Sentencia CIVIL Nº 211/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 170/2020 de 14 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188234715

Recurso de apelación 170/2020 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 848/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012017020

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012017020

Parte recurrente/Solicitante: Segundo, Simón, Valeriano, Victoriano

Procurador/a: Emma Nel.Lo Jover, Emma Nel.Lo Jover, Ignacio Lopez Chocarro, Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: JOSEP MARIA PALOU OÑOA, MONTSERRAT CASALS GENOVER

Parte recurrida: Jose Augusto, Carlos José, HERENCIA YACENTE DE Jose Augusto

Procurador/a: Marta Durban Piera

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 211/2022

Magistrados:

SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

GUILLERMO ARIAS BOO

ANTONIO JOSÉ MARTÍNEZ CENDÁN

Barcelona, 14 de abril de 2022

La Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el proceso ordinario núm. 848/2018, sobre declaración de nulidad de testamento de 13 de febrero de 2012, escritura de modificación de fideicomiso de 27 de julio de 2012, escritura de donación de 29 de septiembre de 2011 y escritura de segregación, agregación y compraventa de 10 de febrero de 2014, o bien el reintegro al caudal relicto del Sr. Jose Augusto de los importes a percibir por la venta del año 2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona, entre don Segundo, D. Simón y don Victoriano, D. Valeriano, D. Carlos José y la HERENCIA YACENTE DE Jose Augusto, que pende ante nosotros por virtud de los recursos interpuestos por las representaciones procesales de don Segundo, D. Simón, don Victoriano, D. Valeriano, y la HERENCIA YACENTE DE Jose Augusto, y por la impugnación formulada por la representación de D. Carlos José contra la sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 19 de diciembre de 2019.

Expresa la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Sergio Fernández Iglesias, que actúa como ponente.

Antecedentes

PRIMERO. En el proceso ordinario expresado, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona, se dictó sentencia el día 19 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Segundo y D. Simón contra D. Victoriano, D. Valeriano y D. Carlos José DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la escritura de segregación, agregación y compraventa de 10 de febrero de 2014 a los exclusivos efectos de reintegrar el valor de la finca al caudal relicto del causante, Sr. Jose Augusto, a los efectos del cómputo o del cálculo de la legítima del actor, D. Segundo, desestimando el resto de pedimentos efectuados por la actora y sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO. Contra dicha resolución las representaciones tanto de la parte demandante como de la demandada interpusieron sendos recursos de apelación, y la de don Carlos José impugnó esa misma resolución.

Las partes se opusieron al respectivo recurso de apelación de la parte adversa. En cuanto a la impugnación, la parte actora se opuso y la codemandada dio su conformidad a esa impugnación. Posteriormente, las partes fueron emplazadas ante esta Sala, compareciendo en tiempo y forma.

TERCERO. Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, se señaló el 7 de abril de 2022 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes.

1. La parte demandante ya expresada, ejercitó contra la demandada, formada por los hermanos Sres. Carlos José Valeriano Victoriano Segundo y la herencia yacente de su padre, una serie de pretensiones acumuladas objetivamente y subjetivamente, resumidas en una declaración de nulidad de testamento de 13 de febrero de 2012, de una escritura de modificación de fideicomiso de 27 de julio de 2012, de otra escritura de donación de 29 de septiembre de 2011 y, por último, de otra escritura de segregación, agregación y compraventa de 10 de febrero de 2014, o bien el reintegro al caudal relicto del Sr. Jose Augusto de los importes a percibir por la venta del año 2014, y las correspondientes anotaciones registrales a consecuencia de tales peticiones de nulidad de los negocios jurídicos referidos.

2. La parte demandada personada en la fase alegatoria, o sea don Victoriano y don Valeriano, se opuso en el proceso de primera instancia alegando, en síntesis, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto a la compraventa de 2014, y la capacidad natural del testador y causante común en el otorgamiento del testamento y demás negocios discutidos en el litigio, frente a los argumentos de demanda.

SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recursos de apelación. Oposición de las respectivas partes apeladas. Impugnación de idéntica sentencia.

1. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, reformulando el suplico de la petición relativa a la escritura de segregación, agregación y compraventa de 2014, tal como queda expuesto más arriba, analizando la jurisprudencia aplicable, puesta en relación con cierto análisis de la prueba documental, pericial y testifical practicada en juicio.

2. Frente a dicha resolución plantearon recursos todas las partes, excepto don Carlos José que impugnó la misma, basada en una serie de alegaciones que serán tratadas a continuación en la medida que fueren relevantes para la decisión del caso. Finalmente instaban la revocación de la sentencia recurrida, conforme a sus respectivos pedimentos hechos en la fase alegatoria del pleito, con la pretensión correspondiente respecto de las costas.

3. Las personas apeladas e impugnadas se han opuesto a ambos recursos y a la impugnación, excepto la dirección de don Victoriano y don Valeriano, que mostraron su conformidad con dicha impugnación, en base a alegaciones igualmente no reiteradas en aras de brevedad, finalizando por instar sentencia por la que se desestimare el recurso de la parte adversa, con expresa condena en costas.

TERCERO. Recurso de apelación de don Victoriano y don Valeriano. Impugnación de sentencia de don Carlos José. Deficiente técnica procesal de la parte actora. Modificación del petitumde la demanda en el acto de audiencia previa. Infracción del principio mutatio libelli. Indefensión de la parte apelante. Incongruencia de dicha sentencia. Otros motivos.

1. Los apelantes introducen este primer motivo y su recurso con un resumen de su propósito, la revocación de la sentencia referida por entender que debió haber desestimado íntegramente la demanda de la parte adversa, con expresa imposición de costas a la actora, y al efecto entienden que la parte estimada de las pretensiones de dicha parte es incongruente con la petición de la demanda, en parte a consecuencia de la falta de concreción de las peticiones de la actora, que han ido mutando a lo largo del procedimiento, sin que tampoco la aclaración que intentó en plazo se aprovechara al efecto; al contrario, que la sumió en mayor oscuridad e indefinición.

2. Merece destacarse, en efecto, la respuesta dada por el Juzgado a dicha petición de aclaración o subsanación, denegadas, en auto de 13 de enero de 2020, por lo que veremos más adelante, por cuanto a la solicitud de aclarar la imputación o computación del precio obtenido de la escritura de segregación, agregación y compraventa, o que sea el 28% de ese valor, se respondió que esas peticiones excedían del 'petitum' de la demanda, y, 'por lo tanto no fue objeto de petición', según puede verse al folio 199 vuelto.

3. Tras quejarse del nombramiento de dos peritos judiciales en audiencia previa, a pesar de que en la demanda no se aportó ninguno para sustentar las pretensiones de fondo, se lamenta la parte apelante que se permitiera a la actora proseguir con la acción de nulidad de la escritura del año 2014 a pesar de la rotunda excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta en su contestación, excepción relativa a la falta de llamada de los compradores de la finca que resultaría evidente, atendido lo dispuesto en el art. 12.2 LEC, pues los mismos estarían afectados, de modo directo, y no meramente reflejo o indirecto, por esa declaración de nulidad claramente pretendida -si se quiere de forma confusamente alternativa- en el suplico rector de la demanda original, antes de la modificación producida en audiencia previa, una vez superada la fase alegatoria del pleito.

4. La razón de desestimación de esa excepción de litisconsorcio fue que en esa vista de audiencia la parte actora modificó su petituminicial de una manera repentina e inaceptable, a pesar de la oposición de los apelantes, vulnerando de forma flagrante el principio jurídico de prohibición de la mutatio libellio cambio de demanda, dejando a dicha parte en total desventaja e indefensión, según alega.

5. En efecto, en dicha vista pasó por aclaración lo que fue en realidad una alteración sustancial de las pretensiones de la parte actora, como reconoció el mismo magistrado que presidía la vista hablando de una evidente modificación del petitum, lo que corroboró tras dictar la sentencia apelada, en aquel auto de 13 de enero de 2020 no dando lugar a la aclaración de su sentencia de diciembre de 2019.

6. Valga decir, desde este momento, que el motivo debe prosperar, por interpretación sistemática del art. 426 LEC conjuntamente con la prohibición del cambio de demanda que resulta del art. 412 LEC en relación al art. 405 LEC que define la fase alegatoria del pleito, que quedó petrificada antes de la fase intermedia del proceso, o sea, de la misma audiencia previa.

7. Consignamos literalmente lo que disponen los tres primeros apartados del artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde la negrita es nuestra:

1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario.

2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos.

3. Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementariade las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

8. Vemos, pues, que las disposiciones legales al respecto cuadran perfectamente: no pudo alterarse sustancialmente, como se hizo, la pretensión respecto de la nulidad de la escritura de febrero de 2014, o acaso el reintegro al caudal relicto del causante padre de los señores Carlos José Valeriano Victoriano Segundo de los importes a percibir por esa venta del año 2014, pues se dudaba de la percepción efectiva de esos importes, a tenor del pasaje de la demanda donde se decía que no constaba en los extractos de la cuenta corriente del causante que la cantidad de la venta fuere satisfecha -la apelante adujo que se guardó en un maletín y con llave en un armario-, y esa orientación de la demanda se confirma plenamente en la oposición al recurso, donde se alega reiteradamente a que, en efecto, esa era la pretensión original, así en el otrosí por el que se opuso a la práctica de la prueba testifical del Sr. Pascual propuesta por los mismos apelantes.

9. Nada tiene que ver, como insistiremos, esa pretensión alternativa original relativa a la compraventa de 2014 con la condena incongruente, no determinada, y no fundada jurídicamente, puesta en la sentencia apelada objeto del recurso.

10. Y dicha condena no puede identificarse con ninguna aclaración o rectificación de extremos secundarios de dicha pretensión relativa a la compraventa de 2014, sino que constituye una alteración sustancial de la pretensión referida, y de sus fundamentos, por lo que es claro que no debió producirse, y menos considerando que esa alteración tenía como única finalidad conocida salvaguardar, a toda costa, esa petición del litisconsorcio pasivo necesario que afectaba solo a la pretensión de nulidad en la alternativa marcada por la conjunción disyuntiva (...'o bé el reintegrament al cabal relicte del Sr. Jose Augusto dels imports a percebre, per la venda de l'any 2014,'...), alternativa tampoco respetada en sentencia, pues ya hemos visto que, más allá de la petición de la parte interesada, conforme al principio de rogación - art. 216 LEC- la sentencia concede ambos términos de la pretensión cuyo único objeto era la escritura compleja de segregación, agregación y compraventa de 10 de febrero de 2014, añadiendo, además, unos efectos restringidos de la nulidad, que tampoco se compadecen con la petición inicial, ni siquiera acudiendo lo dispuesto en el art. 1304 CC, pues se vuelve a recordar que inicialmente la alternativa de la nulidad de esa escritura no requería de nulidad ninguna, siendo evidente, por lo demás, que la demanda no acumulaba ninguna acción de reclamación de legítima, resultando, por tanto, un fallo paradójico.

11. Y esa alteración de la pretensión causó la indefensión denunciada por la parte apelante e impugnante, indefensión inadmisible en derecho en cuanto no vendría referida a ninguna 'petición accesoria o complementaria' de la pretensión inicial del escrito de demanda, sino a otra nueva que desfigura la anterior, y sustancialmente distinta de la pretensión inicial, que, por ello mismo, por respeto a la congruencia debida, jamás pudo quedar autorizada o salvada por el principio 'iura novit curia', ni siquiera por la letra y el espíritu de dicho artículo 426, yendo más allá de lo que pretendía la parte actora al constituir la relación contenciosa, como alega la defensa de don Carlos José.

12. Se vulneró de forma clara el principio jurídico mutatio libelli, ya formado el objeto procesal con la oposición de los apelantes y su hermano don Carlos José, dejando en total desventaja e indefensión a los señores Victoriano e Valeriano, siendo muy distinto defenderse de una petición de incorporación del precio supuestamente no recibido -como demuestra el pasaje de la demanda, página 8, que refiere que 'el pare mai no va cobrar'- con otra distinta de petición de incorporación de una finca con un valor actual, nótese que el precio no es el valor, abstrayendo que se acreditase vía testifical el cobro de ese precio por el porcentaje del 28% correspondiente al padre de la finca segregada, y, además, el correspondiente a los hijos Victoriano y Carlos José que cedieron voluntariamente su parte en el mismo. Y que la falta de correspondencia entre una acción y la otra se ve claramente -aparte de no tener sentido jurídico el reintegro del valor de la finca, pues para el cómputo de la legítima no reclamada lo único decisivo sería el dinero que entró en el patrimonio del causante al tiempo de la venta y que luego sí formaría parte del caudal relicto, de no haberse consumido en vida del Sr. Jose Augusto, no el valor distinto de la finca en tiempo indeterminado- en cuanto la puesta en suplico alternativo sí cuadraría con nuestro ordenamiento jurídico, así en el documento 12 de contestación de los apelantes, carta de 28.12.2017; y debe observarse que para el cálculo de legítima bastaba con computar el precio de la venta, en su caso, en la medida que permaneciera en el patrimonio del causante a su muerte, sin necesidad de ninguna acción de nulidad, mientras que la modificación hecha en sentencia que liga una acción de nulidad totalmente innecesaria con un mero cálculo a efectos del valor de la finca -distinto del precio pagado que era el único que, en su caso, podía integrarse en el caudal relicto- a los meros efectos del cálculo de la legítima de don Segundo, aparte de no tener sentido, no guarda relación con ningún derecho reconocido en nuestro ordenamiento jurídico, y menos cuando no se dice, ni quiso aclararse luego, a qué fecha habría que computar ese valor de la finca distinto del precio pagado en su día que sí debía integrar el caudal relicto, en la exacta medida que todavía formase parte del patrimonio del causante Sr. Jose Augusto en el momento de su deceso.

Abstrayendo también el evidente enriquecimiento injusto para el legitimario que supondría confirmar ese fallo, pues, a diferencia del reconocimiento en nuestro derecho del dinero que permaneciese en dicho patrimonio del causante a su muerte, como integrante del caudal relicto, a computar en el momento del fallecimiento del causante, art. 451.5.a) Código Civil de Cataluña, ese añadido extraño de valor sin referencia temporal de la finca añadiría otro que no reconoce, en ningún tiempo, nuestro ordenamiento jurídico, a los meros efectos de cómputo de legítima nunca reclamada por don Segundo en este proceso. Cuanto menos si se vincula a una nulidad de dicha escritura, que, además, constituyó un negocio jurídico complejo, no solo de compraventa con terceros ajenos al proceso, sino también con una segregación y agregación previa de la finca matriz anterior, incluidos los derechos de Victoriano y Jose Augusto, renunciados a favor del padre.

13. Recordemos que el sentido de la pretensión última alternativa respecto de la escritura notarial de 10.2.2014 que formó estado procesal se tramitó, además, sin la necesaria expresión de subsidiariedad ante su incompatibilidad, exigida por el art. 71.4 LEC, cuando la alternativa equivalente a la nulidad era tan simple como reintegrar el importe del precio que se dijo que faltaba por reintegrar en el caudal relicto. Nada más. Ni siquiera se pedía la formación de un inventario completo de la herencia del padre y abuelo de las partes. Por ello, acreditado el abono del precio, y descartado el supuesto de la cuestión de que ya no obraría en la cuenta del causante -lo que pudo obedecer a múltiples factores, como por ejemplo su consunción en vida, acreditándose la estrechez económica por la que pasó el padre a raíz de la pérdida de las rentas del edificio de Rambla Catalunya- a su muerte, dejaría de tener sentido ninguno ambos términos de la pretensión girando en torno a la escritura de compraventa, agregación y segregación de 2014.

14. Y el suplico de la parte actora no pedía ambas pretensiones acumuladas, la nulidad y el reintegro al caudal relicto del Sr. Jose Augusto de los importes ' a percebre per la venda de l'any 2014', siendo la última alternativa a los meros efectos, según expresaba la demanda, de formar parte del patrimonio de dicho causante, y, por tanto, que su pudiera computar a la legítima, pues no constaría en los extractos de la cuenta corriente del causante dicha cuantía, y se buscaba con ello, simplemente, no perjudicar los derechos legitimarios del Sr. Segundo, en cuanto no podría sumar esa cuantía a la legítima, según expresaba literalmente la demanda, que, según reiteramos, tampoco reclamaba legítima ninguna, ni siquiera la formación de inventario para determinar dicha legítima.

15. La parte apelada contradice dicha evidencia llegando a afirmar, sin base legal ninguna, que no habría incongruencia en cuanto la declaración de nulidad tendría como efecto que el valor de la finca vendida -no el precio obtenido de ella al que se refería su suplico inicial- se habría de tener en cuenta a los efectos del cálculo de la legítima, y, colmando la incongruencia, refiere que dicho valor vendría determinado por lo que dispone aquel art. 451.5.a) del Código Civil de Cataluña, sería el valor del bien al momento de la defunción del causante, abstrayendo, por tanto, si el dinero referido inicialmente continuaba o no continuaba en el patrimonio del decuiusa la fecha de esa defunción.

16. Así, como refiere la parte apelante, transcribiendo sus negritas, la actora solicitaba inicialmente, respecto de esa escritura de segregación, agregación y compraventa del año 2014, o bien la declaración de nulidadde la propia escritura del año 2014, y que en virtud de dicha declaración se reintegrase la fincaobjeto de la venta al caudal hereditario del Sr. Jose Augusto, o bien, en lo que debe entenderse como una alternativa equivalente, pues nada se dijo al respecto, que se reintegrase al caudal relicto de idéntico causante el preciode dicha venta que la parte actora venía en decir, sin la necesaria claridad, que el causante no habría recibido en vida, pues si no fuere así, no tendría sentido ninguno la pretensión.

17. O sea, o declaración de nulidad o bien reintegro al caudal relicto de los importes a percibirpor la venta de 2014, o sea, todavía no percibidos al redactar la demanda, una u otra, no ambas, y, por ello, los apelantes defendieron no solo el litisconsorcio pasivo necesario respecto de la nulidad, sino también, en último término, la realidad del cobro del precio recibido por parte del causante.

18. Y así, en la audiencia previa, tras subrayar la parte apelante la imposibilidad de proseguir con la acción de nulidad sin haber demandado a los compradores, y añadir una falta de legitimación activa al litisconsorcio pasivo necesario de su contestación, la parte actora modificó esencialmente su petición, dejando de lado la de nulidad tal y como se concibió en demanda, y transfigurándola, tras cita del art. 1304 CC, de la jurisprudencia y de terceros de buena fe, aludiendo por primera vez, hacia el minuto 8, en orden a combatir ambas excepciones, a un valor de la finca en momento de la muerte del causante, en 2017, y rehaciendo la pretensión alternativa, a que se acuerde o bien el reintegro inicial o que se tenga en cuenta dicho valor en dicho año 2017 para el cálculo de la legítima, complicando el dilema inicial, argumentando también que la presencia de terceros de buena fe produciría el efecto de no anular la escritura respecto de ellos, lo que permitió que el magistrado desestimase ambas excepciones, falta de legitimación activa apreciable de oficio, y litisconsorcio pasivo necesario, también apreciable de oficio y opuesta por los demandados que contestaron a la demanda, a pesar de reconocer que ello supuso una modificación del suplico rector del proceso. En recurso se insistió en la excepción de litisconsorcio y la modificación de la demanda, aludiendo al art. 12.2 LEC, realizando distinción entre la imputabilidad y la computabilidad a efectos de legitimación; el letrado del Sr. Carlos José se sumó al litisconsorcio pasivo necesario.

La supuesta aclaración de que lo que quería la actora, -en tiempo de audiencia previa, 23.4.2019- era el valor de la finca, y a los meros efectos de la legítima del actor, dicho hacia el minuto 21 por la letrada de dicho actor, nada tiene que ver con el suplico relativo a la nulidad ni al reintegro del dinero supuestamente no percibido por el causante en vida en el dilema de esa pretensión contradictoria. No fue tal aclaración sino una modificación en toda regla de ese suplico presentado en octubre de 2018, que supuso alteración sustancial de su pretensión, como paradójicamente reconocieron tanto el magistrado como la letrada, a sumar a que dicho efecto que tendría la reintegración en el caudal relicto del valor escriturado de la porción de finca que correspondía al causante, que fuere tenido en cuenta a los meros efectos de la legítima del actor, y que la nulidad habría de producir solo ese efecto, supuso otra paradoja conceptual asimilable a la del gato de Schrödinger.

19. El juzgador, reconociendo que no es una aclaración, sino una modificación, la aceptó porque, según dijo, no causaba a la parte apelante indefensión ninguna, con lo que discrepa totalmente dicha parte, con razón, pues en esa vista se rehizo y transfiguró totalmente esa última pretensión alternativa haciéndola irreconocible, uniendo indisolublemente la pretensión de nulidad de la escritura de 10 de febrero de 2014 con una reintegración del valor de la fincaal caudal relicto introducida por primera vez como objeto procesal y ligada a dicha nulidad, perdiendo así la independencia del pedimento distinto de nulidad relacionado con un mero reintegro del precio obtenidoal caudal relicto que definió el proceso hasta dicha vista que tuvo lugar pasada la fase alegatoria del pleito, ante la evidencia que para dicho reintegro solo para su cómputo a efectos de legítima de don Segundo -abstrayendo que no se vea la trascendencia, pues bastaba con calcular el porcentaje correspondiente al precio escriturado- no era necesaria ninguna nulidad. Es más, ambas pretensiones eran incompatibles. No era necesaria la nulidad si se reintegrara el precio supuestamente no percibido. Y menos cuando el dinero es fungible y en este proceso nunca se llegó a acumular una pretensión de reclamación de legítima del apelado. Por lo que esa modificación fue claramente más allá de lo pedido inicialmente, y su concesión supuso, en consecuencia, una incongruenciaultra petitarespecto de la pedido en fase oportuna del proceso.

20. Con ello, como alega la dirección apelante, se vació de contenido la defensa y contestación de dicha parte, quien ante el cambio de rumbo de la parte actora, quedó en clara desventaja, sin disponer de trámite procesal para contestar las nuevas pretensiones de la actora, ni de practicar prueba respecto de esas novedosas pretensiones presentadas el día de recepción a prueba del proceso, ya superada la fase alegatoria del mismo, causando la indefensión denunciada por la parte apelante, indefensión que hace suya el impugnante Sr. Carlos José, tras quejarse que en su día no se le diere turno de palabra respecto de su excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, por su falta de claridad.

21. Recordamos, con la parte apelante e impugnante, que el objeto del proceso se fija y configura por la parte actora en su demanda, sin que posteriormente pueda alterar dicho objeto de debate ni la causa de pedir, a tenor de lo dispuesto en los reiterados artículos 412 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

22. Las resoluciones judiciales han de ser congruentes con lo solicitado por las partes deducidas oportunamente en el pleito, a tenor del deber o principio de congruencia contenido en el art. 218.1 LEC, obligando a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes.

23. Con la STS de 1 de octubre de 2010 invocada por los apelantes, la incongruencia, en la modalidad extra petita(fuera de lo pedido) se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes, alterando con ello la causa de pedir, fuera de lo que permite el principio iura novit curia(el tribunal conoce el derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones. Parecida la incongruencia ultra petita, más allá de lo pedido, ya aludida anteriormente.

24. En definitiva, todo lo anterior nos lleva a concluir en la existencia de una clara incongruencia entre lo solicitado por la parte actora en su demanda y lo que termina resolviendo la sentencia, de modo que, dado que nunca debió acogerse la modificación de la súplica pretendida en audiencia previa, la sentencia solo podía estimar o desestimar las peticiones de la actora tal y como fueron deducidas en dicha demanda, pero no apartarse de dichas peticiones y declarar la nulidad de dicha escritura de 2014, con unos efectos que, además de imposibles jurídicamente, no fueron debidamente deducidos ni solicitados por la parte actora en la fase oportuna del proceso, y que la parte apelante e impugnante no tuvo tampoco ocasión de contestar.

25. En efecto, es claro que se produjo el vicio de incongruencia denunciado por la apelante, cuestión que tiene que ver con la interpretación del art. 218.1.2 LEC, al apartarse el fallo apelado de la causa de pedir aducida en demanda, sin que esa desviación pueda salvarse conforme al principio 'iura novit curia' referida en ese párrafo segundo del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como ya dijimos en nuestra sentencia 691/2017, de 28 de diciembre, en nuestro rollo 130/2016, se hace necesario recordar lo manifestado por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia 532/2013, de 19 de septiembre (ROJ: STS 4673/2013), a cuyo tenor, ' Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, recurso nº. 445/2000 , 21 de junio de 2007, recurso n.º 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso nº 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, recurso nº 100/2001 )'.

En línea con lo expuesto en la sentencia 718/2014, de 18 de diciembre, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (ROJ: STS 5727/2014 ) ' la congruencia consiste en la correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia', correlación no guardada en la apelada.

26. La pretensión se define en este caso por el conjunto de hechos -desprovistos de cualquier valoración o calificación- en cuanto alegados en demanda, englobados en la causa de pedir respectiva.

27. En un caso en que en audiencia previa las partes mostraron su conformidad la alteración del objeto procesal, se pronuncia la STS 350/2019, de 25 de junio de 2019, procedimiento 2585/2015, ROJ: STS 2192/2019:

'Los motivos deben ser estimados. Del desarrollo de la audiencia previa se desprende, con claridad, que las demandantes aceptaron de forma expresa limitar la reclamación de las cuotas pagadas por el leasing del citado barco hasta el momento de su entrega o toma de posesión. Hecho que se produjo el 29 de julio de 2010, según el certificado aportado por el recurrente, que no ha sido objeto de impugnación por los demandantes.

Por lo que la sentencia recurrida, al condenar al pago de la totalidad de las cuotas satisfechas por el leasing del barco, es decir, hasta la fecha de su finalización en abril de 2013, incurre en la alegada incongruencia ultra petita, pues concede más de lo que finalmente se había solicitado.'

28. Y en la misma línea, con la STS 327/2020, de 22 de junio de 2020, recurso 3611/2017, ROJ:STS 2094/2020, confirmando una sentencia de esta Sección:

'Con las matizaciones doctrinales y jurisprudenciales que la casuística ha demandado, al amparo del artículo 426 de la LEC se permiten, dentro del término genérico de alegaciones complementarias, la alegación de cuestiones dispares: (i) complementarias y accesorias; (ii) aclaratorias y rectificadoras.

De entre esas clases de alegaciones citadas, que no agotan los supuestos previstos, la sentencia recurrida califica la de autos como 'aclaratoria' y no 'rectificadora'.

Si así fuese, esto es, que aclara la acción ejercitada, pero no la rectifica, no tendría encaje hablar de una mutatio libelli, esto es, de una modificación de la demanda, posibilidad está prohibida por la indefensión que genera la introducción sorpresiva de una cuestión nueva no planteada en los escritos rectores del proceso.

Al hilo de lo anterior conviene la cita de la sentencia 537/2013, de 14 de enero de 2014 que literalmente afirma:

'La prohibición del cambio de demanda tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 GE, pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o los sujetos-, estaría limitando las posibilidades de defensa de la demandada o vulnerando el principio de igualdad de armas.

'En relación con la denominada causa de pedir, los artículos 412 y 426 LEC permiten, como excepción, introducir algunas modificaciones a la delimitación de la pretensión realizada en los escritos alegatorios iniciales. Estos preceptos permiten formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, en los términos previstos en la ley, si bien estas alegaciones complementarias no pueden alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos iniciales. El problema es la delimitación precisa de aquellas alegaciones complementarias que, modificando la pretensión, alteran sustancialmente el objeto principal del debate, de las que con el mismo efecto modificador no implican esta alteración sustancial. En este concreto ámbito, esta sala, al examinar la prohibición de la mutatio libelli, ha venido declarando que puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS 17/2010, de 9 de febrero , 420/2010 de 5 de julio y 803/2011, de 9 de marzo ).

'De igual forma, el articulo 426.2 LEC permite 'aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos'. Y el articulo 426.3 LEC establece que cuando una parte 'pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad'.

'A la vista del marco delimitador expuesto, la cuestión que se plantea en el desarrollo de ambos motivos se refiere a si el cambio en la fundamentación jurídica introducida en la audiencia previa ha supuesto una variación de la causa petendi y, por tanto, un cambio de demanda. En este aspecto, esta sala -STS 361/2012, de 18 de junio -ha dejado sentado que la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por 'causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6 -00 en rec. 3651/96 y 24- 7-00 en rec, 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 33 75/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 2 0-12- 02 en sec. 1727/97 y 16- 5-08 en rec. 1088/01 )'. Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

'Sin embargo, la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y la posibilidad de aplicar las normas jurídicas por el juez -iura novit curia- no es siempre clara, o mejor, no siempre presenta unos contornos precisos. Por esta razón, nuestra actual jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 550/2008, de 18 de junio )'.

29. Como dijo la STS 604/2019, de 12 de noviembre de 2019, recurso 1126/2017:

'El art. 216 de la LEC , bajo el epígrafe de justicia rogada, norma que los tribunales civiles decidirán los asuntos de los que conozcan, en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales, que no es el supuesto que nos ocupa. Por su parte, el art. 218.1 de la mentada disposición general impone el deber de congruencia de las sentencias con las demandas y demás pretensiones de las partes, siempre que fueran deducidas oportunamente en el pleito, con la correlativa obligación de los órganos jurisdiccionales de pronunciarse sobre las declaraciones postuladas, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos controvertidos que han sido objeto de debate. De manera tal que, en gráfica expresión, la sentencia no es otra cosa que la respuesta necesariamente motivada y exhaustiva, que los órganos jurisdiccionales dan a las pretensiones y resistencias de las partes. De ahí, que la apreciación de incongruencia requiera comparar el suplico de la demanda y, en su caso, de la contestación, con la parte dispositiva o fallo de las sentencias que deciden el pleito.

Ello exige, como es natural, respetar la causa de pedir de las partes (hechos y fundamentos de derecho); por consiguiente, el juzgador no podrá introducir hechos nuevos no alegados, ni resolver acciones no ejercitadas, sin perjuicio de que, por mor del principio iura novit curia, quepa resolver conforme a normas jurídicas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas por los litigantes ( art. 218 LEC ).

En definitiva, el deber de congruencia se encuentra íntimamente ligado a distintos principios sobre los que se asienta la estructura del proceso civil, como el principio dispositivo, que confiere a las partes la determinación del objeto del proceso; el de aportación de parte, que impide a los juzgadores introducir hechos no alegados por los litigantes; y el de contradicción, que veda a los órganos judiciales pronunciarse sobre lo no debatido en juicio; principios todos ellos que operan como auténticos límites de la potestad jurisdiccional, los cuales se verían lesionados, si fuera el tribunal quien sorprendiese a los litigantes, resolviendo el conflicto judicializado con alteración de los hechos y fundamentos jurídicos conformadores del objeto del proceso sobre los cuales las partes deben tener la efectiva y real posibilidad de rebatirlos con argumentos y pruebas, como elemental manifestación de su derecho constitucional de defensa ( art. 24.2 CE ).

En definitiva, la congruencia exige una necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( SSTS 698/2017, de 21 de diciembre y 233/2019, de 23 de abril ). Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala, si concede más de lo pedido (ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) o también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida. Siendo perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por el demandado.'

31. Pues bien, en este caso, la sentencia del Juzgado sí altera dicho deber de congruencia, por lo que el recurso y la impugnación se estiman, y procede la revocación del pronunciamiento incongruente referido, y, en su lugar, desestimar totalmente la demanda, con el consiguiente pronunciamiento respecto de las costas devengadas en primera instancia, cuestión esta última sobre la que volveremos.

32. Por ello resulta innecesario e improcedente entrar en los siguientes motivos de los apelantes, relativos a la consecuencias de la declaración de nulidad puesta en la sentencia revocable, o su falta de motivación y fundamentación con vulneración de los artículos 120.3 CE, 11 y 248 de la LOPJ, así en cuanto a la relación de los artículos 1304 CC y 34 de la Ley Hipotecaria, o el enriquecimiento injusto que supuso el pronunciamiento revocable, en cuanto entraría en el patrimonio del causante Sr. Jose Augusto el precio de la venta que gastaría en vida, pero ahora también, de ratificarse el fallo, se computaría el valor de un bien que ya no tenía cuando falleció, y por el que ya obtuvo un precio, lo consumiera o no, como hemos apuntado anteriormente. En cualquier caso, todo ello es incompatible.

Lo mismo cabe decir respecto del motivo de capacidad del Sr. Jose Augusto en el momento de otorgar la escritura de febrero de 2014, pretensión que quedó sin sentido con la mudanza del objeto procesal protagonizada por la parte actora.

33. En cuanto a la petición subsidiaria sobre la reintegración del precio recibido entendemos que la parte actora apelada se ha aquietado a la desestimación tácita de esa petición, absorbida en la nueva pretensión hecha en audiencia previa, a la manera de un tácito desistimiento a la misma, de tal manera que, conforme a dicho principio tantum devolutum quantum apellatum[solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.º 2915/1999, 1 de diciembre de 2006, recurso nº. 445/2000, 21 de junio de 2007, recurso n.º 2768/2000), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peiuso reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruenciaextra petita[más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso nº 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, recurso nº 100/2001), de tal manera que no procede pronunciarse al respecto.

Recordemos que el pedimento de la demanda relativo a la escritura de 2014 versaba sobre la nulidad o dicho reintegro dinerario del precio recibido por la escritura, pero no de los dos términos alternativos postulados en la instancia. Y ganó estado procesal dicha nulidad, primero de ambos, agotando la posibilidad de examinar el segundo, como ratifica que la parte apelada favorecida por tal pronunciamiento no instase ninguna aclaración o complemento de esa sentencia, sino que se aquietase al mismo, como acabamos de exponer anteriormente.

34. Igualmente, al no darse el caso de ratificación en esta alzada de la declaración de nulidad hecha en la instancia, no procede entrar siquiera en el motivo subsidiario quinto de aclaración de las consecuencias de dicha nulidad para permitir que la sentencia fuere, en su día, entendible y ejecutable, cuanto más si no tendríamos la competencia funcional correspondiente, pues quien debería aclarar el sentido de su fallo es el mismo Juzgado que lo emitió, a tenor de la claridad con la que se produce el art. 214.2 LEC, y ya hemos visto que dicho Juzgado, instado en tal sentido, denegó tal subsanación aduciendo, precisamente, que era una modificación del petitumde la parte actora que es tanto como decir, en este caso, del objeto procesal definido solo por esa petición de dicha parte, cerrando el círculo de imposibilidad jurídica al que ya nos hemos referido anteriormente.

35. En cuanto al motivo último relativo a las costas del Sr. Simón, en que se alega lo dispuesto en el art. 394.3 LEC, referencia a cada uno de los litigantes, en reflejo del brocardo 'tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas], aforismo jurídico consagrado por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, así en la STS 127/2014, de 6 de marzo de 2014, en el recurso 40/2012, y todas las citadas en esa sentencia, ha perdido también sentido con la estimación del primer motivo del recurso, el que resulta en dicha incongruencia, en cuanto motiva la desestimación de la demanda acumulada subjetivamente, y la consiguiente condena en las costas de primera instancia de padre e hijo demandantes, conforme al principio del vencimiento objetivo que afectará a ambos por igual, a tenor del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.Recurso de apelación de don Segundo y don Simón.

1. El recurso de los demandantes pretende revocar la misma sentencia para conseguir la declaración de nulidad del testamento de 13 de febrero de 2012, de la escritura de modificación de fideicomiso de 27 de julio de 2012, y de la escritura de donación de 29 de septiembre de 2011, sin mencionar, como se reitera, ninguno de los dos términos alternativos del pedimento relativo a la escritura de agregación, segregación y compraventa de 10 de febrero de 2014.

2. Para ello se introduce con un cálculo del tiempo respectivo pasado entre cada una de las tres escrituras, todas adveradas notarialmente, y el informe de noviembre de 2012 que resultó decisivo en la sentencia apelada, todas ellas anteriores a dicho informe, y claro es, a la sentencia de incapacitación del causante que no estableció retroactividad ninguna, dictada en 28 de enero de 2015.

3. El recurso no puede prosperar, compartiendo los argumentos de la sentencia al efecto, sin reproducirlos en este lugar en aras de brevedad.

4. En efecto, tras una cronología sucinta de los acontecimientos relevantes, el recurso destaca una serie de episodios de la vida del causante, y los relaciona con su personal interpretación de la prueba practicada en la instancia, interpretación que no puede compartir la sala, en cuanto resulta incompatible con la claridad de la doctrina jurisprudencial muy consolidada al respecto, exigente en una prueba enérgica que vaya en contra de la presunción de capacidad del causante y otorgante padre y abuelo de las partes, conforme al principio de favor testamentiy la presunción de capacidad natural de dicho causante, máxime cuando las tres escrituras vienen reforzadas por la presunción iuris tantumde esa capacidad que resulta de la intervención del notario actuante, Sr. Jose Antonio, a tenor de lo dispuesto en los artículos 211-3 del Código Civil de Cataluña, 421-3 y 421-4 de ese mismo Código en cuanto a los actos de última voluntad, siendo principio básico sucesorio respetar la voluntad del causante, con la presunción de veracidad de que goza tal instrumento público, y el resto de los cuestionados por los apelantes, a tenor de los artículos 317.2º y 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estando obligado el notario actuante a comprobar la capacidad del causante de dichos instrumentos.

5. En ninguna de esas escrituras el Sr. Jose Augusto actuó incurso en incapacitación. Y, al contrario, las notas manuscritas aportadas en contestación de los apelados dictadas alrededor del otorgamientos de dichas escrituras denotan el gran carácter y determinación del Sr. Jose Augusto, y como esos negocios jurídicos corresponderían a sus vivencias personales respecto de sus hijos y nieto, como acaba confirmando el testimonio de su abogado y albacea testamentario, que renunció al cargo, Sr. Jose Miguel, buen conocedor de la familia, dejando fuera de duda que dichas disposiciones reflejaban su verdadera voluntad al respecto, teniendo las ideas muy claras, así, por ejemplo, respecto de la casa pairalde Olot, o en la sustitución fideicomisaria respecto de su primogénito apelado y su nieto Simón, en lo que la jurisprudencia ha denominado el orden natural de los afectos. El Sr. Jose Augusto escribía mucho, y siempre daba instrucciones directas respecto de su voluntad. Fue voluntad del padre donar la finca de Torre d'en Llunes a Victoriano. Y que los bienes de Tarragona fuesen para Valeriano. Había quebrado la relación con Segundo. Enviaba faxes de instrucciones. O enviaba una chica a ese efecto. Explicó la preocupación del Sr. Jose Augusto por su situación económica después de verse privado de las rentas del edificio de Rambla Catalunya. No le gustaba que le llevaran la contraria. Ratificó que el Sr. Jose Augusto quiso que sus hijos demandados en este proceso fueren sus tutores.

6. El recurso insiste en su tesis de falta de capacidad natural para testar, donar y otorgar la modificación fideicomisaria del causante referido, contradiciendo dicha presunción iuris tantumde capacidad natural del mismo otorgante.

7. Compartimos con la sentencia apelada la valoración del conjunto del material probatorio, dando la relevancia que merece a los respectivos documentos notariales correspondientes, revisados por el notario otorgante, por mucho que los preparase en su casa el Sr. Jose Augusto, ingeniero industrial de profesión, y políglota, en signo añadido de fidelidad a su voluntad en los tres negocios jurídicos.

8. La documentación médica referida por los apelantes no sirve para destruir dicha presunción, pues ninguna puede compararse con el informe de 16 de noviembre de 2012, como viene en reconoce la misma parte apelante, que no se acompañó de ninguna prueba pericial, sino solo de dicho informe de las doctoras que llevaban al Sr. Jose Augusto, por lo que la sentencia de instancia, con buen sentido, da la lógica preponderancia a ese informe en el conjunto del material documental médico aportado a la causa, cuya virtualidad se ratifica por el perito de nombramiento judicial Sr. Evaristo,en línea con las doctoras, al referir que la falta de capacidad cognitiva y volitiva del Sr. Jose Augusto sería un juicio meramente hipotético y especulativo, lejos de la prueba inequívoca exigida por la jurisprudencia, en línea con lo afirmado por los peritos de los demandados, doctores Florencio y Francisco, así en su página 6: ' Dada la variabilidad en la evolución de un deterioro cognitivo, las conclusiones de su grado de afectación y trascendencia se limitan a noviembre de 2012 y posterior. Valorar la situación y capacidad del señor Jose Augusto un año antes, septiembre de 2011 es puramente especulativo, sin poder asegurarse por la falta de información clínica al respecto. No obstante las referencias que se repiten sobre los cambios conductuales e irritabilidad... desde cinco años anteriores a sus exámenes neurológicos sugieren un posible inicio del deterioro cognitivo'; y que los informes de asistencia de diciembre de 2011 son por problemas no relacionados con las funciones cognitivas, caída en domicilio e insuficiencia renal. Las características referidas en el TAC, atrofia y leucoaraiosis, son un hallazgo frecuente y habitual en personas de edad avanzada. La atrofia es de carácter involutivo y su evolución es lentamente progresiva, sin poder asociarse a deterioro de funciones cognitivas. Con respecto a la desorientación y la afasia (marcada con interrogantes) que se refieren en los informes del Hospital de Barcelona, son fáciles de comprender en un octogenario con fiebre o insuficiencia renal en un ambiente hospitalario, y compatibles con la situación aguda sin que supongan ni aseguren una afectación orgánica persistente.

No puede establecerse relación clara, causa-efecto, entre los hallazgos de las pruebas de neuroimagen y la situación cognitiva del señor Jose Augusto. Del análisis de todo lo anterior cree que el señor Jose Augusto no estaba capacitado para testar u otras opciones ejecutivas desde la proximidad de noviembre de 2012 y fechas posteriores, sin poderlo asegurar, dada la limitada información especializada de que se dispone, y sin poder valorarse por el mismo motivo, la trascendencia de actos realizados con anterioridad a dicha fecha.

La presencia en el señor Jose Augusto en una situación de insuficiencia renal y de cuadro infeccioso febril, son suficientes para justificar el síndrome confusional sin presuponer o negar un déficit cognitivo previo, que no se explora. Si el cuadro revirtió o no, no existe información suficiente hasta noviembre de 2012 en que es examinado por los especialistas, neuróloga y neuropsicóloga que objetivan el deterioro cognitivo. La situación previa a estas últimas exploraciones no permite suponer su situación cognitiva, refiere también dicho informe.

Por lo que explica, al perito le era difícil asegurar, de forma absoluta, que el señor Jose Augusto estuviera o no capacitado para la ejecución de los actos mencionados, testamentos y donaciones, posteriores a noviembre de 2012, aunque hace altamente improbable su capacidad. Aún más difícil era asegurar la validez de los hechos realizados con anterioridad.

Y como la fluctuación en los síntomas de un deterioro cognitivo es característico, sobre todo, de la llamada demencia vascular.

Y concluye, página 13: ' De los informes médicos revisados, -dada la escasez de informes especializados- y basándome en ellos existen datos suficientes para determinar la incapacidad del Señor Jose Augusto para la realización de los actos que se le atribuyen entre la fecha de las exploraciones neurológicas de noviembre de 2012 y posteriores. Valorar los hechos anteriores a dicha fecha es especulación sin ningún criterio objetivo de su validez o invalidez.', lo que es un buen resumen del apartado de conclusiones finales, a los extremos de ambas partes, que puede leerse en sus páginas 14 a 18, marcando como hito objetivo dicho informe de noviembre de 2012 emitido por las doctoras Apolonia y Asunción, y que la fluctuación en los síntomas es característica de la demencia, más en la de origen vascular. Expresa la evidencia de la variabilidad de los afectos, página 16.

Esa preponderancia de la apreciación clínica de los informes neuropsicológicos de las doctoras Asunción y Apolonia (documento 41 de la parte demandante) de 16.11.2012 van en línea con la importancia que se les da en casos similares a esa apreciación neurológica de los síntomas del paciente y su gravedad, pues los signos físicos pueden no coincidir con los neurológicos, según confirma la experiencia, de manera que han de interpretarse a la luz del informe del Dr. Evaristo.

9. El recurso analiza pormenorizada y separadamente las distintas pruebas para realizar una crítica de las mismas, alegando, por vía implícita, una supuesta valoración errónea de la prueba. Pero esa valoración probatoria solo tiene sentido en cuanto hecha globalmente, según ilustra la jurisprudencia al efecto.

La conclusión a la que llega la sentencia respecto de esos tres negocios deriva del análisis crítico del conjunto de la prueba, y no queda desvirtuada por el repaso un tanto selectivo y sesgado de la prueba practicada realizado por la parte recurrente.

10. Partimos del consabido principio favor testamenti, y de la presunción 'iuris tantum' de capacidad testamentaria, a la que se refiere, por todas, la sentencia de 29.1.2004 de la Sección 19ª de la AP de Barcelona, con cita de la constante doctrina jurisprudencial, entre otras muchas, de las SSTS de 8.4.2016, 20.3.2013, 26.9.1988, 13.10.90, 16.2.94, 26.4.95, presunción calificada de 'enérgica', y también positivada en otras muchas sentencias anteriores de cita que puede obviarse, en línea con lo establecido en el art. 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, frente a las conjeturas o sugerencias de la demanda y recurso, y a la claridad del onus probandiestablecido en el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

11. Así, el recurso no identifica claramente, dada dicha jurisprudencia, cuál fuere el error concreto cometido por el juzgador en su valoración pormenorizada y conjunta de la prueba practicada inmediatamente ante dicho juzgador, en la consabida jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 8 de abril de 2014 y todas las citadas en la misma) que reduce el examen en esta alzada a problemas de infracción de una regla de valoración, el error patente y la interdicción de la arbitrariedad o de criterios de razonabilidad, sin que sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, sustituyendo el criterio objetivo e imparcial del juzgador de instancia por el interesado y parcial de la parte apelante.

12.La valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada es motivada, justificada y racional, y ninguno de los argumentos usados en esos motivos sirven para difuminar esa conclusión, de modo que el estándar de capacidad exigido por la jurisprudencia no se basa ni se limita a establecer si el causante adolecía de alguna dolencia física o mental al tiempo de testar y otorgar el resto de negocios que pretenden anularse, sino que era preciso que se acreditase que la dolencia de deterioro cognitivo mixto, con un componente vascular por el que fue incapacitado en 2015 le impidió entender y expresar libremente su voluntad, anulando por completo su capacidad volitiva e intelectiva, de tal modo que careciera de la capacidad para realizar, libre y conscientemente, dichos actos de disposición patrimonial, la donación de 2011, y el testamento y modificación del fideicomiso de 2012, lo que debe reconocerse que era especialmente dificultoso en el caso, dado el carácter fluctuante del deterioro padecido por el Sr. Jose Augusto, y su probado carácter acreditado gracias a su afición a la escritura y a la prueba testifical practicada en este caso, valorada conjunta y críticamente, máxime si contamos que la visión de conjunto es la de planificación ordenada de la sucesión del padre de los demandados, así también en la distribución territorial de sus fincas, contando con sus experiencias vitales relevantes acreditadas en el proceso.

A título de ejemplo puede verse el acta de manifestaciones notarial manuscrito por el causante en documento 8 de los apelados, a los folios 167 y 168, donde acaba expresando su deseo, fechado en 25 de junio de 2013, o sea después de las tres escrituras que pretenden anularse, de nombrar tutores de su persona a sus tres hijos varones demandados en este proceso. Conforme al informe neuropsicológico hecho por la doctora Asunción en 16.11.2012 esa escritura estaba preservada, aunque ligeramente disgráfica, sin valorar ese dato como clínicamente relevante.

13. En esa línea, la jurisprudencia sobre procesos sucesorios similares prima la prueba directa sobre el estado del causante al tiempo de testar, sin que sea suficiente para destruir dicha presunción con realizar meras presunciones hominiso pruebas indiciarias sobre la capacidad del testador, así en la SAP de Barcelona de 18 de enero de 2017, y las citadas en ella, o en la sentencia nº 82/2013, de la Audiencia de Granada, Sección 3ª, de 4 de marzo de 2013; sin que tampoco se enjuicie el juicio de capacidad hecho por el notario, o si este debió o no requerir de los dos facultativos previstos en el Código Civil de Cataluña en este caso de testador no incapacitado judicialmente en ninguno de los tres negocios puestos en entredicho, cuestión que quedaba a libre criterio notarial, a tenor de lo dispuesto en el artículo 421-9.1 del mismo Código.

14. Con máximas de experiencia, dada la insuficiencia renal padecida por el Sr. Jose Augusto, obligándole a llevar una sonda vesicular, y el origen vascular del deterioro cognitivo, debe distinguirse entre funciones físicas y cognitivas, como hace perfectamente el informe del Dr. Evaristo.

15. Con la SAP de Barcelona, Sección 1ª, de 17 de noviembre de 2015, no puede solventarse la dificultad probatoria aludida por la vía de emitir juicios de probabilidad extrapolando situaciones o aplicando criterios de generalidad o de estadística acerca de la evolución de una concreta enfermedad mental, porque esta consideración resultaría contraria a las enseñanzas de la ciencia médica, que no admite estos ejercicios de valoración retroactiva, y contraria también a los principios legales y jurisprudenciales reseñados, con vulneración de los criterios de presunción de capacidad y de seguridad jurídica.

16. Frente al detalle pormenorizado de la prueba practicada, que el Sr. Jose Augusto conservaba intactas sus facultades cognitivas y volitivas en el momento en que otorgó los actos cuestionados en recurso fue confirmado por su cuidadora Sra. Fátima, su abogado de confianza y el notario ante quien se otorgaron las tres escrituras que se pretenden nulas, deponiendo los tres como testigos.

17. Así, sobre la importancia de la supuesta caída de 28 de septiembre de 2011, de manera que al día siguiente, en estado de nerviosismo, se otorgaría la escritura de donación que pretende anularse, a tenor de la declaración en juicio de la anterior cuidadora Sra. Gabriela, excuidadora testigo denunciada por agresión por don Victoriano, y despedida entonces, quien no recordó el año de la caída, la misma prueba documental de la actora, su documento 39, acredita que no es cierta tal fecha, pues el ingreso hospitalario por la agresión o caída, lo fue en 29 de noviembre de 2011, dos meses después de lo referido en recurso. En fecha ratificada por la Sra. Fátima interviniente después de la Sra. Gabriela, siguiente cuidadora durante todo el día, aunque antes respondiera afirmativamente a septiembre, luego se cambió el mes a noviembre, por la misma abogada, hacia el minuto 26 del primer video de juicio, video tercero, y lo ratificó hacia el minuto 30. Las dos veces que vino el notario el Sr. Jose Augusto estaba bien, tranquilo. Noviembre hacia el minuto 37, ratificando la versión de la agresión del mismo causante, a preguntas del letrado de la parte adversa. Relató el incidente del juicio con las hijas. Quiso recalcar que sabía mucho, y su ejemplaridad. Sabía lo que tenía a su alrededor. Relató que el dinero por la venta de los terrenos de Olot lo guardó en un maletín con llave en su armario ropero, hacia el minuto 46 de aquel video, primero de juicio.

18. La parte apelada no duda de la plena capacidad intelectual, cognitiva y volitiva del Sr. Jose Augusto en los tres actos jurídicos referidos anteriormente. Sin embargo, basta con el fundamento de la sentencia apelada en la ausencia de una duda razonable que permitiese destruir la presunción de capacidad del Sr. Jose Augusto respecto de su capacidad en el otorgamiento de las tres escrituras.

19. En cuanto a los informes médicos de urgencias de 21 de diciembre de 2011 y 6 de agosto de 2012, se refieren a padecimientos agudos del Sr. Jose Augusto, y por tanto transitorios, así en cuanto al denominado síndrome confusional, síntoma autolimitadode afectación de las funciones cerebrales superiores en el informe de la psiquiatra Dra. Francisco, documento 14 de los apelados, que desaparece tras subsanar los problemas médicos que sufre el paciente en aquel momento, insuficiencia renal y caída con lesión muscular, página 7 de ese informe, relacionado con la insuficiencia renal del paciente, y superado tras tratamiento de diálisis, respuesta del perito Sr. Evaristo tercera letra b a la parte demandada; no refleja la situación cognitiva previa, en lo que coincide con máximas de experiencia de la Sala, ratificada por los informes periciales de los doctores Florencio, neurólogo, y Francisco, psiquiatra, aportados en abril de 2019, documentos 13 y 14 de los demandados, serían descompensaciones de sus patologías médicas, y no neurológicas; en general, las causas de los síndromes confusionales son más sistémicas que neurológicas, dice la Dra. Francisco, coincidiendo con el Dr. Evaristo, de tal manera que los únicos informes médicos objetivos valorables para el diagnóstico de la demencia eran los realizados por las doctoras Apolonia y Asunción en noviembre de 2012, ya que la desorientación y afasia que presentaba en el ingreso en diciembre de 2011 era compatible con una situación aguda que no implica una afección orgánica persistente, y el deterioro cognitivo incipiente que se menciona en el informe de agosto de 2012 no tiene valor orientativo de su estado cognitivo más allá del presentado en aquel momento de la atención médica. Lo confirmó la declaración de la cuidadora Sra. Fátima.

Con los informes periciales de los doctores Evaristo, Florencio y Francisco, no hay evidencias médicas ni documentales que permitan establecer de forma inequívoca que en fechas anteriores a noviembre de 2012 el Sr. Jose Augusto tuviera mermadas sus capacidades cognitivas, y menos hasta el punto de impedirle otorgar los actos patrimoniales referidos.

Así, en las conclusiones del Dr. Florencio, no existen elementos que permitan concluir que el Sr. Jose Augusto no tuviera las capacidades cognitivas suficientes para la toma de decisiones patrimoniales durante el periodo comprendido entre septiembre de 2011 y julio de 2012.

Del dictamen de la Dra. Francisco puede destacarse su comentario sobre la capacidad mental para la realización del acto de testar y realizar donaciones matrimoniales, en cuya dimensión cognitiva incluye la 'inteligencia emocional' y el coeficiente intelectual propiamente dicho. ' Complementariamente, la capacidad para otorgar testamento implica necesariamente la posesión de un grado de voluntad suficiente (dimensión volitiva decisoria) dentro del cual el sujeto pueda asumir sus actos de voluntad con pleno sentimiento de libertad.'

Y asevera que la aptitud de conocer esencialmente los bienes patrimoniales propios y la voluntad de legarlos de una forma libre a las personas más allegadas con las que se mantiene un vínculo afectivo es fundamental, en el sentido que se requieren sólo unos mínimos de integridad cognitiva para que permanezcan indemnes dichas capacidades, de modo que la capacidad testamentaria puede conservarse en los casos de deterioros cerebrales graduales en los que no se afecten las funciones esenciales de la personalidad.

De la exploración neuropsicológica hecha en 16.11.2012, por lo que explicó, no se puede considerar que el grado de afectación de las funciones mentales superiores detectado en dicho examen neuropsicológico fuere el existente de manera permanente, dada la fluctuación clínica observada.

A pesar de que se apreció un cambio progresivo de carácter en los últimos cinco años, se concretó que se trataba de que se volvió más obsesivo y egocéntrico, con aumento de la susceptibilidad y más irritable, sin que dichos rasgos de personalidad indicasen una predisposición a una vulnerabilidad volitiva, página 12 del informe de la psiquiatra Sra. Ángeles, perito en el proceso.

Concluyó respecto del Sr. Jose Augusto, doctor en Ingeniería Industrial Superior, como sigue: 'A pesar de que en fecha de 16 de noviembre de 2012 se valore que la demencia se encontraba en un grado avanzado, siempre es una conclusión realizada tras explorar al paciente en un día en concreto, y a posteriori respecto a las fechas objeto de análisis en presente dictamen, y cabe resaltar que se menciona que se producen fluctuaciones en el grado de deterioro, por lo que igualmente las conclusiones acerca del grado de deterioro obtenido en la evaluación neuropsicológica de 16 de noviembre de 2012 no puede ser directamente extrapoladas y aplicadas plenamente en fechas anteriores; por las variables tanto de fluctuación en los síntomas de demencia así como las de tipo temporal (la exploración es posterior a los actos notariales estudiados), dado que los deterioros cognitivos empeoran con el transcurso del tiempo. Asimismo, en informes anteriores sólo se menciona un deterioro incipiente en un informe de fecha 6/08/2012, y sin mencionar ningún tipo de deterioro en otro informe anterior de fecha 21/12/2011.'

Y en definitiva, que 'no existen datos documentales ni clínicos fehacientes que nos lleven a concluir que en las fechas 29/09/2011, 13/02/2012 y 22/07/2012, las funciones cognitivas y volitivas del informado no estuvieran lo suficientemente conservadas como para el otorgamiento de disposiciones volitivas ante un fedatario público, por lo que esta perito concluye que el peritado sí disponía de plena capacidad para el otorgamiento de estos actos.'

20. Con los dos peritos neurólogos, la Dra. Apolonia, y las máximas de experiencia, la prueba diagnóstica por la imagen del TAC realizado en 29 de octubre de 2012, hallazgo de atrofia cerebral difusa y signos de leucoariosis, o sea pérdida difusa de densidad en varias regiones de la sustancia blanca del cerebro, que no determina tampoco por sí sola la falta de capacidad ni el deterioro cognitivo en el paciente, tal como explica la demanda de incapacitación, pues ese signo no es infrecuente en personas de edad avanzada.

21. En los informes de las doctoras Apolonia, neuróloga, y Asunción, neuropsicóloga, destaca la fluctuación cognitiva y conductual la Dra. Asunción, lo que dificultaba, con el resto de peritos, aún más, predecir la evolución del deterioro cognitivo que presentaba en ese momento el causante, o hacer juicios o valoraciones de su capacidad antes de esa fecha de visita al paciente.

22. En cuanto al informe pericial del Dr. Evaristo explicado en juicio, en síntesis, vino en decir que no era posible conocer la evolución ni la progresión de la demencia, con el símil de la película, como puede verse en los diez minutos finales del video cuarto de juicio, insistiendo en la pura especulación al respecto, incluso a pregunta del juzgador que presidía la vista de juicio.

23. El carácter fluctuante del padecimiento del Sr. Jose Augusto lo ratificó tanto la Dra. Ángeles como el Dr. Florencio, impidiendo valorar esa progresión del deterioro cognitivo, cambiante de un momento a otro.

24. El proceso de incapacitación tuvo lugar en fecha muy posterior al de otorgamiento de las tres escrituras, y no es cierto que la sentencia estableciera ningún efecto retroactivo de la nulidad de ninguno de ellos, siendo su eficacia ex nuncy no ex tuncrespecto ninguno de los tres.

25. El notario testigo, actuante en las tres escrituras, describió al Sr. Jose Augusto como una persona totalmente capaz, que cotejó sus propios manuscritos con el texto de la escritura, que luego fue leída en voz alta y firmada de conformidad. También en la escritura de testamento de 2009 que no forma parte del objeto del proceso. Su impedimento solo era físico.

26. El análisis del testimonio de las doctoras Apolonia y Asunción, partiendo el informe de la Dra. Apolonia en sus conclusiones del desconocimiento del tiempo de evolución del cuadro -en línea con la manifestación del Dr. Evaristo acerca de la mucha información de que dispuso, pero poco relevante por la ausencia de controles periódicos- o síndrome demencial diagnosticado en noviembre de 2012, conjuntamente con aquella fluctuación referida por la Dra. Asunción, cotejada con el resto de pruebas no permite extraer la conclusión pretendida de falta de capacidad, de entendimiento y voluntad del Sr. Valeriano respecto de ninguna de las tres escrituras referidas por la parte recurrente.

27. Lo mismo cabe decir de la intervención del Dr. Evaristo, tomando en consideración no solo lo que dijo en juicio, sino sobre todo lo que dejó escrito en su informe pericial propiamente dicho, dejando claro y reiterando el carácter especulativo respecto de la capacidad del otorgante antes del informe objetivo de noviembre de 2012, lo que debe relacionarse con la congruencia afectiva de todas las disposiciones patrimoniales cuestionadas por la parte apelante.

En ese sentido, la duda generada en el ánimo del juzgador solo podría jugar en contra de la parte apelante, no a su favor, en virtud de la presunción reforzada establecida en la jurisprudencia no reiterada, en relación a la carga probatoria puesta al cargo de dicha parte en el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

28. Sobre la prueba documental, y en concreto los informes médicos de Urgencias, a los que se refirió específicamente el Dr. Evaristo en la vista de juicio, también en coincidencia con máximas de experiencia de la Sala, no es cierto, por lo ya dicho, que acreditase la afectación cognitiva o volitiva del Sr. Jose Augusto para otorgar las escrituras de referencia antes de septiembre de 2011.

29. Las declaraciones testificales del notario Sr. Jose Antonio, de la Sra. Gabriela, de la Sra. Fátima, cuidadora en sustitución de la anterior, y del abogado Sr. Jose Miguel ya han sido valoradas anteriormente.

30. Igualmente la prueba documental, incluidos los manuscritos del Sr. Jose Augusto que no acreditan, no hay ninguna base pericial para tal afirmación, el carácter confuso y la degeneración cognitiva padecida, sino, al contrario, como los actos cuestionados respondían a su voluntad libre y congruente con sus afectos al tiempo de su dictado.

31. Ya nos hemos referido también al episodio por el que el Sr. Jose Augusto tuvo que ser llevado a Urgencias en 29 de noviembre de 2011, no septiembre.

Entendemos, además, que no es objeto del recurso ninguna captación de la voluntad del Sr. Jose Augusto, no alegándose claramente siquiera tal captación volitiva del causante en tiempo oportuno de demanda, captación hipotética que sería una valoración y no un hecho, justo a la inversa del planteamiento de los apelantes.

32. En síntesis, la prueba en que se apoyan los apelantes únicamente demuestra las enfermedades del Sr. Jose Augusto, no su falta de capacidad al tiempo de testar, donar ni modificar el fideicomiso otorgado en tiempo no cuestionado.

33. Por tanto, y en conclusión definitiva, el recurso se desestima, al no haberse desvirtuado la presunción iuris tantumque constituye el juicio de capacidad efectuado por el notario Sr. Jose Antonio respecto de las tres escrituras referidas.

34. Nos remitimos a lo que expone al respecto la STS de 8 de abril de 2016, que enlazamos con la doctrina sentada por la STS de 7 de julio de 2016, después de advertir que nuestro Código Civil no establece (...) que en los actos o negocios mortis causa, caso del testamento, la exigencia de la capacidad mental respecto al discernimiento acerca de la finalidad, contenido, o transcendencia del acto realizado deberá ser mayor que en los negocios inter vivos, añade lo siguiente: ' en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento. Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, como afirma la recurrente, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica'.

35. Criterio reiterado en dicha sentencia de la Sala 1ª del TS de fecha de 8 de abril de 2016 donde se precisa: '... para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008 ), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos 'ex tunc' de la sentencia de incapacitación'.

36. Y es que corresponde a quien ejercita acción de nulidad testamentaria, y de los otros dos negocios referidos, el deber de probar, de manera concluyente, la falta de capacidad del testador y otorgante en el momento de otorgar el testamento, donación y modificación fideicomisaria objeto de impugnación, y ello con la finalidad de destruir la presunción 'iuris tantum' de capacidad mental de cualquier persona mayor de edad y no incapacitada judicialmente, lo que no han hecho los actores en este caso.

37. Como refiere la sentencia del TSJC 1/1994, de 3 de enero, la capacidad del otorgante constituye una presunción 'iuris tantum' combatible por pruebas suficientemente convincentes, y una prueba no es una sospecha o conjetura.

38. Todo ello se debe colacionar con la norma de interpretación testamentaria contenida en el art. 421-6.1 de idéntico Código Sucesorio catalán, en el sentido de que ' hom s'ha d'atenir plenament a la veritable voluntat del testador'.

39. Con Savigny, todo el ordenamiento jurídico descansa en que se pueda confiar con certidumbre en aquellos signos mediante los que los hombres se ponen en relación viva y recíproca. Es el principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Carta Magna.

40. Reiteramos, por tanto, que en este caso no se ha producido una prueba concluyente, aun no requiriendo de certeza o seguridad absoluta, aunque sí precisada de una determinación suficiente para extraer, en aplicación de criterios de probabilidad cualificada, esa conclusión querida por los apelantes de falta de capacidad del otorgante, en relación al relato fáctico acreditado en autos.

41. Es así en cuanto no existieron datos o signos objetivos de una posible incapacidad para actos como el de testar en el momento en que se otorgó el testamento impugnado, siendo bastante claro que la parte actora no ha podido destruir dicha presunción de capacidad natural para testar o donar, actos relativamente sencillos, de la que gozaba el causante ya expresado.

42. Subrayar precisamente que la capacidad del testador es la regla y la incapacidad la excepción, que debe ser acreditada según las reglas de la carga probatoria por quien alega la falta de capacidad natural en el momento del otorgamiento del testamento, de conformidad con dicho principio favor testamenti.

Los incapacitados para testar son una excepción a la regla general, aunque el artículo 421-4 del Código Civil de Cataluña se refiera tanto a la persona incapacitada por resolución judicial como a la persona no incapacitada.

43. Aceptando, como no podía ser de otro modo, que el significado de capacidad natural de esa jurisprudencia no es otro que el suficiente discernimiento del testador acerca de la finalidad, contenido y trascendencia del negocio jurídico.

44. En definitiva, el motivo implícito de error en la valoración de la prueba no se acepta. No se ha acreditado que el causante tuviese afectada dicha capacidad natural en el momento de otorgar ni el testamento, ni la mera modificación del fideicomiso -sin cuestionar su establecimiento anterior- ni la donación de 2011.

45. A modo de resumen, no podemos aceptar que se aportaran, en modo alguno, prueba alguna concluyente, ni antes, ni coetánea al otorgamiento, ni posterior, que acreditase en qué grado se vería afectada la capacidad natural del decuiusreferido los días del otorgamiento del testamento, donación y modificación de fideicomiso.

46. Ninguno de los requisitos de la capacidad mental, ni el intelectivo ni el volitivo, se demuestra objetivamente que los tuviera afectados el causante en el momento en que testó, donó y modificó dicho fideicomiso ante notario.

47. Por tanto, debemos desestimar el recurso de apelación, y confirmar íntegramente la sentencia referida, por sus propios argumentos, integrados con lo expuesto en esta resolución, en cuanto se refiere a esa desestimación de las pretensiones de la parte actora respecto de esas tres escrituras notariales.

QUINTO. Costas de ambas instancias. Depósitos.

1. La estimación del recurso de los demandados don Victoriano y don Valeriano y la herencia yacente de su padre, y de la impugnación de don Carlos José, y la desestimación del recurso de don Segundo y don Simón, conlleva la desestimación íntegra de la demanda de estos últimos, y, por consiguiente, como se avanzó anteriormente, la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante, conforme a lo establecido en el art. 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se remite al criterio objetivo del vencimiento en el pleito establecido en el art. 394.1 de esa misma Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. La estimación del recurso de los demandados don Victoriano y don Valeriano y la herencia yacente de su padre, y de la impugnación de don Carlos José, conlleva que no se impongan a ninguno de los litigantes las costas devengadas por dicho recurso e impugnación, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de esa misma Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. La desestimación del recurso interpuesto por don Segundo y don Simón conlleva la imposición a esa parte recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se remite al reiterado criterio objetivo del vencimiento en el pleito, establecido en el art. 394.1 de esa misma Ley de Enjuiciamiento Civil.

4. Conforme a lo dispuesto en el apartado octavo de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procede la devolución a los apelantes del depósito constituido por don Victoriano y don Valeriano a ese efecto de recurso.

5. Conforme a lo dispuesto en el apartado noveno de la misma disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procede la pérdida del depósito constituido por don Segundo y don Simón a ese efecto de recurso, al que se dará el destino legal.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Victoriano, D. Valeriano y la HERENCIA YACENTE DE Jose Augusto, y la impugnación formulada por la representación de D. Carlos José, y desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Segundo y D. Simón, contra la sentencia de 19 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte dicha sentencia, y, en su lugar, ABSOLVEMOS a la parte demandada, formada por don Victoriano, don Valeriano, don Carlos José y la herencia yacente de Jose Augusto, de todos los pedimentos efectuados en la demanda formulada por la representación de don Segundo y don Simón, imponiendo a la parte demandante ya expresada el pago de las costas devengadas en la primera instancia de este pleito. No imponemos a ninguno de los litigantes las costas generadas por el recurso de apelación formulado por don Victoriano, don Valeriano y la herencia yacente de Jose Augusto, ni de la impugnación realizada por don Carlos José. Imponemos las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por don Segundo y don Simón a ambos apelantes.

Acordamos la devolución a los apelantes del depósito constituido para la interposición del recurso de don Victoriano, don Valeriano y la herencia yacente de Jose Augusto. Se declara la pérdida del depósito constituido por don Segundo y don Simón, al que se dará el destino legal procedente, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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