Sentencia CIVIL Nº 211/2021, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 145/2021 de 21 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este tribunal compuesto por los señores magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 211/2.021

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

DOÑA MARÍA DEL CARMEN DEL PESO CRESPOS

En la ciudad de Ávila, a veintiuno del mes de septiembre del año dos mil veintiuno.

Vistos ante esta ilustrísima audiencia provincial en grado de apelación los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 464/2.019, seguidos en el juzgado de primera instancia número dos de Ávila, recurso de apelación número 145/2.021, entre partes, de una como apelante/apelada Dª. Belinda representada por la procuradora Dª. Esther Araujo Herranz y dirigida por la letrada Dª. María Raquel Sánchez Estévez y de otra como apelante/apelada la sociedad mercantil Caixabank S.A. representada por la procuradora Dª. Elena Medina Cuadros y defendida por el letrado D. Óscar Amills Eras.

Actúa como ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Dueñas Campo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila se dictó sentencia de fecha nueve del mes de octubre del año dos mil veinte, cuya parte dispositiva dice: ' Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Esther Araujo Herranz en nombre y representación de Dª. Belinda contra la entidad mercantil Caixabank S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de crédito con garantía hipotecaria identificada en la demanda en los extremos referidos en el apartado primero del fundamento de derecho primero de la presente resolución; y asimismo debo condenar y condeno a la demandada a eliminar la referida condición general de la contratación en los aspectos indicados del contrato de préstamo hipotecario; y debo condenar y condeno a la referida entidad bancaria a abonar a la parte actora la cantidad total de mil ciento ochenta y siete euros con veintiséis céntimos de euro (1.187,26 euros), más los intereses legales en los términos referidos en el fundamento de derecho cuarto; y que debo declarar y declaro la cuantía del procedimiento como determinada conforme a lo expuesto en el último fundamento de derecho; y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada resolución interpusieron las partes el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni practicado prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto tanto por la representación procesal de la parte actora o demandante Dª. Belinda como por la representación procesal de la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank S.A. la sentencia de fecha nueve del mes de octubre del año dos mil veinte dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 464/2.019 por los siguientes motivos o causas de apelación:

A .- Recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante Dª. Belinda:

Ú nico.- Cuantía del procedimiento.

B .- Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank S.A.:

1 .- Incongruencia extra petita ya que la parte actora o demandante no ha solicitado en su escrito de demanda la restitución de los costes devengados por la tasación del inmueble ni la totalidad de los gatos de notaría y de gestoría.

2 .- Improcedente condena al pago de la totalidad de los gastos notariales derivados de la constitución del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca.

3 .- Improcedente condena al pago de la totalidad de los gastos de gestoría derivados de la constitución del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca.

4 .- Improcedente condena al pago de la totalidad de los gastos de tasación derivados de la constitución del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca.

A ntes de entrar a resolver sobre el fondo del litigio este tribunal quiere señalar que siempre y en todo caso aplica la doctrina jurisprudencial emanada de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y para aquellas cuestiones sobre las cuales no se haya pronunciado la mencionada sala primera de lo civil del tribunal supremo, siempre y en todo caso aplica la doctrina ya dictada sobre la misma materia por esta audiencia provincial de Ávila, ya que, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esas dos doctrinas jurisprudenciales (tanto del tribunal supremo como de la propia audiencia provincial de Ávila) vinculan a esta audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( artículo nueve y apartado tercero de la constitución) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( artículo primero y apartado séptimo del código civil), todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los artículos catorce y veinticuatro de la constitución ( sentencias del tribunal constitucional 242/1.992 de veintiuno del mes de diciembre y 46/1.996 de veinticinco del mes de marzo, entre otras muchas).

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la única causa o motivo del presente recurso de apelación relativa a la cuantía del procedimiento, esto es, si el presente procedimiento civil es de cuantía indeterminada, tal y como pretende la parte actora o demandante Dª. Belinda, o es de cuantía determinada, tal y como pretende la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank S.A. y ha resuelto en tal sentido la sentencia objeto del presente recurso, hay que señalar que la audiencia provincial de Ávila de manera muy reiterada viene señalando que la cuantía en esta clase de procedimientos civiles en los cuales se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula contractual inserta en un contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca o en un contrato de similares características y al mismo tiempo y como consecuencia de lo anterior una reclamación de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas por el consumidor o usuario es indeterminada.

A sí la reciente sentencia de fecha seis del mes de marzo del año 2.019, reiterando lo ya dicho en otras muchas sentencias anteriores, afirma que 'en relación a la cuantía del procedimiento esta audiencia provincial ya se ha pronunciado sobre este extremo, entre otras muchas, en sentencia de doce del mes de septiembre del año 2.018 (rollo de apelación 192/2.018) y auto de la misma fecha (rollo de apelación 168/2.018), que indican: 'no se puede desconocer que la determinación de la cuantía o valor del bien litigioso ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente ( artículo 264.3 de la ley de enjuiciamiento civil), toda vez que de su concreción puede depender la determinación del procedimiento aplicable ( artículos 249.2 y 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil) o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación ( artículos 477.2.2º y 255.1 de la ley de enjuiciamiento civil), determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda ( artículos 253.1.2º de la citada ley) si no es impugnada.

L a sala, previa la oportuna deliberación, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada y ello por dos razones:

a .- Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( artículo 249.1.5º de la ley de enjuiciamiento civil y ley de trece del mes de abril del año 1.998), que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.

b .- Porque, de no aplicarse la regla anterior y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente), el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( artículo 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil)'.

O como señala la audiencia provincial de Asturias en sentencia de cinco del mes de julio del presente año (año 2.018), por citar sólo alguna, 'debe señalarse que la fijación de la cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al juzgado de primera Instancia número seis y en el presente caso al juzgado número dos de Ávila, por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan sólo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que, cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan sólo vaya a desplegarse en materia de costas'.

T ambién cabe traer a colación la sentencia de la audiencia provincial de Baleares de veintiocho del mes de junio del presente año (año 2.018), y las que en ella se citan, según la cual: 'En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal se ejercita con la demanda es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 de la ley de enjuiciamiento civil, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del código civil. Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro, y el vencimiento anticipado, por lo que el motivo ha de ser estimado', por lo que el motivo se estima (en igual sentido sentencia de la audiencia provincial de Ávila de veintiséis del mes de septiembre del año 2.018)'.

P ero es más, de hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula objeto de controversia, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior. Ese proceso, que sólo perseguiría la nulidad, debe también concretar la cuantía, por exigencia del artículo 253.1 de la ley de enjuiciamiento civil, siendo lo más coherente con la jurisprudencia que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto por la cuantía que dispone el artículo 251 de la ley de enjuiciamiento civil, lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva.

TERCERO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank S.A. relativa a una supuesta incongruencia extra petita ya que la parte actora o demandante no ha solicitado en su escrito de demanda la restitución de los costes devengados por la tasación del inmueble ni la totalidad de los gatos de notaría y de gestoría, se be señalar en primer lugar que en relación con la incongruencia conviene recordar el concepto, tipos y matices que, con reiteración, ha expuesto la doctrina jurisprudencial.

S obre la incongruencia han dicho las sentencias del tribunal supremo de dieciocho del mes de noviembre del año 1.996, veintinueve del mes de mayo del año 1.997 y veintiocho del mes de octubre del año 1.997 que es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'.

T al como también recoge la sentencia del tribunal supremo de quince del mes de septiembre del año 1.997, los límites definidores de la congruencia, según aparecen configurados en las declaraciones jurisprudenciales, a continuación se transcriben: 'que, si bien es cierto que el principio jurídico procesal de la congruencia puede verse afectado por la falta de concordancia entre los elementos fácticos aducidos por los litigantes en apoyo de sus pretensiones y los acogidos por los tribunales cuando les sirvan de fundamento esencial para emitir el fallo, no lo es menos que cabe apreciarse su realidad y existencia de acuerdo con el resultado de la prueba practicada, cosa que no puede provocar una incongruencia', 'no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia y, por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada', 'la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que le complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en sus probanzas, porque lo perseguido no es otra cosa que el tribunal se atenga a la sustancia de lo pedido y no a su literalidad' y 'no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas', 'la congruencia exige únicamente no alterar las pretensiones substanciales formuladas por las partes, nunca, la literal sumisión del fallo a aquéllas y así el principio 'iura novit curia' autoriza al juzgador a emitir su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes, habida cuenta del principio 'da mihi factum, ego dabo tibi ius', 'no adolece de incongruencia el fallo que atiende a lo pedido en la demanda y reconvención, ni altera el 'petitum' ni la 'causa de pedir', pues se ha limitado a entrar en puntos de derecho implícitos e inseparables de la cuestión fundamental planteada' y 'supone pronunciarse en términos de congruencia al decidir sobre lo alegado, aplicando los pertinentes preceptos legales, aunque no se hubieran invocado, al ser de aplicación la reiterada doctrina concerniente a que la aplicación del derecho incumbe al tribunal, aún sin alegación de parte, según los principios 'iura novit curia' y 'da mihi factum, ego dabo tibi ius' (sentencias del tribunal supremo de veintiocho del mes de octubre del año 1.970, seis del mes de marzo del año 1.981, veintisiete del mes de octubre del año 1.982, veintiocho del mes de enero, dieciséis del mes de febrero y treinta del mes de junio del año 1.983, diecinueve del mes de enero del año 1.984, veintiocho del mes de marzo, nueve del mes de abril y trece del mes de diciembre del año 1.985, diez del mes de mayo del año 1.986, treinta del mes de septiembre del año 1.987, diez del mes de junio del año 1.988, tres del mes de marzo y diez del mes de junio del año 1.992, veinticuatro del mes de junio, diecinueve del mes de octubre y quince del mes de diciembre del año 1.993, dieciséis del mes de junio del año 1.994, treinta del mes de mayo del año 1.996 y diez del mes de febrero 1.997). Y finalmente que la incongruencia viene determinada por la falta de correspondencia entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones deducidas oportunamente por las partes en sus escritos, no entre los fundamentos de la resolución y los pedimentos expresados en el suplico de los escritos (sentencia del tribunal supremo de ocho del mes de octubre de del año 1.997).

L a congruencia requiere la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídico procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras (sentencias del tribunal supremo de veinte del mes de marzo del año 1.991, veintiséis del mes de julio y veintitrés del mes de octubre del año 1.997, nueve del mes de marzo y trece del mes de abril del año 1.998 y veintidós del mes de marzo del año 1.999). Por ello, la congruencia ha de medirse por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la sentencia y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido en la demanda, ni menos de los admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de los pretendido por una y otra parte, pues ello supondría una infracción del principio de contradicción y una lesión del esencial derecho de defensa, si se produjeran excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate ni oposición ( sentencia del tribunal constitucional 109/1.985 y sentencias del tribunal supremo de cuatro del mes de mayo y dos del mes de noviembre del año 1.993).

E n aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto objeto de recurso de apelación, se debe señalar que no existe ninguna incongruencia ultra petita en la sentencia de primera instancia por cuanto que:

A.- En el suplico del escrito de demanda se solicita por la parte actora o demandante la condena a la parte demandada a reintegrarla por las sumas pagadas en concepto de gastos de tasación del inmueble 'en la proporción fijada por la jurisprudencia del tribunal supremo recogida en innumerables sentencias de la audiencia provincial'; en este sentido desde siempre esta audiencia provincial de Ávila ha condenado a las entidades financieras a devolver las sumas de dinero pagadas por los consumidores o usuarios en concepto de gastos de tasación de cualquier inmueble para la constitución de cualquier contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca y además de ello ha condenado a restituir tales sumas de dinero en su integridad; por ello, aunque es cierto que la sala primera de lo civil del tribunal supremo en la fecha de presentación de la demanda no se había entonces pronunciado sobre los mencionados gastos de tasación del inmueble, sin embargo sí que lo había hecho en innumerables ocasiones esta audiencia provincial y por ello, al solicitar la condena al pago de tales gastos conforme a la jurisprudencia de esta audiencia provincial de Ávila, de hecho se solicitaba también la condena al pago de la totalidad de los gastos de tasación del inmueble.

B .- Del mismo modo en el suplico del escrito de demanda se solicita por la parte actora o demandante la condena a la parte demandada a reintegrarla por las sumas pagadas en concepto de gastos notariales y gastos de gestoría 'en la proporción fijada por la jurisprudencia del tribunal supremo recogida en innumerables sentencias de la audiencia provincial'; por ello en realidad la parte actora o demandante está solicitando el reintegro de la totalidad de los gastos de notaría y de gestoría por ella sufridos hasta el límite o conforme a la jurisprudencia del tribunal supremo; en consecuencia reclama el reintegro de la totalidad de los gastos de notaría y de gestoría salvo que la jurisprudencia del tribunal supremo haya establecido que tales reintegros deban ser por una suma menor.

C UARTO.-En lo que se refiere a la distribución entre el consumidor o usuario y el profesional o empresario de los gastos de notaría, tal cuestión objeto de debate ha sido resuelta por las sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintitrés del mes de enero del año 2.019 que literalmente afirman que 'gastos notariales

1 .- En lo que respecta a los gastos de notaría, el artículo 63 del reglamento del notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

E n primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía, y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma sexta del anexo II del real decreto 1.426/1.989, de diecisiete del mes de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios, dispone:

&La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

D esde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517.2.4ª de la ley de enjuiciamiento civil), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

E s decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo), como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2 .- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3 .- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4 .- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

M ás recientemente la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de quince del mes de febrero del año 2.021 afirma que 'en cuanto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2.019, de veintitrés del mes de enero, concluimos que, como 'la normativa notarial (el artículo 63 del reglamento notarial, que remite a la norma sexta del anexo II del real decreto 1.426/1.989 de diecisiete del mes de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista - por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

E l mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

E n cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

D e acuerdo con este criterio jurisprudencial, que se acomoda plenamente a la doctrina expuesta en la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad.

P rocede en consecuencia estimar parcialmente el motivo segundo del recurso de casación, ya que la sentencia recurrida condenó indebidamente a la parte recurrente a reintegrar todos los gastos notariales cuando sólo debió condenarle a reintegrar la mitad'.

QUINTO.-En lo que se refiere a la distribución entre el consumidor o usuario y el profesional o empresario de los gastos de gestoría, tal cuestión objeto de debate fue inicialmente resuelta por las sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintitrés del mes de enero del año 2.019 que literalmente afirmaban que 'Gastos de gestoría:

1 .- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la agencia tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

E stas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el real decreto-ley 6/2.000, de veintitrés del mes de junio, sobre medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su artículo cuarenta, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del artículo 48 de la ley 26/1.988, de veintinueve del mes de julio, de disciplina e intervención de entidades de crédito.

2 .- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'

P ero más recientemente la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintiséis del mes de octubre del año dos mil veinte afirma que 'respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el registro de la propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2.019, de veintitrés del mes de enero, entendimos que, como, 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

E ste criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020, porque con anterioridad a la ley 5/2.019, de quince del mes de marzo, de contratos de crédito inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación'.

T al doctrina ha sido reiterada por otras sentencias posteriores de la sala primera de lo civil del tribunal supremo como por ejemplo la de diecisiete del mes de noviembre del año 2.020.

SEXTO.-En lo que se refiere a la distribución entre el consumidor o usuario y el profesional o empresario de los gastos de tasación del inmueble objeto del derecho real de hipoteca, tal cuestión objeto de debate ha sido resuelta de forma muy reiterada por la audiencia provincial de Ávila en el sentido de que el pago de la totalidad de los gastos de tasación corresponde al profesional o empresario y por tanto en este caso a la parte demandada.

A sí ya desde la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de once del mes de enero del año 2.018, reiterada por otras muchas resoluciones posteriores, se afirmaba que 'Gastos de tasación. En cuanto a los gastos de tasación, cierto es que, conforme a la ley 2/1.981 de veinticinco del mes de marzo de regulación del mercado hipotecario, la tasación del inmueble es obligatoria para poder constituir una hipoteca en garantía de un préstamo. Ahora bien, tampoco esta ley (ni ninguna otra norma) señala a quién ha de corresponder el abono de los gastos de esta tasación en la relación entre prestamista- prestatario. Lo único que dispone esta ley al respecto, en su artículo tercero 3 bis, es que 'las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, estarán obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación'.

P or tanto, de esta previsión no se deriva que sea el prestatario al que corresponda abonar y, además íntegramente, el coste de la tasación y que el banco sólo tenga que sufragar el coste de las comprobaciones extra si se le presenta por el propio cliente una tasación efectuada a su instancia. Por consiguiente, esta previsión legal no enerva la obligación judicial (que no sólo facultad) de analizar si esta cláusula que atribuye estos gastos, íntegramente, al prestatario-hipotecante, causa, en el caso concreto, un desequilibrio importante de derechos y obligaciones.

E n resumen, el desequilibrio se produce en un doble aspecto: por tener que abonar el prestatario, íntegramente, este importe junto con todos los demás pese a la posibilidad, facilitada por las normas, de haber repartido equitativamente todos los gastos relativos a la hipoteca cuya constitución, económicamente, sólo beneficia al banco; y por no haber dado opción a presentar una tasación propia ni existir negociación en la determinación de la entidad que iba a efectuar la tasación'.

P ero es que además de ello y finalmente este criterio es el que mejor se acomoda a la doctrina contenida en la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020, porque con anterioridad a la ley 5/2.019, de quince del mes de marzo, de contratos de crédito inmobiliario (artículo catorce), no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de tasación del inmueble. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabe negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

E n efecto la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año dos mil veinte afirma que: 'Sobre las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C- 224/19 y las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C- 259/19, relativas a los efectos de la nulidad de la cláusula que estipula los gastos de constitución y cancelación de hipoteca.

4 9.- Mediante estas cuestiones prejudiciales, los órganos jurisdiccionales remitentes preguntan, fundamentalmente, si el artículo seis, apartado primero, y el artículo siete, apartado primero, de la directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de dicha cláusula.

5 0.- A este respecto, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo seis, apartado primero, de la directiva 93/13, dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si éste se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de catorce del mes de junio del año 2.012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y de veintiséis del mes de marzo del año 2.019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 52 y jurisprudencia citada).

5 1.- De lo anterior se sigue que al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores ( sentencia de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 60).

5 2.- En consecuencia, debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 61).

5 3.- De este modo, el tribunal de justicia ha considerado que el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de treinta del mes de mayo del año 2.013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 62).

5 4.- Una vez recordadas estas consideraciones, procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo seis, apartado primero, ni el artículo siete, apartado primero, de la directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.

5 5.- Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19 que el artículo seis, apartado primero, y el artículo siete, apartado primero, de la directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.

F inalmente en su fallo o parte dispositiva la citada sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea termina afirmando que '1.- El artículo seis, apartado primero, y el artículo siete, apartado primero, de la directiva 93/13/CEE del consejo, de cinco del mes de abril del año 1.993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.

P ero además la sala primera de lo civil del tribunal supremo en la materia relativa a los gastos de gestoría en los contratos de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca y las consecuencias de la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales denominadas gastos a cargo de la parte prestataria, y partiendo de la base consistente que existe analogía o identidad de razón entre los gastos de gestoría y los gastos de tasación por lo que más adelante se indicará, ha afirmado que, al no existir norma legal alguna en el ordenamiento jurídico español que atribuya su pago bien a la parte prestamista o bien a la parte prestataria, conforme a la jurisprudencia antes reseñada del tribunal de justicia de la Unión Europea no cabe atribuir su pago a la parte prestataria; así en las sentencias de veintiséis del mes de octubre del año dos mil veinte y diecisiete del mes de noviembre del año dos mil veinte dicho alto tribunal ha afirmado que 'respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el registro de la propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2.019, de veintitrés del mes de enero, entendimos que, como, 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

E ste criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020, porque con anterioridad a la ley 5/2.019, de quince del mes de marzo, de contratos de crédito inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación'.

P or último la sala primera de lo civil del tribunal supremo ha declarado en su reciente sentencia 35/2.021 de veintisiete del mes de enero que 'los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el artículo 682.2.1 de la ley de enjuiciamiento civil requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:

&Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al setenta y cinco por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la ley 2/1.981, de veinticinco del mes de marzo, de regulación del mercado hipotecario'.

L a exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la ley de mercado hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del artículo siete de la ley, cuyo apartado primero dispone lo siguiente:

&Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán'.

E l apartado segundo de este artículo siete encomienda al ministerio de economía y comercio 'las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las entidades prestamistas como las entidades especializadas que para este objeto puedan crearse'.

N i el real decreto 775/1.997, de treinta del mes de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la orden ECO/805/2003, de veintisiete del mes de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.

D e ahí que, de acuerdo con la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

C uando resulte de aplicación la ley 5/2.019, de quince del mes de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su artículo 14.1.e)'.

P or todo ello y en definitiva, tal y como ya se ha anticipado anteriormente, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera en la fecha de celebración del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos de tasación del inmueble, no cabe negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas por dicho concepto en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

SÉPTIMO.-En materia de costas procesales de la segunda instancia conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora o demandante Dª. Belinda y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank S.A. contra la sentencia de fecha nueve del mes de octubre del año 2.020 dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 464/2.019, debemos revocar y revocamos dicha sentencia parcialmente y en su lugar acordamos:

1.- Declaramos que la cuantía del presente procedimiento es indeterminada.

2.- Condenamos a la parte demandada la sociedad Caixabank S.A. a pagar a la parte actora Dª. Belinda la mitad de los gastos notariales derivados de la escritura de contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca (358,46 euros) así como el interés legal del dinero de la citada suma conforme a la sentencia de primera instancia.

3.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.