Sentencia CIVIL Nº 211/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 152/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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(Rollo 152/20)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 152/20

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE BAZA

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 448/18

PONENTE D. ANTONIO GALLO ERENA

SENTENCIA NÚM 211

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a dieciocho de septiembre de dos mil veinte. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Baza, en virtud de demanda de CAIXABANK SA, representado/a en esta alzada por el/la Procurador/a/ D/Dª Elena Medina Cuadros y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª Eduardo Peralta Lechuga, contra Dª Berta y D. Maximino, representados en esta segunda instancia por el/la Procurador/a/ D/Dª Mª del Mar García Perales y defendidos por el/la Letrado/a D/Dª Mª Jesús Velázquez de Castro.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.-La referida sentencia, fechada en 9 de enero de 2020, contiene, literalmente, el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Elena Medina Cuadros, en nombre y representación de 'CAIXABANK S.A.' contra Doña Berta y Don Maximino, declaro el vencimiento anticipado del contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria suscrito por las partes en fecha de 26 de abril de 2007 y condeno a los codemandados a que abonen con carácter solidario a la entidad actora la cantidad debida por principal e intereses, la cual habrá de determinarse en fase de ejecución de sentencia, más el interés legal correspondiente a partir de la interpelación judicial, con el incremento previsto legalmente a partir de la presente resolución.

Cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO.-Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Antonio Gallo Erena.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso interpuesto por Dª Berta y D. Maximino. Alegan en primer lugar en sustento del mismo infracción del Art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a la carga de prueba, al entender que la actora no ha acreditado que haya existido un incumplimiento de los prestatarios que pueda ser considerado grave, tratándose de un mero retraso en el pago, por lo que entienden que no puede operar el Art. 1124 ni el 1129 del Código Civil.

Para que el Juez pueda fallar conforme a las exigencias de los artículos 11-3 de la LOPJ, 218 y 219 de la LEC y 1.7 del Código Civil, el ordenamiento le ofrece un instrumento lógico para indicarle, en los casos de incerteza fáctica, si la sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria así como los términos en que deberá quedar algún extremo de la misma. En la ciencia del derecho, este instrumento se denomina 'regla de juicio' y, en el proceso civil se encuentra articulo 217 de la antes citada ley procesal que en su número primero, sanciona las consecuencias de incumplir la carga de prueba a que se refiere en sus números siguientes. Con carácter general si bien ponderándose con criterios de facilidad y disponibilidad de la prueba, salvo excepciones, corresponderá al actor acreditar los hechos constitutivos del derecho que reclame, por el contrario el demandado deberá de hacerlo respecto de los extintivos e impeditivos. En este punto resulta incuestionable que los hechos necesitados de prueba en el proceso son aquellos que afirmados por una parte, los niega la otra, es decir, los 'hechos controvertidos'. La admisión de hechos en sentido amplio, excluye de la necesidad de probarlos, y de aquí, que la carga de probar es excusable respecto de los hechos de la demanda que fueron reconocidos, expresa o tácitamente, por el demandado, doctrina esta en línea con la establecida, entre otras, en la sentencias del Tribunal Supremo de 29 noviembre 1950; 2 febrero 1952; 20 junio 1954, y 19 diciembre 1986.

SEGUNDO.-En este caso, de la documental aportada con la demanda, también luego, y alegaciones de las partes, se evidencia la realidad de los hechos recogidos en aquella que se han considerado probados en los fundamentos cuarto y quinto de la sentencia. Ha quedado evidenciado que el préstamo fue de 40000 euros y que a la fecha de cierre de la cuenta, 30-7-2018, existía un impago de 1655Ž20 euros de amortizaciones y 482Ž33 euros de intereses. Aunque es cierto que después de interpuesta la demanda ya en trámite este procedimiento se abonó 1828Ž21 euros antes del 19-3-2019, a 1 de septiembre de dicho año se seguía adeudando por cuotas devengadas hasta 1-9-2019, 3284Ž67 euros.

Por lo tanto, se acredita un reiterado incumplimiento de pago de cuotas de amortización hasta el momento de interposición de la demanda, como recoge la sentencia, que debe ser considerado incumplimiento esencial y no simple retraso como se pretende. Es más, se superaría lo previsto en el art. 24 de la LCI para considerar incumplimiento grave a efecto de vencimiento anticipado, en relación con los criterios de la STS 11-9-2019.

En consecuencia, no se produce la vulneración denunciada en el recurso, pues existe verdadero incumplimiento que debe entenderse grave ( SSTS 23 de enero y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994) y esencial ( SSTS 26 de septiembre de 1994, y 11 de abril de 2003), que tiene importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( SSTS 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989), que genera la frustración del fin del contrato ( SSTS 23 de febrero de 1995 y 15 de octubre de 2002).

Por lo tanto es correcto concluir que en el caso de autos, acreditado el impago persistente de las cuotas del préstamo desde el mes de Julio de 2.017, cuando más de un año después se interpone la demanda existe un grave incumplimiento que produce la frustración de las legítimas expectativas, o finalidad económica del contrato de préstamo, que posibilita a la parte actora la exigencia del cumplimiento, con pérdida del beneficio del plazo por el deudor, de conformidad con lo previsto en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil.

TERCERO.-Seguidamente se alega infracción del Art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y aplicación indebida de los Arts. 1124 y 1129 del Código Civil. Entiende errónea la calificación que hace la sentencia del préstamo de contrato bilateral, al tratarse de real y unilateral, se perfecciona con la entrega del dinero y solo genera obligaciones para el prestatario, por lo que en cualquier caso no resulta aplicable el Art. 1124 del Código Civil. Tampoco el Art. 1129 al no resultar insolvente el prestatario.

Expresa el TS en la reciente sentencia de 10-7-2020: 'Entrando propiamente en la resolución del motivo, la afirmación de los recurrentes sobre el carácter real, en todo caso, del contrato de préstamo bancario de dinero, no puede hoy sostenerse, no solo por haber sido cuestionado por un importante sector de la doctrina, sino porque también lo ha sido por la jurisprudencia. La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 432/2018, de 11 de julio (RJ 2018, 2793), declaró: 'Al amparo de la autonomía privada ( art. 1255 CC (LEG 1889, 27)), es admisible la validez de un contrato de préstamo consensual dirigido a crear la obligación de prestar. Así lo reconoció esta sala, aceptando lo que actualmente es opinión doctrinal común, en la sentencia 371/2007, de 26 de marzo .

' La 'promesa' de préstamo es verdadero préstamo si se llega a manifestar el consentimiento con intención de vincularse jurídicamente, lo que dependerá de las circunstancias del caso. Así, en el caso de la sentencia 385/2001, de 20 de abril , no llegó a haber consentimiento eficaz, al supeditarse el préstamo de refinanciación al cumplimiento de una condición que no se cumplió y a la aprobación de los órganos superiores del director del banco, que no se produjo.

' Por lo demás, negar la validez de un contrato consensual de préstamo, conduciría a excluir el ejercicio de una acción de cumplimiento dirigida a hacer efectiva la promesa de préstamo (o a negar la indemnización por incumplimiento de la promesa), pero no permitiría negar los efectos que se producen entre las partes cuando, como ha sucedido en el caso litigioso, el dinero se ha entregado y se incumple la obligación de restituir intereses y capital en los plazos pactados.

' A ello hay que añadir que, por lo dicho en el anterior fundamento de esta sentencia, la entrega del dinero es en la mayor parte de los casos cumplimiento de un acuerdo antecedente de las partes que, al entregar, no necesitan reiterar su consentimiento. Si, como sucedió en el caso litigioso, con posterioridad se otorga escritura pública, lo único que hacen las partes es documentar su acuerdo'.

3.-De esta forma, el contrato de préstamo bancario de dinero queda perfeccionado por lo general por la emisión del consentimiento por el prestamista y el prestatario o prestatarios, y la entrega posterior del dinero por el prestamista al prestatario es un acto de ejecución, no de perfección del contrato. Los intervinientes resultan obligados por la emisión del consentimiento contractual, sin perjuicio de que frente a la acción de cumplimiento ejercitada por el prestamista, los prestatarios puedan oponer el incumplimiento, por no haberse hecho la entrega del dinero en los términos estipulados.'

Sobre la posibilidad de aplicar a estos contratos el art. 1124 del CC, se dice en esta sentencia de 11 de julio 2018: 'Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.'Mas adelante se sigue diciendo: ' el debate se centra en la aplicación del art. 1124 CC al contrato de préstamo.

Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato.

Es por tanto correcta la resolución del contrato celebrado entre las partes por el incumplimiento...'

La sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 11-6-2019, refiere que el Tribunal Supremo nos dice que el principio que establece el artículo 1129 del Código Civil es que el deudor que con su conducta ha venido a frustrar la propia finalidad del contrato, dejando sin efecto su propio sentido económico y patrimonial, no es justo conserve su derecho a utilizar el plazo cuando pone en riesgo la legítima pretensión del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados ( S.T.S. 22/11/1997). Y que los artículos 1129 y 1476 pueden conducir a un mismo efecto, cual es el de privar al comprador insolvente del beneficio del plazo pactado para el pago del precio, haciendo éste exigible en el mismo momento de la entrega de la cosa ( S.T.S. 13/6/1994).

En el mismo sentido la sección 7 de la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de 7- 2-10-2019, trascribía la nº 435-18 de dicha misma sección en la que se expresaba: 'La existencia de la garantía hipotecaria no excluye que pueda decretarse el vencimiento del contrato por el incumplimiento, puesto que no nos hallamos ante una obligación alternativa, es decir, que paga el préstamo o se entrega la vivienda, sino ante una obligación de pago garantizada con una hipoteca, cuyas consecuencias se podrán hacer efectivas cuando se decrete el incumplimiento de la obligación al amparo del artículo 1124del CC .

Por último indicar que la garantía a que alude elartículo 1129del CCy que impediría la pérdida del plazo no se refiere a la propia hipoteca, sino a una nueva garantía que se constituiría después de generarse el impago o la insolvencia.'

QUINTO.-Por cuanto antecede que resulta aplicable al caso de autos, debe desestimarse este recurso y condenarse a los apelantes al pago de las costas del mismo ( Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SEXTO.-Recurso interpuesto por CAIXABANK SA.

Se limita el recurso a lo que la sentencia no le ha estimado de la demanda, en concreto el apartado 3) de la petición principal del suplico, insistiendo en el mismo. Se alega que la doctrina y la jurisprudencia lo admite.

Es cierto, como alega esta parte apelante, que cada vez más, la ejecución de la garantía hipotecaria en trámite de ejecución de sentencia dictada en procedimiento declarativo que declare la resolución del contrato en base al art. 1124 del CC, es la alternativa a la que están acudiendo en los últimos tiempos las entidades bancarias para lograr el cobro íntegro de los préstamos hipotecarios concedidos a consumidores por cuanto así se consiguen soslayar los efectos que en el ámbito de un proceso de ejecución hipotecaria o en el ejecución ordinaria pudiera tener una eventual declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento hipotecario que asi no se utiliza.

Esta posibilidad no puede comportar la perdida de la garantía de la hipoteca y así se viene admitiendo tanto doctrinal como jurisprudencialmente.

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de febrero de 2.017 (BOE 22 de febrero de 2.017), al decidir sobre la necesidad de practicar embargo cuando se ejecuta la hipoteca por el procedimiento de ejecución ordinaria ( art. 571 y ss. LEC), se refiere a los medios para soslayar la problemática que ello puede plantear en supuestos de que el acreedor, ante el impago de la deuda garantizada con hipoteca, decida no acudir al procedimiento de acción directa sino al procedimiento de ejecución previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para cualquier título ejecutivo (o incluso al procedimiento ordinario de la propia Ley procedimental), si entre la inscripción de la hipoteca y la anotación de embargo practicada por el ejercicio de la acción ejecutiva ordinaria resultan cargas intermedias y con referencia a resoluciones de dicha DGRN de 10 de diciembre de 1997 se dice que resultara preciso que desde el primer momento (el mandamiento de anotación), se ponga de manifiesto en el Registro de la Propiedad que el crédito que da lugar a la ejecución es el crédito garantizado con la hipoteca que es, de ese modo, objeto de realización. Así lo consideró igualmente la Resolución de 23 de julio de 1999.

La Sentencia de la A.P. de Valencia, sección 7ª, de fecha 25 de septiembre de 2017, va mas alla y declara al respecto: 'Como primer motivo de su recurso la parte apelante invoca su desacuerdo con la sentencia de instancia y auto aclaratorio porque no se pronuncia respecto de la realización del derecho de hipoteca, extremo plenamente admitido en la doctrina y en la jurisprudencia que cita. La parte estima que dicho pronunciamiento es esencial para no tener que adoptar múltiples medidas en ejecución de sentencia, pues procede, una vez incoada la ejecución, acudir a la subasta directamente. Esta Sala estima que el recurso debe acogerse puesto que atendiendo a lo establecido en el artículo 681 de la LEC , que nos habla de que 'podrá' utilizarse este procedimiento, y del artículo 682, en el que dispone la aplicación del capítulo cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados, en el presente caso, puesto que la garantía hipotecaria respecto del préstamo cuya resolución se ha instado, se halla vigente, una vez firme la sentencia y solicitada su ejecución, la misma debe dirigirse sobre el bien hipotecado en garantía de la deuda, sin necesidad de practicar otros trámites que, en la práctica, resultan superfluos, como el embargo y su anotación'.

En el mismo sentido otras sentencias de dicha Audiencia sección 8 de 19-11-18 y de 10-12-18 siempre y cuando, a su vez, se cumplan eventualmente las exigencias formales precisas establecidas en los artículos 681 y ss. de la LEC.

Tambien la AP Girona, Seccion 1 en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2018, reconoce a la entidad bancaria el derecho a la ejecución de la sentencia con cargo, entre otros al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato incumplido, conservando dicha hipoteca su preferencia y rango, como fue pactada en la escritura pública. De la misma manera la sentencia de la 28 de diciembre de 2018 Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León,declara derecho a que la ejecución de la sentencia que se dicta se realice con cargo, entre otros, al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato impagado, conservando dicha hipoteca su preferencia y rango tal como fue pactada en la escritura referida'. O la sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial Civil de Madrid de fecha 15 de noviembre de 2018.

SÉPTIMO.-Por todo cuanto antecede deberá ser estimado este recurso y en consecuencia la estimación de la demanda debe ser total pues a ello no podrá afectar que deban descartarse las cantidades abonadas luego de su interposición, lo que determinará que deba condenarse a la parte demandada al pago de las costas de la 1ª Instancia, sin que proceda condena de las de este recurso, arts 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por CAIXABANK SA, se revoca la sentencia en punto que desestima la demanda inicial, y declaramos que dicha entidad tiene derecho a la realización del bien hipotecado para obtener la satisfacción de su crédito hasta el importe de la responsabilidad hipotecaria pactada, con el rango que corresponde a la inscripción de la hipoteca, privilegio y procedimientos legalmente aplicables, condenándose a los demandados al pago de las costas de la primera instancia sin que proceda condena en las de este recurso respecto del que deberá devolverse el depósito.

Se desestima el recurso interpuesto por Dª Berta y D. Maximino, condenándose a estos al pago de las costas de este recurso con pérdida del depósito al que se dará el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'