Se refería también a segundo de los requisitos precisos, relación con una utilización no onerosa, sin que el juzgado tuviese en cuenta que Eulogio había abonado gastos de luz, agua, IBI, etcétera y el 100% de las cuotas hipotecarias (folios 505 y 507).



SEGUNDO.-A La propiedad del demandante sobre la finca litigiosa se desprende de la nota simple informativa del Registro de la Propiedad de Santo Domingo de la Calzada (folio 5 y siguientes) y de la escritura de propiedad de fecha 23 de noviembre de 1993 (folios 93 y siguientes).

Así, aparece que la vivienda sita en CALLE000 NUM000 era titularidad de Florian , describiéndose en el apartado CARGAS: HIPOTECA en garantía de la cantidad que se exponía en la nota (folio 5 de los autos), constituida en escritura autorizada en Logroño por Notario el 23 de noviembre de 1993.

La copia de la escritura propiedad de fecha 23 de noviembre de 1993, y como se ha referido, consta a los folios 92 y siguientes y en ella doña Teodora , por una parte, y por otra, Florian , interviniendo la primera como apoderada de la entidad, Promociones y Construcciones IBAYA S.A., otorgaban la venta de la finca a que se refieren las actuaciones, por el precio que también se expone al folio 97 de estos autos, adquiriendo la finca por compra el segundo de ellos, Florian .

En esa escritura se hacía constar en el apartado de CARGAS, que a salvo la servidumbres, la finca se encontraba libre de cargas, según manifestaba la transmitente y según resultaba de la titulación exhibida, declarando la parte adquiriente su voluntad de prescindir de la información registral por su conocimiento de la situación jurídica de la finca.

Constan en autos diferentes documentos correspondientes a ingresos efectuados en la entidad BBV por parte de Eulogio , a los folios 175 y siguientes.

A los folios 192 y siguientes constan ingresos en la entidad ARGENTARIA por parte de Florian .

A los folios 210 y siguientes documentos del Banco Hipotecario a nombre de Florian .

A los folios 211 y siguientes recibos de la entidad Iberdrola a nombre de Eulogio .

A los folios 278 y siguientes documentos del Ayuntamiento de Ezcaray figurando como contribuyente Promociones y Construcciones IBAYA.

Finalmente, a los folios 336 y siguientes ingresos en la entidad BBV a nombre de Florian .

A los folios 419 y siguientes constan documentos de la entidad BBVA por efectivo a nombre de Eulogio .

Finalmente, a los folios 429 y siguientes documentos de la entidad Caja Postal por ingresos a nombre de Florian .

B ) También, se ha determinado la referencia que se hace en la sentencia recurrida a la sentencia de 29 de julio de 2016, número 126/2016, procedimiento ordinario 425 número 215 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de HARO (folios 379 siguientes), declarada firme por diligencia de ordenación del Juzgado de 10 de enero de 2017, como consta al folio 388 de estos autos.

En el primero de los fundamentos de derecho de esa resolución literalmente se expone:
PRIMERO.- Planteamiento. En las presentes actuaciones solicita el demandante, Eulogio , frente al demandado, Florian ; 1.- se declare que es propietario de la vivienda tipo dúplex en planta NUM001 y NUM002 tipo DIRECCION000 puerta DIRECCION001 del edificio sito en Ezcaray en la CALLE000 n° NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Santo Domingo de la Calzada al tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 , Finca NUM006 , ordenando la inscripción de la propiedad a su nombre con condena del demandado a realizar las actuaciones precisas para practicar dicha inscripción Subsidiariamente, se condene al demandado a abonar al demandante la cantidad de 65.145,33 euros correspondiente a las cuotas hipotecarias, impuestos y gastos de la vivienda abonados por él 2.- se condene al demandado a abonar al demandante el importe de 17.231,33 euros correspondiente a las cantidades abonadas a la Audiencia Nacional, las entregadas al demandado y gastos de dentista todo ello, y, en todos los casos con condena en costas del demandado, y, habida cuenta de que: - Eulogio con el fin de obtener financiación para construir un edificio de viviendas en la CALLE000 de Ezcaray a través de la entidad PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES IBAYA SL, simuló la compraventa de una de las viviendas del edificio con su hermano, hoy demandado, y así el 23 de noviembre de 1993 suscribió un contrato con la mercantil citada y, a su vez, el correspondiente préstamo hipotecario con la entidad Banco Hipotecario de España, inscribiéndose la propiedad a su nombre en el Registro de la Propiedad - desde la compra ha sido el demandante, Eulogio , quién ha ocupado la vivienda, ha pagado la hipoteca, y, con ello, la totalidad del precio de la vivienda, gastos de luz, IBI, tasas de agua, basuras y alcantarillado, resultando, por tanto, el verdadero titular -la vivienda en cuestión se embargó en el .seno del procedimiento sumario 47/1995 seguido ante la Audiencia Nacional contra el demandado, y, con el fin de evitar su subasta, el demandante abonó la cantidad de 7.361,33 euros, pagó, además, al demandado 5.470 euros y abonó sus facturas de dentista por importe de 4.400 euros.

En cuanto a la acción principal que se interesaba y ejercitaba en dicho procedimiento 425/2015 , sobre petición de declaración en el sentido de que don Eulogio , demandante del procedimiento, era propietario de la vivienda que se describía frente al demandado Florian , se rechazaba tal pretensión y, en concreto, en el quinto fundamento de derecho (folio 383) , se hace referencia al contrato de compraventa de 23 de noviembre de 1993, así como que dicho inmueble figuraba inscrito a nombre del demandado en el procedimiento, en el que se dictaba sentencia (ordinario 425/2015 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de HARO), considerando el demandante en ese procedimiento, Eulogio que constituía un negocio jurídico de compraventa , negocio simulado, habida cuenta que se suscribió no para la adquisición de la vivienda por el demandado en ese procedimiento, sino para la obtención por él, de financiación en la construcción de un edificio integrado por diversas viviendas, entre ellas, la señalada, lo que obligaba al demandante en ese procedimiento, a juicio de la Juzgadora de instancia, a acreditar, bien directa o indirectamente, esa valoración o alegación que se hacía, lo que no se conseguía por parte del demandante.

Se hacia referencia a la referida empresa Producciones y Construcciones IBAYA, así como a la adquisición por ella de la finca litigiosa y a la dirección de la empresa por parte de Eulogio y a la compra por parte de Florian de la referida vivienda a la mencionada entidad con mención de las circunstancias con suscripción de un préstamo hipotecario.

Se añadía que el actor en aquel procedimiento Eulogio había abonado ciertas cantidades de dinero correspondientes al préstamo hipotecario y los gastos consustanciales a la propiedad e, incluso, al uso de la vivienda, considerando que dicho abono era una circunstancia valorable, pero no suficiente por sí misma para obtener la convicción de que el contrato de compraventa no habría existido y si se había simulado, para alcanzar el convencimiento de la existencia de una discrepancia total entre la falta real y la declarada en el contrato por las partes.

Se concluía en el sentido de que no figuraba la prueba de hechos que deberían converger en la simulación absoluta, pues la documental revelaba cuáles habían sido las condiciones de la compraventa sobre el objeto y el precio de la vivienda, que, si habían existido como tales, en la forma en que se hizo constar en la escritura, que hacía prueba del hecho que se había motivado su otorgamiento y su fecha; y que habían supuesto que el demandado suscribiera, además, un préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda, cuya propiedad se había inscrito a su nombre.

En su último párrafo, se refería que ahora bien, si no consta la prueba de la simulación del modo alegado por el actor, ni puede reconocerse inmediatamente la titularidad de la vivienda en la persona del demandante, como se pretende, y no se ejerce una acción resolutoria del contrato por incumplimiento ex artículo 1124 CC , si debe valorarse si figura o no la acreditación de los hechos base de la acción ejercitada con carácter subsidiario, que no era otra que la reclamación de las cantidades abonadas por el demandante a cuenta de la adquisición de la vivienda, de modo que en la sentencia y, en concreto, en el fallo, se acogía esa petición subsidiaria relativa al pago de la cantidad que se había reclamado en la demanda, en concepto de hipoteca, gastos de luz ,IBI, agua, basuras y alcantarillado, pero no al reconocimiento de la propiedad en favor del actor en ese procedimiento

TERCERO.- Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer (en todo caso, utilización sin título y gratuita de un bien ajeno cuya posesión jurídica no corresponde al ocupante, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque via acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ).

Son presupuestos para el éxito de la acción: (1) la condición de propietaria de la actora (cuyo título no ha sido cuestionado por los demandados), es decir, la legitimación activa, configurada como la posesión real mediata de las actoras, a título de dueño, reforzada con el principio de legitimación ex art. 38 LH , en el sentido de que se presume que todos los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento registral respectivo que se halla bajo la salvaguardia de los Juzgados y Tribunales, y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud ( art. 1.3 LH , STS15.2.1999 , 4.12.2000 ,..). (2) identificación de la finca objeto del desahucio. (3) Ausencia de título de la demandada que tiene la posesión material sin pago de renta o merced: no existe, en el presente caso, relación alguna que justifique dicha posesión, ni siquiera de manera especial, difusa, confusa o dudosa susceptible de influir sobre la causa de desahucio invocada ( AP Barcelona , Civil sección 13 del 27 de octubre de 2017 número 575/2017, recurso 997/2016 , en este sentido) Se cita, también, SAP Gerona, Civil sección 2 del 03 de noviembre de 2017, número 424/2017, recurso 469/2017 , con arreglo a la cual '... Así la doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales precisa que en la actualidad y como consecuencia de la reforma introducida en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, el proceso de desahucio por precario, contemplado como modalidad del juicio verbal por razón de la materia en el artículo 250.1.2 de dicha Ley , tiene naturaleza plenaria y no sumaria, ya que en su art. 447 no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Además, el Art. 444 LE Civil limita los medios de prueba sólo en los desahucios por impago de renta, y la propia Exposición de Motivos de la citada Ley procesal , aunque carece de valor normativo, configura como proceso no sumario el desahucio en que se invoque como fundamento de la pretensión una situación de precariedad (párrafo final del apartado XII) al disponer que 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad.'.

Esta nueva configuración obliga a revisar la jurisprudencia anterior en la materia, en la que se excluía en este proceso la posibilidad de análisis de cuestiones complejas cuya concurrencia impedía la estimación de la pretensión, cuestiones que, precisamente por la complejidad que presentaban, debían de ventilarse en otro con más garantías que las que ofrecía el juicio de desahucio sin efecto de cosa juzgada, lo que ya no es el caso. En consecuencia, firmado el carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda,( SS. AA. PP. Santa Cruz de Tenerife de 23 de diciembre de 2002 , Madrid de 7 de marzo de 2006 , Asturias de 20 de marzo de 2006 , Castellón de 16 de enero de 2008 , Madrid 21 de enero de 2008 , entre otras muchas).

Asimismo y en lo que respecta a lo que la parte apelante invocó como fundamento de dicha excepción concretado en la imposibilidad de resolverse por los cauces del juicio verbal la presente demanda al haber invocado la parte apelante que la misma la ocupa por un título distinto al precario, en concreto por la existencia de un arrendamiento.

Señalar que esta Sala ha venido manteniendo, en concreto en el Rollo de apelación 35/2011, lo siguiente: 'Si bien es cierto que algunas resoluciones acogen lo mantenido por la parte recurrente en cuanto al objeto de lo que puede ser objeto del juicio de desahucio por precario y que cuando se esgrime la existencia de un arrendamiento no es este el cauce del procedimiento de la demanda en su día formulada, esta Sala también ha venido recogiendo, a título de ejemplo la sentencia de fecha 19 de marzo de 2007, Rollo de apelación 702/2009 , que vine a recoger en torno al juicio de desahucio por precario: ' Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, constituye la esencia del precario el uso o disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real ( Sentencias de 2 de junio y 17 de noviembre de 1961 y 6 de abril de 1962 ) , confundiéndose el precario con la mera posesión tolerada( Sentencia de 2 de junio de 1982 ) , pues no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras la permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor( Sentencia de 31 de enero de 1995 , recogiendo las de 13 de febrero de 1958 y 30 de octubre de 1986 ) .

Es por todo ello que la Sentencia de 29 de febrero de 2000 del Alto Tribunal dice que 'se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto de precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva'.

Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título no estableciéndose en la nueva legislación la exigencia de requerir al precarista con un mes de antelación para que desocupe la finca, presupuesto que establecía el artículo 1565.3 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la doctrina se ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto. Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario En los casos en que se produce una cesión de la finca por dicha causa, es claro que se estaría en el ámbito literal del artículo 250.1.2.Pero también se puede calificar como precaria una situación en que el precarista tenga una posesión del bien que pueda calificarse como injusta o degenerada, es decir, aquellas en que no existió una cesión por mera liberalidad en origen, derivando la posesión bien de la simple ocupación de hecho sin título alguno o del acceso a la finca por medio de un título que ha devenido insuficiente, cual sucede, por ejemplo, con el nudo propietario tras la constitución de un usufructo.'.

En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón Secc. 7 de fecha 07/06/2011, nº de recurso 261/2011 que al respecto dice ', en primer lugar en cuanto a la de inadecuación de procedimiento, de conformidad con la sentencia de 21 de febrero de 2011 de la sección 1ª de la Audiencia Provincial: 'encontrándonos en un proceso en el que se ha ejercitado una acción de desahucio por precario, el procedimiento adecuado es el establecido por el Art. 250.1.2º de la LEC , como correctamente se tramitó, sin que la redacción dada por esta Ley al incluir la mención 'cedida en precario ' haya que interpretarla como una intención del legislador de restringir el tradicional ámbito del juicio de desahucio por precario, al menos así lo ha entendido el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de noviembre de 2010 , cuando dice que 'el Art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.' Ámbito que también se deduce de la STS de 22 de noviembre de 2010 , que, si bien en referencia a otra cuestión, señala que 'pese a la aparente dicción del Art. 250.1.2º LEC ('cedida en precario ') no cabe deducir que se haya querido restringir el ámbito del juicio de recuperación posesoria..'.

Y en igual sentido se pronuncia la sentencia de 26 de enero de 2001 de la Audiencia Provincial de La Coruña, sección 4ª.' SAP Barcelona, Civil sección 4 del 10 de noviembre de 2017 , número seis 752/2017, recurso 61/2017 , con arreglo a la cual '... Debe recordarse entonces que el precario, visto por la doctrina en el artículo 1.750 del Código Civil , sería variedad del comodato sin plazo de duración, y se extiende, a tenor de jurisprudencia, de forma que no sólo es precarista quien usa la posesión del inmueble sin pagar merced y sin título ninguno, sino también por quien invoca un título ineficaz para enervar el dominio que ejercita el demandante, así en SSTS de 30.10.1986 y 31 de enero de 1995 .

La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión consentida o tolerada, o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho, conforme a sentencias de 31 de diciembre de 1992 y 31 de enero de 1995 , y también establece dicha jurisprudencia que el pago por el precarista del costo de servicios y suministros no desvirtúa dicha condición precaria; así, en las SSTS de 6.4.1962 , 10 de enero de 1964 , 21.11.1967 , 22.10.1987 , 30 de octubre de 1986 , por todas, de tal manera que no basta con la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que tal entrega, para ser considerada merced en el sentido expuesto, lo ha de ser por cuenta propia y a título de renta, sin que equivalga a tal renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos y en su propia utilidad, como los de luz, contribuciones, gas, calefacción, etcétera.

Con cita de dicha STS de 30.10.1986 , se ha definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario. Así, tiene la condición de precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta el que ejercita la acción.

Y siendo como son hechos negativos, lo que entraña la dificultad de su prueba, se atribuye al demandado la carga de probar lo que se oponga a esta afirmación.

Como establecen las SSTS de 30 de octubre de 1986 y 31 de enero de 1995 , entre otras muchas, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque nunca se haya tenido, ya porque habiéndolo tenido se pierda.

Por tanto, el recurso no puede prosperar, prestando la debida atención a lo dispuesto en los arts. 348.2 , 444, 1.941 y 1.942, también todos del mismo Código Civil común, relativos a la acción reivindicatoria contra el tenedor y el poseedor de la cosa, y sobre el significado de la tolerancia de la sociedad demandante, conforme a la distribución de la carga probatoria establecida en el art. 217 LEC , y la doctrina jurisprudencial sobre la facilidad o disponibilidad probatorias.

Concurrieron, en definitiva, los requisitos exigidos para que prosperase la acción de desahucio por precario, que son los siguientes: La actora acreditó que tenía la posesión a título de dueña de la finca objeto del precario, valiendo cualquier título que le diese derecho a disfrutarla, como también hubiera valido el de usufructuaria; la finca en cuestión está identificada; y, por último, en la parte demandada concurre la condición de precarista, es decir, de ocupante del inmueble sin otro título que la mera tolerancia de la sociedad propietaria de dicha vivienda.

Así, puede citarse en idéntico sentido la sentencia 276/2014, de 4 de junio, por todas, de la Sección Decimotercera de la AP de Barcelona, estableciendo que '...es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una 'concessio rei seu possesssionis', de acuerdo con la definición de Ulpiano, 'quod precibus petendi utendi conceditur tandiu, quandiu, is quibus concessit patitur' (Digesto, Ley 1ª, título XXV, libro XLIII), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos, y no por la causa de los mismos, que, por tanto, bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida al que se refiere el art. 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada, y posesión sin título.

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 , que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos, de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción...'.

Debe recordarse entonces que el precario, visto por la doctrina en el artículo 1.750 del Código Civil , sería variedad del comodato sin plazo de duración, y se extiende, a tenor de jurisprudencia, de forma que no sólo es precarista quien usa la posesión del inmueble sin pagar merced y sin título ninguno, sino también por quien invoca un título ineficaz para enervar el dominio que ejercita el demandante, así en SSTS de 30.10.1986 y 31 de enero de 1995 .

La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión consentida o tolerada, o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho, conforme a sentencias de 31 de diciembre de 1992 y 31 de enero de 1995 , y también establece dicha jurisprudencia que el pago por el precarista del costo de servicios y suministros no desvirtúa dicha condición precaria; así, en las SSTS de 6.4.1962 , 10 de enero de 1964 , 21.11.1967 , 22.10.1987 , 30 de octubre de 1986 , por todas, de tal manera que no basta con la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que tal entrega, para ser considerada merced en el sentido expuesto, lo ha de ser por cuenta propia y a título de renta, sin que equivalga a tal renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos y en su propia utilidad, como los de luz, contribuciones, gas, calefacción, etcétera.

Con cita de dicha STS de 30.10.1986 , se ha definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario. Así, tiene la condición de precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta el que ejercita la acción.

Y siendo como son hechos negativos, lo que entraña la dificultad de su prueba, se atribuye al demandado la carga de probar lo que se oponga a esta afirmación.

Como establecen las SSTS de 30 de octubre de 1986 y 31 de enero de 1995 , entre otras muchas, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque nunca se haya tenido, ya porque habiéndolo tenido se pierda.

Por tanto, el recurso no puede prosperar, prestando la debida atención a lo dispuesto en los arts. 348.2 , 444, 1.941 y 1.942, también todos del mismo Código Civil común, relativos a la acción reivindicatoria contra el tenedor y el poseedor de la cosa, y sobre el significado de la tolerancia de la sociedad demandante, conforme a la distribución de la carga probatoria establecida en el art. 217 LEC , y la doctrina jurisprudencial sobre la facilidad o disponibilidad probatorias.

Concurrieron, en definitiva, los requisitos exigidos para que prosperase la acción de desahucio por precario, que son los siguientes: La actora acreditó que tenía la posesión a título de dueña de la finca objeto del precario, valiendo cualquier título que le diese derecho a disfrutarla, como también hubiera valido el de usufructuaria; la finca en cuestión está identificada; y, por último, en la parte demandada concurre la condición de precarista, es decir, de ocupante del inmueble sin otro título que la mera tolerancia de la sociedad propietaria de dicha vivienda.

Así, puede citarse en idéntico sentido la sentencia 276/2014, de 4 de junio, por todas, de la Sección Decimotercera de la AP de Barcelona, estableciendo que '...es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una 'concessio rei seu possesssionis', de acuerdo con la definición de Ulpiano, 'quod precibus petendi utendi conceditur tandiu, quandiu, is quibus concessit patitur' (Digesto, Ley 1ª, título XXV, libro XLIII), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos, y no por la causa de los mismos, que, por tanto, bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida al que se refiere el art. 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada, y posesión sin título.

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 , que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos, de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción...'.



CUARTO.- En cuanto a concepto de renta o pago de merced la doctrina jurisprudencial es claro esta materia, en el sentido de que en ella no se incluyen los gastos por agua y otros servicios ni tampoco por el abono de cuotas hipotecarias.

Se hace referencia a SAP Pontevedra , Civil sección 1 del 13 de julio de 2017 , número 366/2017 ,384/2017, con arreglo a la cual '...

CUARTO .- Finalmente está la cuestión relativa al pago de gastos, suministros, impuestos relativos a la propiedad del inmueble y obras realizadas en el mismo, como argumento contrario a la gratuidad de la ocupación y uso de la vivienda.

Sin embargo, la incidencia de obras en un inmueble cuyo uso se cede por mera toleración del propietario y sin título para el ocupante para sustentar la existencia de un comodato, manifestado por el conocimiento de su ejecución sin manifestar oposición, no ha sido admitida por la jurisprudencia. Debemos indicar que la jurisprudencia, como bien examina la sentencia de instancia, ha entendido que la realización de obras de reforma en el inmueble no constituye un título válido de oposición en el precario.

Por otro lado, el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad) no constituyen contraprestación por la ocupación, salvo pacto en contrario, como señala y resume la SAP Barcelona, sección 13ª, de 14 de octubre de 2015, nº 308/2015 , pues es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad, ni correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso, citando al efecto reiterada jurisprudencia ( SSTS. 6.4.1962 , 30.11.1964 , 21.11.1967 , 30.10.1986 , 22.10.1987 ,... 29.6.2012 )'.

SAP Barcelona , Civil sección 13 del 09 de marzo de 2017, número 123/2017, recurso 137/2016 , con arreglo a la cual '... En último término, es oportuno recordar que es doctrina constante y reiterada que el pago de gastos de la vivienda o del consumo por suministros (que, por otra parte, tampoco han sido acreditados), e incluso la realización de obras en la finca, no excluye la situación de precario. A este respecto, conviene traer a colación la reciente STS de 28.2.2013 que razona: ' Esta Sala ha declarado, en las sentencias citadas por la parte recurrente y en otras, como las de 30 noviembre 1964 , 21 noviembre 1967 , 22 marzo y 8 mayo 1968 y 30 octubre 1986 , que no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler ( STS 29-6-2012, rec.

1226/2009 ). La sentencia de 29 de Junio del 2012, rec. 1226/2009 , declaró como doctrina jurisprudencial que la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que existe una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos (el subrayado es nuestro) . También se define el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' y que 'el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga...' ( SSTS 30 de octubre 1986 ; 31 de enero 1995 ).( STS 6-11-2008, rec. 2653 de 2002 )'.

SAP Las Palmas , Civil sección 5 del 07 de marzo de 2017, número 75/2017, recurso 307/2016 , con arreglo a la cual '... Por demás en cuanto al pago de contraprestación por el uso de la vivienda es reiterada igualmente la doctrina jurisprudencial conforme a la cual el pago de gastos ordinarios o extraordinarios o los servicios (agua, luz, etc.) no constituye contraprestación o renta por el uso de la vivienda que enerve la situación de precario, siendo lógico que quien hace uso de la misma afronte el abono de los servicios que recibe SAP Toledo , Civil sección 1 del 20 de enero de 2015, número 12/2015, recurso 144/2014 , con arreglo a la cual '... y en cuanto al pago de cuotas de hipoteca aun cuando sea cierto que se ha procedido al pago de una parte de los gastos ello no le concede sino el derecho a reclamar el reintegro de lo pagado no integrando concepto de renta o merced alguna que suponga título oneroso.

En definitiva, no se han desvirtuado en el recurso apelación los razonamientos expuestos en la resolución impugnada, de modo que tiene que mantenerse la misma, dándose por reproducidos sus motivaciones y fundamentos con el consiguiente rechazo del recurso de apelación. Concurren los requisitos necesarios para el éxito de la acción de desahucio en precario, conforme a todo lo expuesto, y que no se desvirtúan por la referencia que se hace en el recurso apelación (folio 506) al hecho de que faltaba el primero de los requisitos relativo al uso tolerado, que no analizaba la sentencia, ya que el demandante no había tolerado el uso de la vivienda, como se había reflejado en el procedimiento con sus propios actos. Asi, había presentado denuncia por usurpación de la propiedad interpuesta ante el Juzgado de Instrucción 1 de HARO, diligencias previas 914/2014, y que obran a los folios 71 y siguientes, con auto de incoación de diligencias previas de fecha 17 de diciembre de 2014, pues lo único que puede significar es que a partir de ese momento el hoy demandante manifestó su voluntad contraria a la ocupación de la vivienda por el demandado, dando lugar a la actual procedimiento de desahucio en precario y al anterior instado por el demandado, en aquel caso, actor, tramitado con el número procedimiento ordinario 425/2015 ante el mismo Juzgado de Primera Instancia número 2 de Haro

QUINTO.- Al desestimarse el recurso apelación, las costas se imponen a la parte apelante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA ANA ROSA RAMIREZ MARIN, en nombre y representación de DON Eulogio contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Haro (La Rioja), en Juicio Verbal seguido en el mismo al nº 506/2014 , de que dimana Rollo de apelación nº 369/2017, confirmando la sentencia impugnada.

Se imponen a la parte apelante las costas procesales de la alzada.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.