Sentencia CIVIL Nº 211/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 191/2021 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 191/2021 - AUTOS Nº 98/2020

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GRANADA

ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

PONENTE ILTMA.SRA. Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO

S E N T E N C I A N Ú M. 211/2022

ILTMOS. SRES.PRESIDENTADª LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD.FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a veinte de junio de dos mil veintidós.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -Rollo Nº 191/2021.- los autos de Procedimiento Ordinario nº 98/2020 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Granada, seguidos en virtud de demanda de PASTELERÍA ISLA S.L. contra BANCO SANTANDER S.A. (ANTES BANCO DE ANDALUCÍA, BANCO POPULAR).

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha quince de febrero de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por la mercantil PASTELERÍA ISLA, S.L contra la mercantil BANCO SANTANDER, S.A (antes BANCO DE ANDALUCÍA, BANCO POPULAR) declarando la responsabilidad civil contractual por incumplimiento de deberes de información de la demandada, condenando a la citada demanda a indemnizar a la actora en la suma a determinar en ejecución de sentencia de acuerdo con las bases fijadas en el fundamento de derecho octavo de la presente sentencia.

Procede imponer las costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO, y que por motivos de baja médica no ha dictado resolución hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Banco Santander S.A interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando que se estima la acción subsidiaria de Pastelerías Isla, al considerar que Banco Santander ha incumplido las obligaciones de información en la suscripción de dos contratos de swaps, fijando el importe indemnizable en el de las liquidaciones negativas generadas por el producto.

La sentencia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba. Juan Enrique,empleado de la demandada manifestó en el acto del juicio que Pastelerias Isla se comprometió a renunciar a emprender acciones legales en relación con la contratación litigiosa, a cambio de una mejora en las condiciones de financiación. Banco Santander cumplió su compromiso, pero no lo hizo la actora que no renunció al ejercicio de acciones. Por tanto la excepción de falta de legitimación activa debe estimarse.

Los contratos de swaps no producen daño alguno, puesto que , en su función de instrumento de cobertura, si bien producían liquidaciones negativas, se compensaban con lo que se ahorraba en el préstamo hipotecario, y ello provoca la ausencia de daño, conforme al artº 1.101 del CC. Las liquidaciones negativas se compensaron con las bajadas de los tipos de interés en la deuda hipotecaria. La indeterminación del daño impide que la acción pueda prosperar, como se acreditó en el informe pericial aportado a la demanda, y ratificado en la vista oral.

La causa de este procedimiento está en la evolución del Euribor, y en particular en el descenso tan brusco de los tipos de interés que se produjo a finales de 2008. Por tanto, no concurre nexo causal.

No se combate en éste caso la acción de nulidad absoluta, aquietándose a los argumentos desestimatorios de primera instancia.

Alegaba también que el acuerdo verbal suscrito por las partes era plenamente válido, porque Pastelerías Isla renunció a emprender acciones en relación con los swaps litigiosos,quebrantando el pacto alcanzado.

El testigo empleado de la entidad bancaria dijo que a finales de 2017, el gerente de la actora se puso en contacto con ellos, para solicitar una mejora en las condiciones de financiación, a raíz de una oferta que había recibido de Cajamar para traspasar a su entidad toda su financiación. Esta oferta partió de la actora. En enero de 2018 ambas partes concertaron la correspondiente escritura de novación de préstamo hipotecario con una considerable mejora en las condiciones para Pastelerias Isla. El acuerdo verbal suponía la renuncia al ejercicio de acciones de los swaps, siendo válido dicho pacto, porque en nuestro derecho rige el principio espiritualista en la forma de los contratos. Este acuerdo cumple las condiciones para que se considere una transacción válida, conforme a la doctrina del T.S.

La demanda no debía prosperar porque no cumple los requisitos de la acción indemnizatoria del artº 1.101 del CC:

No concurrió daño alguno porque las liquidaciones negativas se compensaron con la disminución de la deuda hipotecaria, como consecuencia de la bajada de los tipos de interés

No es correcto establecer como daño las liquidaciones negativas, según el informe pericial. El objetivo que pretendía la actora al contratar se cumplió al establecerse un tipo de interés fijo. La compensación entre las cuotas de la deuda hipotecaria y las liquidaciones de los swaps se consiguió.

Por otra parte no se ha cuantificado el daño que se reclama por importe de 201.424,61€, infringiendo lo dispuesto en el artº 219 de la Lec. No tuvo en cuenta la actora los beneficios obtenidos en su préstamo hipotecario como consecuencia de la bajada de los tipos de interés, buscando enriquecerse injustamente.

Tampoco concurre el nexo causal, el daño tiene como única causa la evolución del Euribor, y el descenso de los tipos de interés que se produjo a finales de 2008.

La actora ha actuado de forma desleal y con vulneración de la buena fe. Ha dejado transcurrir 8 años desde la finalización de los contratos, concurriendo retraso desleal.

Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

La actora se opuso al recurso, alegando que la libre apreciación de la prueba en primera instancia debe respetarse siempre que resulte motivada y se razone adecuadamente.

La prueba testifical del empleado de banca puso de manifiesto que el motivo de mejorar las condiciones del préstamo fue evitar que la actora, cliente preferente, contratara con otra entidad, y no un acuerdo de voluntades a cambio de una renuncia de acciones por parte de Pastelerías Isla.

Concurre un deber de información porque se trata de un producto complejo, sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.

Se produce un perjuicio derivado de las liquidaciones negativas en un importe relevante y cuantificado, pero además funciona como un cláusula suelo a favor de la entidad bancaria, siendo la única beneficiada, pues en el clausulado se contenía la limitación a la variabilidad del tipo de interés pactado del 4,5%, por lo que el cliente no compensaba liquidaciones negativas con una bajada de los tipos de interés. Por ello la indemnización ha de determinarse atendiendo a la diferencia entre los saldos positivos y negativos obtenidos por la actora, como consecuencia de los dos contratos de permuta.

Concurre una actitud dolosa por falta de información precontractual, máxime cuando en los test de conveniencia e idoneidad realizados por la entidad bancaria, se calificaba al cliente como poco idóneo para la adquisición del producto, recogiendo que su experiencia se limitaba a productos financieros poco complejos. El artº 1270.2 del CC se refiere a estos casos como dolo incidental.

No se produjo la igualdad en la posición de la partes, sino que una de ellas impuso sus condiciones, constituyendo una cláusula suelo a favor de la entidad bancaria.

Concurre también el nexo causal que se alega, puesto que las liquidaciones negativas fueron cantidades relevantes, y si aquellas se han producido fue porque se informó con un deficiente asesoramiento.

Respecto a la supuesta actuación desleal en relación con la buena fe contractual, la inexperiencia de la actora ha provocado que no supiera que tenía que reclamar los daños y perjuicios debidos por las liquidaciones negativas de los swaps.

Por el contrario, si que concurren los requisitos para exigir la responsabilidad por incumplimiento contractual.

Terminaba solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Pastelerías Isla S.L, sobre nulidad contractual y subsidiaria reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes de información, contra la entidad financiera, Banco Andalucía, integrada posteriormente en Banco Popular Español, integrada de nuevo en Banco Santander S.A.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

La concertación de los contratos que nos ocupan, está asociada a los créditos hipotecarios destinados a la construcción de nuevas instalaciones en la ciudad de Santa Fe. Por ello la actora solicitó un préstamo hipotecario por importe de 1.700.000,00€, poniéndose en contacto con el director del Banco de Andalucía, que le conminó a la imprescindible contratación de un seguro de tipo de interés, que haría menos vertiginosa la situación económica que en ese momento se vivía con la subida constante de los intereses. Por ello accedió a la concertación del contrato de permuta de tipos de interés de 15 de junio de 2007, por valor de 1.650.000€, sin haber sido informado de la realidad y de los riesgos que suponía. Se rubricó el mismo día que la escritura pública.

Un año después se pretendió suscribir otro préstamo por un millón de euros, que se suscribió el 5 de septiembre de 2008, imponiéndole nuevamente la suscripción vinculada al contrato de seguro, que se firmó el 8 de septiembre de 2008. En ambos casos se omitieron las informaciones necesarias acerca de los verdaderos riesgos de la operación. Tampoco se recibió un documento de las Condiciones Generales.

En Junio de 2009 le abonaron una liquidación positiva de 7.109,90€; sin embargo el 8 de marzo de 2010 recibió un cargo en cuenta por importe de 30.552,75€, relativo a la liquidación del segundo contrato suscrito en 2008. Inmediatamente se puso en contacto con la entidad y le dijeron que no era un seguro, sino un contrato complejo, en que si el Euribor a 12 meses se situaba por encima del 4,99, que era el tipo fijo pactado, la entidad venía obligada a liquidarle positivamente la diferencia, pero si era inferior a dicha cantidad, el obligado a pagar la diferencia era el cliente. Además le indicaron que las liquidaciones serían negativas en lo sucesivo, por lo que debía constituir con parte del dinero del préstamo, una imposición a plazo fijo de 183.604,00€, sobre la que se constituiría una póliza de pignoración de derechos para los vencimientos previsibles de dichos contratos, por lo que pensó que era un contrato de cobertura de tipos al alza.

Finalmente se suscribió el 26 de mayo de 2010 entre otros, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 2.193.000,00€, se suscribió póliza de pignoración de derechos de créditos por la cantidad de 183.604,00€, que se mantendrían en cuenta la imposición a plazo fijo, en garantía de los siguientes derivados financieros.

Se vio abocada a la suscripción de los contratos, pues se encontraba en la incertidumbre de los años 2007 a 2010.

Los swapss son contratos complejos, que según la Comisión Nacional del Mercado de Valores son productos de alto riesgo, para un perfil de clientes altamente especulativo y que está dirigido a empresas con necesidades de cobertura de divisas y de tipo de interés por asuntos de importaciones y exportaciones, difícil de explicar y comprender para un usuario habitual.

Son contratos de adhesión, estableciendo condiciones generales, redactadas por las entidades financieras, que han de ser aceptadas en bloque por el cliente.

Son contratos específicos, tanto por su estructura, como por su propia construcción, integrando fórmulas de matemática financiera y manejo de tasas e índices de difícil acceso para un no experto. Con unos riesgos que requieren conocimientos previos.

En este caso la actora es una entidad dedicada a la fabricación y comercialización de productos de pastelería industrial, debiendo clasificarse, conforme a la normativa MIFID, como 'cliente minorista'. No concurre ninguno de los requisitos establecidos en el artº 78 ter de la Ley de Mercado de Valores. Por ello en la relación contractual debe considerarse consumidor, no constituyendo este tipo de actividades, las propias de sus objetos sociales, siendo aplicable la legislación propia de Consumidores y Usuarios.

Se produce, por tanto, un claro desequilibrio entre las partes. El Banco de Andalucía disponía de una información necesaria del mercado, y de la capacidad para construir el clausulado. Además las entidades financieras se arriesgan a perder en un bajísimo porcentaje, frente a los altísimos riesgos que asume la contraparte. Este desequilibrio se manifiesta tanto en la fase precontractual, como durante la ejecución del contrato, al no informar de las variaciones que perjudican al cliente.

Además en este caso los swaps implican una apuesta, que en todos los casos ha supuesto un beneficio para la entidad financiera. La complejidad del contrato está en la estructuración del producto, en la fijación de los tipos a pagar por cada parte, conforme a la evolución de los tipos de interés, a sus previsiones y a los periodos de cálculo.

No se da un equilibrio entre el riesgo que asume el banco y el riesgo del cliente, lo que convierte los contratos en abusivos y nulos.

La entidad debió comunicar a la clientela la posibilidad de cancelar el producto cuando iban a bajar los tipos de interés, a los efectos de evitar las pérdidas de los clientes. Hay que tener en cuenta que a la fecha del segundo contrato, desde noviembre de 2008 comenzaron a bajar los tipos de interés.

El Banco de España y el Defensor del Pueblo se han pronunciado sobre las características de estos contratos, técnicamente complejos, que se ofertaban como un producto que aseguraba el tipo de interés, cuando era un seguro pensado para cubrir los riesgos de las entidades en los casos de que el Euribor bajara.

En los contratos que nos ocupan se incluyen cláusulas de estilo para cubrirse ante el incumplimiento de las obligaciones de información, atribuyendo al cliente la iniciativa contractual, hecho que no sucedió. De hecho la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha remitido una carta a todas las entidades financieras el 17 de junio de 2010 sobre las cláusulas genéricas, cuyo objetivo sea informar al cliente.

Finalmente interesaba el dictado de una sentencia con peticiones subsidiarias: la primera era la nulidad de pleno derecho de los contratos de permuta de 15 de junio de 2007 y 8 de septiembre de 2008, por vulneración de las normas imperativas aplicables, y/o por la inexistencia de consentimiento, objeto y causa. A consecuencia debían anularse los cargos y abonos que las partes hubieran efectuado, y las restituciones recíprocas de todas las cantidades que hubieran sido materia del contrato, con los intereses correspondientes desde las fechas respectivas, ascendente a la cantidad de 201.424,61€. Estas cantidades debían minorarse con las que la actora haya percibido del banco, más los intereses legales desde las fechas de cobro.

La última petición subsidiaria consistía en la declaración del incumplimiento del Banco Popular Español S.A de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información por dolo en la concertación de los contratos, considerándolo responsable de los perjuicios causados, que se concretan en la restitución recíproca de las cantidades que hubiesen sido materia del contrato con los intereses correspondientes desde las fechas respectivas, y a reintegrar en las cantidades que hubieran sido cobradas, minoradas con las percibidas por la actora, con los intereses legales desde las fechas de cobro. Solicitaba la expresa condena en costas a la demandada.

La demanda fue admitida a trámite y se emplazó a la demandada, que formuló escrito de contestación, alegando con carácter previo que la actora llegó a un acuerdo verbal en 2018, renunciando al ejercicio de acciones legales en relación con los productos litigiosos, y en contraprestación el Banco Santander le mejoró las condiciones del préstamo hipotecario suscrito con anterioridad, con unos tipos de interés muy ventajosos. El Banco Santander ha cumplido sus condiciones, a diferencia de lo que ha sucedido con la actora.

La demandante se presenta como un consumidor pero las cantidades relativas a éste procedimiento ascienden a 5 millones de €. Ha llegado a firmar con la entidad bancaria operaciones por sumas superiores a los 20 millones de €. Además tiene un departamento financiero liderado por un economista de gran prestigio, Belarmino, que ha evaluado las operaciones económicas de Pastelerias Isla, y les ha asesorado en las operaciones empresariales.

Además las operaciones financieras funcionaron a la perfección, bajo el paraguas de las liquidaciones negativas, amparando las peticiones económicas en un perjuicio que no ha sufrido.

Por otro lado, la actora ha interpuesto la demanda de forma desleal, pues los productos financieros finalizaron hace más de ocho años, tras haber renunciado al ejercicio de acciones.

Alegó así mismo la falta de legitimación activa, a consecuencia del acuerdo verbal contraído. En 2018 se realizó la novación modificativa del préstamo, mejorando Banco Santander las condiciones con los tipos de interés muy ventajosos y fuera de mercado. Se llegó al acuerdo porque era un cliente preferencial y para evitar la demanda. En el escrito inicial se ha ocultado el referido acuerdo, con vulneración del artº 1256 del CC, pese a que en el acuerdo las prestaciones eran recíprocas, siendo por tanto este tipo de acuerdos, válidos y eficaces y formalizados conforme al principio de libertad de forma recogido en nuestro ordenamiento jurídico.

En cuanto a los hechos de la demanda, reconocía la concertación de los contratos de 14 de junio de 2007, un préstamo hipotecario por importe de 1.700.000€, con un tipo de interés fijo de un 5% .El 15 de junio de 2007, para que la actora cubriera las oscilaciones de los tipos de interés, con un importe nocional de 1.650.000€, y con vencimiento al 16 de junio de 2011, se concertó la permuta financiera.

El 5 de septiembre de 2008 de nuevo concertaron un contrato de préstamo hipotecario por importe de 1.000.000€. El interés fijo acordado fue de un 4,99%.

Durante la vigencia de los contratos los tipos bajaron y la actora se benefició de éste descenso en los préstamos hipotecarios, que se compensó con las liquidaciones negativas.

El día 26 de mayo de 2010 formalizaron con los representantes legales de la actora un nuevo préstamo hipotecario por importe de 2.193.000€, y los representantes de aquella decidieron cancelar los préstamos hipotecarios anteriores, y concretar la deuda en un sólo documento. Ese mismo día se concedió una imposición a plazo fijo para que sufragara las liquidaciones negativas. El importe de éste préstamo es muy superior al de las liquidaciones negativas abonadas, 2.000.000€ de diferencia, además la actora vio reducidas sus cuotas. Éste último préstamo fue modificado en varias ocasiones, entre ellas en 2018, anteriormente citado.

No nos encontramos ante un consumidor minorista, sino ante una empresa con un capital suscrito superior a 1.000.000 de €. Además el objeto social es mucho más complejo de lo que se afirma en la demanda. Así mismo todos los productos financieros fueron examinados por un departamento financiero de la empresa.

De otro lado las acciones que se ejercitan no pueden prosperar. La de nulidad absoluta debe desestimarse de plano, pues sólo cabe cuando falta uno de los elementos esenciales del contrato, conforme al artº 1261 del CC. Además el incumplimiento de los deberes de información no determina la nulidad absoluta.

Tampoco puede prosperar la acción de incumplimiento contractual. En primer lugar debe probarse un daño, y en caso de haberlo sufrido no se ha cuantificado correctamente. Las liquidaciones no son el daño de la operación, pues no ha tenido en cuenta el ahorro en los préstamos de 2007 y 2008. También es preciso un nexo causal entre la actuación y el daño que se pretende resarcir. En el momento en que la operación alcanzó su objetivo no puede fundarse nexo alguno. Además el ejercicio de la acción de incumplimiento ha prescrito.

De otro lado cuando los representantes de la actora suscribieron los contratos fueron conscientes de su funcionamiento. Los productos protegían a la actora ante las subidas de los tipos de interés, si bien tenía que afrontar las liquidaciones negativas. Por ello no son procedentes las acciones que se ejercitan.

Los swaps son muy claros en su clausulado, bastando una mera lectura de los mismos. Además los empleados del banco proporcionaron a los administradores de la sociedad información verbal suficiente sobre los productos suscritos, y aquellos decidieron voluntariamente la suscripción de los contratos. El perfil de Pastelerías Isla permitía conocer el producto, atendiendo a su perfil inversor. Recientemente en 2019 se ha ampliado su objeto social, siendo una de las empresas más importantes de Granada y de Andalucía. Además sus administradores lo son a su vez de otras empresas: Helados Angelo Andalucía S.A y Rago Restauración S.L. Estos cargos requieren conocimientos financieros. A este respecto la Ley de Sociedades de capital se refiere a la responsabilidad de los administradores, concurriendo un riesgo derivado de esta representación.

De otro lado la actora dispone de un departamento financiero que analiza, avalúa y verifica las operaciones bancarias y financieras de la entidad. Belarmino es el director del departamento, y es la persona encargada de la dirección financiera de la mercantil actora., con una gran trayectoria profesional. Ocupa su cargo desde 2011 y se encarga del estudio pormenorizado de todos los contratos suscritos por la actora. Además los directivos realizan complejas operaciones financieras, como la suscripción de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles del Banco Popular durante los años 2009 y 2012.

El producto cumplió su función de cobertura, por lo que no ha generado daño alguno. La actora sólo ha tenido en cuenta las liquidaciones negativas.

Los contratos no son complejos y se suscribieron como método de cobertura de los tipos de interés de los préstamos hipotecarios. La actora ha cuantificado erróneamente los perjuicios causados, puesto que únicamente ha tenido en cuenta las liquidaciones percibidas.

Aportaba un informe pericial que determinaba las características de los swaps. La actora contrató los IRS litigiosos como función estabilizadora de los préstamos hipotecarios de los que se deriva una relación entre los productos que no se puede desligar.

La parte actora confirmó tácitamente conocer la naturaleza y riesgos de los productos que había suscrito, a través de la Imposición a plazo fijo rubricada en el año 2010, el 26 de mayo, para que Pastelerías Isla pudiera sufragar las posibles liquidaciones que pudieran derivarse de los swaps en el futuro.

En definitiva el Banco Popular respaldó la difícil situación financiera de un cliente profesional. Los términos del contrato se tradujeron en el compromiso de la actora a abonar las posibles liquidaciones de IRS, pero a cambio, el Banco se obligó a entregarle unos rendimientos con un interés sobretipado. De esta manera la actora confirmó que las liquidaciones podían ser negativas y así se le especificó en el contrato de 26 de mayo de 2010. Estas actuaciones las considera el T.S como actos concluyentes, que confirman tácitamente el contrato que se impugna.

En último extremo la actora ha ejercitado sus acciones de forma desleal y con mala fe, por el trascurso del tiempo y la creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitaría ninguna acción.

De otro lado los préstamos iniciales se cancelaron los días 25 y 26 de mayo de 2010, fechas coincidentes con la concertación del tercer préstamo referido. Por dicha razón resulta notoria la mala fe y el retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa y fijaron los hechos controvertidos y propusieron las pruebas que consideraron oportuno. En la vista oral se practicaron las declaradas pertinentes y finalmente se dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.-La entidad demandada se opuso a la sentencia de instancia alegando el error en la apreciación de la prueba, respecto a la acción que fue estimada y que se consideró como subsidiaria en el escrito inicial.

Para su resolución partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)'En cuanto al alegado error en la valoración de la prueba, podemos citar la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Sección 4ª, de 24 de septiembre de 2021 ( Sentencia: 194/2021 - Recurso: 210/2021 ): 'La valoración de la prueba es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-99 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Junsdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ) en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'aquo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana critica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana critica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarseque ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable . Como señalan las Sentencias de esa Sala de 15-2-2013 y 4-4-2014 , cuando la cuestión debatida por la via del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del Juicio debe partirse en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio . siempre que tal proceso valoración se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 y 30-10-94 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'aquo', de tal magnitud y diafanidad,que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutible y subjetiva interpretación del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada'. En el mismo sentido, en la SAP, Sección 4ª, de 24 de septiembre de 2021 ( Sentencia: 193/2021 - Recurso: 205/2021) indicaba este Tribunal lo siguiente : 'Es sabido que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, como tiene dicho esta Sala en las sentencias - entre otras- de 12 de noviembre de 2002 y 31 de marzo de 2003 , siguiendo el criterio del Tribunal Supremo expuesto en las sentencias de 14 de mayo de 1981 , 23 de septiembre de 1996 , 29 julio de 1998 , 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002 . No obstante el órgano judicial de apelación tiene competencias revisorias plenas sobre lo que es sometido a debate, pues sus facultades se encuentran limitadas por los principios de la 'reformatio in peius' y el 'tantum devoiutum'. Así lo expresa gráficamente la jurisprudencia constitucional: 'en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación dei material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como una revisio prioris instantiae, en laque el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devoiutum quantum appellatum). ( ATC 315/1994 , STC 3/1996 (EDJ 1996/14).' ( S.A.P de Granada de 11 de enero de 2022 ROJ 79/2022 ).

En este caso se ha practicado una extensa prueba, la documental aportada en los escritos de alegaciones; la declaración de parte y la testifical y pericial. Todas estas pruebas las ha valorado conjuntamente el Juez de instancia, y ha obtenido sus conclusiones conforme a la sana crítica, pero discrepamos de algunas de ellas, conforme se pasa a exponer.

En la demanda, como acaba de indicarse, se ha ejercitado la acción de nulidad de pleno derecho de los contratos de permuta de tipos de interés IRS,(Swaps) de 15 de junio de 2007 y 8 de septiembre de 2008, por vulneración de las normas imperativas aplicables al caso y/o por la inexistencia de consentimiento, objeto y causa y por dolo. Interesando que las partes volvieran a la situación anterior a la firma de los contratos. Se concretaba en la anulación de los cargos y abonos que las partes hubieran efectuado, con la restitución recíproca de todas las cantidades que hubiesen sido materia del contrato con los intereses correspondientes desde las fechas respectivas a cada una de ellas,ascendente a la cantidad de 201.424,61€. Interesaba la condena a la devolución de las cantidades que hubieran sido cobradas a consecuencia de los contratos, minoradas con las que hubiera percibido del Banco, con los intereses legales desde las respectivas fechas de cobro.

Subsidiariamente interesaba que se declarase el incumplimiento por parte del Banco Popular Español S.A de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información por dolo, de los referidos contratos de permuta de tipos de interés, y en consecuencia se declarase responsable al Banco de los daños y perjuicios producidos por la citada venta de este producto. Los daños y perjuicios se concretaban en la anulación de los cargos y abonos que las partes hubieran efectuado, con la consecuencia obligada de la restitución recíproca de todas las cantidades que hubieran sido objeto del contrato, con los intereses desde las fechas respectivas. También interesaba la condena a la devolución de las cantidades que le habían sido cobradas a consecuencia de estos contratos, minoradas con las cantidades percibidas del banco con los intereses legales desde las respectivas fechas de cobro, y al pago de las costas.

La entidad demandada alegó la excepción de falta de legitimación activa, a consecuencia del acuerdo verbal al que llegaron los litigantes, durante los años 2017 y 2018, por el cual Pastelerías Isla S.L renunció a emprender acciones legales sobre los productos litigiosos a cambio de que el Banco Popular mejorara las condiciones del préstamo hipotecario. Lo anterior se constataba en el préstamo hipotecario de enero de 2018.

En cuanto a las acciones que se ejercitaban, mostraba su disconformidad porque concurrían los elementos esenciales de los contratos de swaps, no siendo procedente la nulidad de pleno derecho. Tampoco lo era la acción subsidiaria de incumplimiento contractual, al no resultar probados los daños y perjuicios causados ni el error en el consentimiento. Así mismo adujo la prescripción de la acción, que no ha reproducido en ésta alzada.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)'-Como hemos dicho reiteradamente, la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora. A la legitimación se refiere el art. 10 LEC , que bajo la rúbrica 'condición de parte procesal legítima', dispone, en su párrafo primero, que 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'. La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el 'suplico' de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión (por todas, Sentencia 1/2021, de 13 de enero )'. ( S.T.S de 5 de octubre de 2021 ROJ 3610/2021 ).

En este caso la falta de legitimación activa que se mantiene en el recurso se fundamenta en la transacción que realizaron de forma verbal los litigantes, en los años 2017 y 2018, según la cual, la actora renunciaba al ejercicio de acciones sobre los contratos litigiosos, a cambio de que la entidad bancaria concediese unos intereses ventajosos, que se materializaron en el préstamo hipotecario que se celebró en enero de 2018.

(..)'El concepto del objeto de la transacción es amplio. Así, el Art. 1809 CC lo centra en la frase 'dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa', lo que se ha interpretado en el sentido de que la relación jurídica objeto de la transacción puede ser de cualquier clase, excepto aquellos objetos prohibidos expresamente en la ley (Art. 1814 ), requiriéndose solo que entre dentro de la facultad de disponer de quien transige. De acuerdo con estas premisas, en este contrato y a partir de la prueba que proporciona el documento de referencia, existen tres factores que permiten concluir que existió una clara transacción porque: a) se pagó por parte de la empresa deudora ahora recurrente, una cantidad fijada de forma transaccional, menor a la realmente debida; b) se declara que de esta forma, quedó liquidada la deuda que mantenía la ahora recurrente con BBVA, y c) como consecuencia de ello, la recurrente obtuvo la cancelación de la hipoteca de máximo que garantizaba el pago de sus obligaciones. Además, como ha afirmado la jurisprudencia de esta Sala, tampoco se requiere que las obligaciones sean recíprocas ( STS 24 octubre 2004 ). Lo anterior demuestra la bilateralidad de la transacción, en contra de lo afirmado por la recurrente..( S.T.S de 28 de mayo de 2009 ROJ 3063/2009 ).

(..)'El contrato de transacción supone una transacción extrajudicial de las partes, regulada en en los arts. 1809 y ss del Cc , sobre la que habrá de destacarse lo siguiente, siguiendo la STS de 20-10-04 nº 993/04 : ' El contrato de transacción, conforme al art. 1809 Cc , hay que referirlo a todo convenio dispositivo por medio del cual, y mediante recíprocas prestaciones y sacrificios, se eliminan pleitos pendientes y futuros y también la incertidumbre de las partes sobre una relación jurídica que, mediante pacto, pasa a revestir una configuración cierta y vinculante (S de 13-X-97). La transacción borra el pasado y es fuente de una relación jurídica nueva, y desde esta óptica, esta Sala tiene reiteradamente declarado que toda transacción provoca el nacimiento de nuevos vínculos u obligaciones, en sustitución de los extinguidos, o la modificación de éstos, de suerte que, sea judicial o extrajudicial, tiene carácter novatorio y produce el efecto de la sustitución de una relación jurídica puesta en litigio por otra cierta e incontrovertida. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que no constituye requisito esencial de la transacción la entrega recíproca de prestaciones, ya que en ocasiones, el deseo de poner término a un litigio, soslayar discusiones y no extraer del olvido hechos y actos ya ocurridos, mueve a los contratantes a la aceptación de acuerdos sin iguales alcances y paridad de condiciones, pudiendo afectar la transacción a una relación jurídica no litigiosa, pero susceptible de serlo ( SSTS de 9-III-48 , 19-XII-68 y 2-VI-89 ). Se configura así la posibilidad de poner término a una relación jurídica incierta ('res dubio') como la causa de la transacción ( STS de 20- XII-00 ). Es doctrina jurisprudencial consolidada, la que entiende que no se requiere que haya equivalencia u otro género de igualdad entre las concesiones que recíprocamente se hagan las partes en los contratos de transacción, y ni siquiera se exige que estas concesiones tengan que ser siempre de orden económico, pues las mismas pueden tener un contenido exclusivamente moral (STS de 30- VI-01). No es lícito, con motivo de la interpretación, exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias, afectantes a las relaciones jurídicas, cuya colisión o incertidumbre dio lugar a la transacción, sino que sería ésta y sólo ella quien regule las reclamaciones futuras ínsitas en la materia transigida...; en todo caso, con nuevo contrato, con novación o con transacción, el nuevo pacto ha de cumplirse de modo escrupuloso y con absoluto respeto a la nueva situación ( STS de 29-XI-91 ).'.

Tendremos en cuenta la anterior doctrina:

En este caso no se ha probado la existencia de la transacción extrajudicial. En la vista oral declaró el representante legal de la actora, que negó el acuerdo citado. En el mismo sentido declaró el testigo Belarmino, que manifestó que es economista y trabaja para la actora desde 2013. Dijo el testigo que no intervino en la concertación de los swaps, aunque tuvo conocimiento de su existencia. En cuanto al acuerdo de renuncia de acciones, indicó que las decisiones las tomaban los administradores de la entidad, y no le constaba que se hubieran comprometido en éste tema. Explicó el testigo de forma pormenorizada que Cajamar propuso a la actora quedarse con todos sus préstamos: tenían concertados préstamos personales; pólizas y préstamos hipotecarios, ascendiendo las operaciones a unos tres millones de €.

Manifestó también el testigo que llevaba dos años negociando con los bancos y a todos les remitió el mismo correo, hasta que Cajamar dijo que le interesaba la operación, y en un mes todos se pusieron 'a tiro'. El motivo de la novación era no perder un buen cliente y en ningún caso se planteó la renuncia de acciones. No hubo negociación de ningún tipo según el testigo, sino que fue cuando se firmó el préstamo cuando la entidad bancaria se enteró de la interposición de la demanda.

El empleado del Banco, Juan Enrique, que actuó como interlocutor, dijo en la vista oral que el motivo de la oferta para mejorar las condiciones de los préstamos, que se efectuó a Pastelerías Isla, fue que la actora que era un cliente preferente, pudiera contratar el préstamo con otra entidad.

A la vista de lo expuesto, consideramos que no ha mediado error en la apreciación de la prueba, al concluir la sentencia que no resultaba probado el acuerdo de transacción formalizado por los litigantes, y que suponía la renuncia de acciones a cambio de la mejora en las condiciones del préstamo.

De todos modos hay que tener en cuenta, (..)'-En las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , declaramos respecto de una cláusula con idéntico contenido que la que es objeto de este motivo del recurso: 'En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula'. ( S.T.S de 18 de mayo de 2021 ROJ 1928/2021 ).

Si tenemos en cuenta, como después se dirá que estamos en el ámbito regido por la legislación de clientes minoristas, también ha de tenerse en consideración la anterior doctrina. Razón demás a falta de una prueba concluyente sobre la concurrencia de la transacción, que incumbe a la demandada( artº 217 de la Lec), para desestimar el motivo del recurso.

CUARTO.-Los restantes motivos del recurso se refieren al error en la apreciación de la prueba, respecto a la acción de incumplimiento contractual que se ha acogido en la instancia.

Partiremos de la siguiente doctrina jurisprudencial:

(..)'Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que viene declarando que el incumplimiento de las obligaciones contractuales de información, por parte de las entidades financieras, puede dar lugar a una reclamación por los daños y perjuicios efectivamente causados, al amparo del art. 1.101 CC . En este sentido, ya desde la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , o 677/2016, de 16 de noviembre y las citadas en ella, hemos mantenido el criterio de que no cabe descartar que el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes bancarios, como consecuencia de la pérdida de valor de sus inversiones, aunque lógicamente es preciso justificar como elemento de toda responsabilidad civil la relación de causalidad entre la conducta de la entidad demandada y el resultado dañoso padecido. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores y más recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero ; 303/2019, de 28 de mayo ; 165/2020, de 11 de marzo ; 615/2020, de 17 de noviembre ; 628/2020, de 24 de noviembre , 61/2021, de 8 de febrero y 296/2021, de 11 de mayo , entre otras. De igual forma, sobre el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes, como el que ahora nos ocupa, las sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero o 77/2021, de 15 de febrero . Es oportuno tener en cuenta, también, que como recuerda la sentencia 424/2020, de 14 de julio, esta sala ha venido repitiendo desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 que, de acuerdo con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L., (asunto C- 604/2011 ), '[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE Por último, para romper la relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente (art. 79 bis LMV), tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto (en este sentido, sentencias 608/2020, de 12 de noviembre , y 61/2021, de 8 de febrero ). De la prueba practicada resulta que se ha incumplido el deber de informar, que no se limita a la entrega de folletos o la suscripción de fórmulas estereotipadas de conocimiento de los riesgos, no solo con respecto a los productos inicialmente adquiridos sino también con relación al canje llevado a efecto. Es por ello que este motivo del recurso no puede ser estimado. 3º.- El daño como presupuesto indeclinable de la responsabilidad civil: su determinación En cualquier caso, es presupuesto ineludible de toda responsabilidad civil, ya sea ésta contractual como extracontractual, la existencia de unos daños o perjuicios sufridos precisamente por quien reclama su resarcimiento, como así resulta de la dicción normativa de los arts. 1101 y 1902 del CC , y que, además, han de ser imputables a la persona contra la que se ejercita la acción. Es evidente, que existen conductas negligentes no generadoras de daños, y esta sala se ha cansado de repetir que la existencia de los daños y perjuicios no deriva necesariamente de un incumplimiento contractual. Admitido que la inobservancia de las obligaciones derivadas de una relación jurídica de asesoramiento, en la adquisición de productos financieros complejos y de riesgo, puede ser fuente generadora de responsabilidad civil, es preciso también que conste la existencia de daños para que la acción pueda ser estimada. Ahora bien, para el acreditamiento de éstos, no es posible computar únicamente las pérdidas sufridas, por la ulterior enajenación de tales productos a menos coste que el de su adquisición, si se prescinde de las ganancias obtenidas con los rendimientos positivos generados. O dicho de otra manera, la indemnización procedente es la derivada de la relación entre pérdidas y ganancias, así como de la necesidad de que aquéllas sean superiores a éstas, para que existan daños y perjuicios a resarcir. Todo ello, sin que quepa, por otra parte, confundir los efectos de la declaración de nulidad, con la restitución recíproca de prestaciones ( art. 1303 del CC ), y la de indemnización de daños y perjuicios ( art. 1101 CC ), extremo este último sobre el que posteriormente volveremos'. ( S.T.S de 26 de julio de 2021 ROJ 3164/2021 ).

En este caso, a diferencia de lo que se argumenta en el recurso, consideramos que se ha probado el incumplimiento del contrato por la deficiente información que la entidad bancaria suministró a la entidad actora para concertar lo contratos de permuta financiera o swaps, que constituyen el objeto del procedimiento.

En efecto, es un hecho admitido por ambas partes la concertación de un préstamo hipotecario el 14 de junio de 2007, por un importe de 1.700.000€, entre la entidad actora y el Banco de Andalucía. S.A . Al día siguiente se suscribió un contrato de permuta de tipos de interés por valor de 1.650.000€.

Un año después, el 5 de septiembre de 2008, se suscribió un nuevo contrato de préstamo hipotecario entre las mismas partes por importe de 1.000.000€ . Acto seguido, el 8 de septiembre de 2008 se celebró un contrato de permuta financiera.

Al menos cuando se concertó el segundo préstamo hipotecario estaba vigente la normativa MIFID, que entró en vigor con la Ley 47/2007 de 19 de diciembre:

(..)'Como hemos recordado en otras ocasiones, constituye jurisprudencia constante que bajo la normativa MiFID, en concreto el art. 79 bis.3 de la Ley 24/1988, del Mercado de valores (en adelante, LMV), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error [por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre]. 3 . Los test conveniencia e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes: i) Cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia, regulado en el art. 79bis. 7 LMV y los arts. 73 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero. ii ) Cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad, regulado en el art. 79bis. 6 LMV y el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero. 4 . No consta acreditado en la instancia que Banco Santander hubiera calificado al cliente, conforme al art. 79 LMV, como inversor profesional, razón por la cual debemos partir de la consideración de que se trataba de un cliente minorista. Por ello, Banco Santander estaba obligado a suministrar, con carácter previo a la contratación de estos dos productos financieros complejos, una información clara y comprensible al cliente (TAFECSA) que permitiera conocer los riesgos concretos de estos productos, y realizar los correspondientes test de conveniencia o de idoneidad, en su caso. Como reconoce la sentencia de recurrida, no hay constancia de que se hubiera realizado el test de conveniencia, ni de que hubiera habido una información precontractual formalizada documentalmente de forma satisfactoria. De tal forma que no queda acreditado que el banco hubiera cumplido con los deberes de información del art. 79 bis.3 LMV, aplicable al caso. 5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como la permuta financiera de tipos de interés y la confirmación de opciones de tipos de interés collar contratadas por la sociedad recurrente, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Es jurisprudencia constante de esta sala que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo' ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ). De este modo, en nuestro caso, opera la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación de los swaps (la gravedad de las liquidaciones negativas en un escenario como el que se dio a partir de finales de 2009, con la drástica caída de los tipos de interés). Y la cuestión controvertida gira en torno a si concurren otras circunstancias que desvirtúen esta presunción'. ( S.T.S de 9 de febrero de 2022 ROJ 395/2022 ).

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, como se dijo, se ejercitaron dos acciones en la demanda: la de nulidad de pleno derecho de los dos contratos de permuta financiera, y subsidiariamente la de incumplimiento contractual del artº 1101 del CC.

La sentencia de instancia ha rechazado la acción de nulidad, que hubiera sido procedente, por el error de vicio en el consentimiento, elemento esencial del contrato, conforme al artº 1261 del CC. Este pronunciamiento no ha sido objeto de recurso, sino que se ha acatado por ambas partes, deviniendo firme.

Por tanto, hemos de abordar el conocimiento del recurso como ha sido planteado, en relación con la acción subsidiaria de incumplimiento de los contratos, prevista en el 1.101 del CC, para evitar la incongruencia que supondría declarar la nulidad de pleno derecho de los mismos, y la posibilidad de la 'reformatio in peius', al ser diferentes los efectos derivados de una y otra acción.

Ahora bien, como quiera que conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta el deber de información que pesa sobre la entidad bancaria puede abordarse desde la perspectiva del incumplimiento del contrato, lo trataremos de este modo, teniendo en consideración las normas anteriormente citadas, la Ley de Mercado de Valores, y la normativa MIFID en cuanto resulta aplicable, con las precisiones que anteceden.

La actora ha sostenido durante este procedimiento que la concertación de los contratos de permuta, fue para conseguir un seguro de interés que haría menos vertiginosa la situación que en aquel momento se vivía de subidas continuas de los intereses, sin que hubiera mediado información concreta sobre estos productos financieros, ni de los riesgos reales asumidos. Tampoco se aportaron folletos o documentos explicativos.

Pues bien, según la normativa de la LMV 47/2007 de 19 de diciembre, para determinar el deber de información de las empresas de servicios de inversión, partiremos de la consideración inicial sobre la clase de cliente que contrate con ellas:

' Artículo 78 bis. Clases de clientes.

1. A los efectos de lo dispuesto en este Título, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios.

2. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. 3. En particular tendrá la consideración de cliente profesional:

a) Las entidades financieras y demás personas jurídicas que para poder operar en los mercados financieros hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea.

Se incluirán entre ellas las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión, las compañías de seguros, las instituciones de inversión colectiva y sus sociedades gestoras, los fondos de pensiones y sus sociedades gestoras, los fondos de titulización y sus sociedades gestoras, los que operen habitualmente con materias primas y con derivados de materias primas, así como operadores que contraten en nombre propio y otros inversores institucionales. b) Los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Central Europeo, el Banco Europeo de Inversiones y otros de naturaleza similar. c) Los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones:

1.º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros;

2.º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3.º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros.

d) Los inversores institucionales que, no incluidos en la letra a) tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros...

En el mismo sentido, la Comisión Nacional del Mercado de Valores difundió una comunicación sobre preguntas y respuestas, y los efectos prácticos de la nueva protección MIFID para los inversores minoristas:

'El hecho de que le hayan catalogado como cliente minorista le garantiza el mayor nivel de protección puesto que obliga a la entidad a cumplir con las máximas exigencias contempladas en la normativa MIFID en cuanto a normas de conducta se refiere. Le obliga a proporcionarle la información con mayor detalle y a ajustar la oferta de productos a su perfil de inversor, teniendo en cuenta a tal fin sus conocimientos y experiencias para tomar sus propias decisiones de inversión y para valorar correctamente los riesgos inherentes a dichas decisiones'...

Pues bien, en este caso en el documento nº 4 de la demanda se incorpora el test de evaluación realizado por el Banco de Andalucía el 8 de septiembre de 2008, en el que se indica que el cliente manifiesta haber sido informado por la entidad bancaria, y ésta estima que el producto o servicio pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarados, y tras haber sido informado sobre la naturaleza y los riesgos asociados al mismo, habiendo decidido, actuando por cuenta propia, de forma libre e independiente, contratar el producto servicio DERIVADOS TIPO DE CAMBIO-CAP, COLLAR, CALL-DE TIPO DE INTERÉS,CCVO. Otro tanto sucedió el 2 de octubre de 2009, reproduciéndose el mismo texto en el test de conveniencia que realizó la entidad bancaria

El cliente tenía la categoría de minorista, conforme a la normativa indicada, y el referido test. En éste caso se entregó al cliente el tríptico de la emisión, que el cliente había firmado

Además, de los datos del Registro Mercantil se infiere que la actora tiene un capital desembolsado de 1.350.000,00€. Se trata de una entidad que se constituyó en Santa Fe el 8 de enero de 1985, y entre otras actividades, su objeto social era: 'la elaboración de productos de pastelería y confitería, con obrador propio, o mediante arrendamiento, la explotación de otros obradores que así se estimen convenientes, así como la instalación de tiendas para la venta al por menor de sus fabricados'.

Ciertamente ha ampliado el objeto social recientemente, en 2019, a la organización, administración, confección de la contabilidad de sociedades mercantiles, civiles,comunidades de bienes...asesoramiento fiscal, laboral y contable; revisión y análisis de balances, cuentas y demás estados financieros y contables. Pero al tiempo de la concertación de los contratos litigiosos su actividad y objeto social era muy limitado, dedicado a la elaboración de pastelería y confitería y las tiendas en las que se vendían al por menor.

Uno de sus representantes legales, Gabriel tiene cargos activos en tres empresas, la actora y Helados Angelo Andalucía S.A, y en Rago Restauración Sociedad de Responsabilidad Limitada, siendo administrador solidario.

Belarmino es economista y gerente de la entidad actora, pero desempeña sus funciones en la empresa desde 2013.

Ahora bien, al tiempo de la contratación, fue considerada la actora cliente minorista, con los efectos, ya reseñados que regula la LMV.

(..)'4.ª) Conforme a la jurisprudencia sentada desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 (entre las más recientes, sentencias 140/2017, de 1 de marzo , 149/2017, de 2 de marzo , y 179/2017, de 13 de marzo , y especialmente en este caso, las dictadas en otros asuntos sobre swaps con la denominación 'Clip Bankinter', a las que se alude en la sentencia 143/2017, de 1 de marzo , 692/2017, de 20 de diciembre , 403/2017, de 27 de junio , 360/2017, de 7 de junio ), tanto antes como después de la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español la asimetría informativa que existe en este tipo de contratos impone a las entidades de servicios de inversión el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación, incluyendo el coste de su cancelación anticipada. Esta información debe ir más allá de una mera ilustración sobre lo obvio - esto es, que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación del tipo referencial-, siendo la del banco una obligación activa, pues sin conocimientos expertos en el mercado de valores el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional y debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante, lo que se traduce en que la parte obligada a informar correctamente no pueda objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que, al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia, o que en el contrato se incluía una cláusula, prerredactada por el banco, en la que se afirmaba que el cliente se había asesorado por su cuenta y eximía al banco de informarle adecuadamente. 5.ª) Consecuencia de todo ello es que ese deber de información no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente minorista de la documentación contractual, sino que exige 'una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos' (por ejemplo, sentencias 163/2017, de 8 de marzo , y 201/2017, de 24 de marzo ). Es decir, y por lo que aquí interesa, la jurisprudencia descarta la suficiencia informativa del contenido contractual y que la mera lectura del documento resulte bastante, pues se precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente (por ejemplo, sentencias 84/2017, de 14 de febrero , 143/2017, de 1 de marzo , y 149/2017, de 2 de marzo). 6 .ª) Además, la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos'( S.T.S de 19 de junio de 2018 ROJ 2386/2018 ).

Los motivos que anteceden nos llevan a concluir que la entidad actora intervino en la concertación de los contratos como minorista, ostentando la mayor protección a nivel informativo que exige la LMV:

' Artículo 79 bis. Obligaciones de información.

1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. 4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente. 5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes. 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. 7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá'...

El deber de información expuesto no se ha cumplido en el supuesto enjuiciado, y de ahí se han derivados los perjuicios que la actora reclama.

Téngase en cuenta que el primer préstamo hipotecario de 14 de junio de 2007 por importe de 1.700.000€, tenía como tipo de referencia el Euribor a doce meses con un diferencial de 0,600%. Pero lo que es más importante, el tipo de interés pactado con cláusula limitativa era del 4,500%-8,875% .

Así mismo en el préstamo hipotecario de 5 de septiembre de 2008 por importe de 1.000,00€, el tipo de referencia era el mismo, con un diferencial del 1,500% y una cláusula limitativa del tipo de interés del 4,500%-10,87%.

Con estos tipos de interés y la información inadecuada, se entiende que la entidad actora contratara los swaps, si a su entender, le garantizaban un seguro para controlar las fluctuaciones, sobre todo al alza de los tipos de interés pactados.

Como destaca el informe pericial aportado con la contestación a la demanda, la permuta financiera:

' Es un instrumento financiero derivado mediante el cual las partes del contrato se comprometen a intercambiar pagos periódicos entre ellas en determinadas fechas futuras. Estos pagos periódicos consisten en el pago de un interés fijo por una de las partes a cambio de que la otra le pague un tipo de interés variable referenciados normalmente al euríbor o al líbor, liquidándose mediante diferencias.

El objetivo de la parte que interviene en el IRS que paga una parte fija es la eliminación de la incertidumbre sobre el coste de su financiación. Así, los efectos de la contratación de este instrumento para un prestatario son los siguientes:

I. Transforma la deuda a tipo variable a tipo fijo, eliminándose completamente el riesgo de interés.

II. Pierde la posibilidad de beneficiarse de posibles bajadas del tipo de interés de referencia debido que la permuta financiera fija el tipo de interés.

Es por ello que la entidad actora se benefició de las liquidaciones positivas, como la de 1 de julio de 2009, por importe de 7.109,90€, pero no de las restantes que tuvieron lugar los años posteriores, cuando los tipos de interés de mercado estaban a la baja, como en la de junio de 2010, que supuso un cargo en la cuenta asociada de 30.552,75€. De haberse desplegado la información que alertara de los riesgos de un contrato tan complejo, no hubiera soportado la actora los daños de cuya indemnización se trata.

(..)'- La Sala en la reciente sentencia 165/2020 de 11 de marzo trae a colación que: 'Conforme a la jurisprudencia de esta sala, no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124 CC , 'dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento' ( sentencia 491/2017, de 13 de septiembre ). 'Pero sí cabe, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras anteriores, que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero , y 303/2019, de 28 de mayo '. ( S.T.S de 23 de octubre de 2020 ROJ 3557/2020 ) .

(..)'1.- Para que pueda estimarse una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual es preciso que exista un incumplimiento de una obligación derivada de un contrato (aunque esa obligación sea consecuencia de la regulación legal del contrato) y que ese incumplimiento haya causado un determinado daño que sea imputable jurídicamente al incumplimiento.....6.- No es correcto afirmar que la jurisprudencia declara que no es necesaria una relación de causalidad entre el incumplimiento atribuible a la empresa de inversión y el daño sufrido por el cliente porque el incumplimiento basta como título de imputación jurídica. El incumplimiento basta como tal título de imputación jurídica cuando hay una relación de causalidad fenomenológica. Así lo declaramos en la sentencia 583/2016, de 30 de septiembre , en la que afirmamos: 'En diversas sentencias (244/2013, de 18 de abril , 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio ) hemos afirmado que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos'. ( S.T.S de 23 de octubre de 2019 ROJ 3377/2019 ).

A diferencia de lo que se sostiene en el recurso, consideramos que se han probado los daños, que produjo a la actora la concertación de los swaps, si bien, como concluye la sentencia de instancia y establece la doctrina ya expuesta, el daño no es el valor de las liquidaciones negativas, sino de la diferencia entre los saldos positivos y negativos obtenidos por la actora, tomando como base la IPF que exigió la entidad bancaria por importe de 186.000€ para cubrir los saldos negativos, que habrá de determinarse en ejecución de sentencia. Se cumplen, por tanto los requisitos exigidos para que pueda prosperar la acción de responsabilidad contractual del artº 1101 del CC, con los efectos inherentes a dicha declaración , en la forma expuesta. Lo que supone la desestimación del motivo del recurso.

QUINTO-Antes de concluir debemos hacer determinadas precisiones:

En primer término el 26 de mayo de 2010 los representantes legales de la actora formalizaron con Banco Popular un contrato de préstamo hipotecario por importe de 2.193.000€, con el fin de cancelar los préstamos anteriores y mantener en un sólo documento las deudas contraídas. Para afrontar las liquidaciones negativas se estableció una Imposición a Plazo Fijo, que fue pignorada para garantizar su importe.

(..)'La confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración ( art. 1313 CC ). El art. 1311 CC admite la confirmación expresa y la confirmación tácita. La confirmación expresa es una declaración unilateral de voluntad por la que el legitimado para impugnar manifiesta la voluntad de confirmar ( art. 1312 CC ), es decir, de conferir definitivamente eficacia al contrato anulable. Según el art. 1311 CC hay confirmación tácita cuando 'con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'. Puesto que, de acuerdo con el art. 1309 CC , desde el momento en que el contrato ha sido 8 confirmado válidamente 'la acción de nulidad queda extinguida', la referencia a la renuncia de la acción en el art. 1311 CC apunta al efecto práctico de la confirmación, que es impedir el ejercicio de la acción. Esto explica que en la jurisprudencia, el análisis de si los hechos realizados por el legitimado para impugnar el contrato comportan su confirmación no se dirige a identificar una voluntad autónoma de renuncia a la acción. A partir del análisis del comportamiento del titular de la acción se concluye si su conducta es jurídicamente significativa para entender que ha confirmado el contrato y, si es así, el confirmante ya no podrá impugnarlo. Precisamente porque en la confirmación tácita esa voluntad debe manifestarse mediante actos concluyentes, mediante un comportamiento del que se infiera inequívocamente la voluntad de confirmar, esta sala, en la impugnación de contratos financieros por clientes que habían padecido un error invalidante como consecuencia de la falta de información, ha declarado que no había confirmación por el mero hecho de recibir liquidaciones, o por no protestar inmediatamente al recibir liquidaciones gravosas, ni tampoco por cancelar anticipadamente el contrato mediante la celebración de otro parecido en condiciones que se consideraban más beneficiosas cuando tampoco a la hora de celebrar el nuevo contrato se informó sobre los riesgos que comportaban. Como explica la sentencia 344/2017, de 1 de junio , dicha conducta encuentra justificación en el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico ( sentencia 741/2015, de 17 de diciembre , citada por la posterior 164/2016, de 16 de marzo). Es decir, en evitar la 'sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas' ( sentencia 503/2016, de 19 de julio ). Por ello, en estas ocasiones, la sala ha apreciado que la finalidad de esa actuación no fue la confirmación del contrato viciado, sino enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si se seguían produciendo liquidaciones negativas (también la sentencia 57/2016, de 12 de febrero ). Por esa razón, en estos casos, se ha rechazado también que el cliente fuera contra sus propios actos al ejercer la acción de anulación, pues no había confirmado el contrato. Pero nada de esto ocurre en el presente caso'. ( S.T.S de 23 de octubre de 2019 ROJ 3358/2019 ).

Ahora bien, entendemos que no ha operado la confirmación del contrato, a que se refiere el artº 1311 del CC:'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

En aplicación de la doctrina que acaba de indicarse la confirmación tácita no opera porque se trata de un contrato diferente a los anteriores. La intención de la actora para suscribir éste contrato, sin duda fue paliar la precaria situación económica agravada, que se había ocasionado en aplicación de los contratos de swaps, no la convalidación de aquellos. Aparte de que no consta que en la celebración de éste contrato hubiera mediado el deber de información al cliente minorista que venimos examinando.

Diremos por último que no ha mediado el retraso desleal que se ha denunciado en el recurso:

(..)'La sentencia recurrida afirma que el 'periodo de inactividad ante la actuación contractual de la demandada constituye un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de ésta de conformidad o, al menos, de permisividad del actor con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con el criterio aplicado en la actualización del interés'. En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.

Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador.

La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ).

Nada de eso sucede en este caso.( S.T.S 24 de abril de 2019 ROJ 1316/2019 ).

El hecho de que hayan transcurrido más de ocho años para la interposición de la demanda, no operando la prescripción que se alega, y que fue desestimada en la instancia, no implica que haya mediado mala fe, o retraso desleal en el ejercicio de la acción. Sin que conste que éste retraso haya generado ninguna clase de perjuicio a la entidad demandada.

Se desestima el recurso confirmando la sentencia de instancia.

SEXTO.-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 15 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granada, en el Procedimiento Ordinario nº 98/2020, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante. Dese al depósito el destino legal si se hubiera constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0191/21,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA