Sentencia Civil Nº 212/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 87/2011 de 17 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00212/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000087 /2011

SENTENCIA Nº 212

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a diecisiete de Junio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000090 /2005, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000087 /2011, en los que aparece como parte demandada apelante, la entidad RESIDENCIA PORTO CRISTO, S.L, representada por el Procurador de los tribunales, D. GABRIEL TOMÁS GILI, y asistida por el Letrado D. ANTONIO JOSÉ DIÉGUEZ SEGUÍ, y como parte demandante apelada, la entidad CAŽS CONCOS INVEST, S.L, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. BEATRIZ FERRER MERCADAL, y asistida por el Letrado D. ANTONIO JULIÁ BARCELÓ.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 2010 , cuyo fallo dice: "Que con estimación de la demanda interpuesta a instancia del Procurador Dña. Beatriz Ferrer Mercadal, en nombre y representación de CaŽs Concos Invest SL, y defendido por el Letrado D. Antonio Juliá Barceló, contra Residencia Porto Cristo, SL., con domicilio en la calle Vía de Portugal nº 56, bajos, Manacor, representado por el Procurador D. Gabriel Tomás Gili y defendido por el Letrado D. Antonio Diéguez Seguí, debo declarar y declaro la nulidad de los acuerdos nº 2 y el 4 adoptados en la junta general extraordinaria de la sociedad Residencia porto Cristo SL, de fecha 24 de febrero de 2005, lo s que se titulan como "examen y aprobación, si procede, de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2004" y "adopción, si procede, de reequilibrio: reducción del capital social de la entidad a 78.970 € y posterior aumento del capital social hasta 3.500.000 €, y consecuente modificación de los estatutos sociales en cuanto al capital social.

Todo ello con imposición de las costas a la demandada".

SEGUNDO .- Que contra a anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 7 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Formulada demanda de impugnación de acuerdos sociales, aprobados en Junta General Extraordinaria de 24-febrero-2005, por parte de la entidad "CaŽs Concos Invest, SL", contra la entidad "Residencia Porto Cristo, SL", en suplico de que se dicte Sentencia declarando la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de socios de fecha 24 de febrero de 2.005 o alternativamente anulándolos, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por estas declaraciones y al pago de costas; fue contestada y negada por ésta última y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, y previa suspensión de las actuaciones por Auto de 27-enero-06 por prejudicialidad civil, recayó Sentencia a 5-mayo-2010 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que con estimación de la demanda interpuesta a instancia del Procurador Dña. Beatriz Ferrer Mercadal, en nombre y representación de Cás Concos Invest SL, y defendido por el Letrado D. Antonio Juliá Barceló, contra Residencia Porto Cristo, SL., con domicilio en la calle Vía de Portugal nº 56, bajos, Manacor, representado por el Procurador D. Gabriel Tomás Gili y defendido por el Letrado D. Antonio Diéguez Seguí, debo declarar y declaro la nulidad de los acuerdos nº 2 y el 4 adoptados en la junta general extraordinaria de la sociedad Residencia porto Cristo SL, de fecha 24 de febrero de 2005, lo s que se titulan como "examen y aprobación, si procede, de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2004" y "adopción, si procede, de reequilibrio: reducción del capital social de la entidad a 78.970 € y posterior aumento del capital social hasta 3.500.000 €, y consecuente modificación de los estatutos sociales en cuanto al capital social.

Todo ello con imposición de las costas a la demandada".

Contra la indicada resolución se alza la representación procesal de "Residencia Porto Cristo, SL", alegando pérdida de la legitimación activa de la actora pues sus participaciones fueron adjudicadas, en subasta, a "Construcciones Joan Capó, SL", que el informe de la auditoría sobre el crédito de 440.000.- Euros obliga a reequilibrar el capital social por causa de disolución, que la formulación de las cuentas anuales debe hacerse con la información contable de que se dispone en el momento de cierre del ejercicio y no constaba reclamación por parte de la actora; solicitando la nulidad del Auto de 10-enero-2.006, y que con posterioridad a la audiencia previa se cambiaron los términos de la litis; por todo lo cual interesa que se dicte sentencia por la que se revoque la apelada y se desestime íntegramente la demanda inicial.

La representación procesal de la entidad "Cás Concos Invest" se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la falta de legitimación activa fue resuelta por Auto de 26-3-10 que no fue recurrido, y no fue discutida al interponer la demanda; que por Auto de 27-enero-06 fue estimada la prejudicialidad civil, se acordó la suspensión de las presentes actuaciones y quedó desierto el recurso de apelación de adverso, y con posterioridad se debía resolver sobre si la cantidad contabilizada como pérdidas, de 440.000.- Euros respecto de si las cuentas anuales de la demandada ofrecían un imagen fiel, por injustificado crédito, e incobrable según los auditores, e incorrecta la contabilización como pérdida haciendo aparecer como necesaria la reducción y aumento de capital y que la actora votó en contra y se opuso a la aprobación de las cuentas, por todo lo cual interesa que se desestime el recurso de apelación de adverso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- Respecto de la falta de legitimación activa, este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente en supuestos similares, ad exemplum en Sentencias de fechas 3-junio-11 y 15-marzo-10 , sobre que: "Respecto de la excepción de falta de legitimación activa "ad causa", invocada por la parte demandada, este Tribunal ya reseñaba en un supuesto similar que: "resulta oportuno recordar que el Tribunal Supremo precisó, antes de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , que "en lo que concierne a las especies de 'legitimatio ad processum' y 'legitimatio ad causam', se suele hacer coincidir con la primera los conceptos de capacidad procesal o capacidad de obrar procesal, (...) mientras que la segunda (...) consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula" ( sentencia de 18 de marzo de 1993 ), y que "se trata de la legitimación activa 'ad causam' (la legitimación 'ad processum' no es otra cosa que la capacidad procesal) como la cualidad de un sujeto consistente en hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de una pretensión que ejercita" ( sentencia de 30 de mayo de 1997 ). En esta línea, el propio Alto Tribunal enseñó que "la legitimación 'ad causam', como cualidad que la Ley atribuye a una persona para figurar como parte en un proceso determinado, al actor por pertenecerle el derecho que ejercita y al demandado por venir obligado a soportarlo, lo que hace relación al fondo del litigio, desde un punto de vista procesal ha de resolverse con carácter preliminar, en abstracto, si ello es posible, con prelación al examen del mismo cuando es manifiesta su falta, pero debe resolverse con el fondo del asunto cuando no lo es (...) Que en lo que concierne a las especies de 'legitimatio ad processum' y 'legitimatio ad causam', se suelen hacer coincidir con la primera los conceptos de capacidad procesal o capacidad de obrar procesal, de manera que la denuncia de su defectuosa o nula concurrencia debe hacerse al amparo, en lo que concierne al actor, del número 2 del artículo 532.2 (falta de personalidad en el actor por carecer de las cualidades necesarias para comparecer en juicio...), mientras que la segunda que consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto de la demanda, en términos que, al menos en el abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el Juez competente, cumplidos los requisitos procesales, está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del Ordenamiento jurídico material, puede ser tratada bajo la rúbrica del mismo número (esto es, si no se acredita el 'carácter' con 'el que se reclama', en relación con lo dispuesto en el articulo 503 núm. 2 ), aunque la estimación previa de la excepción sólo se limita a aquellos casos en que sea manifiesta su falta, debiéndose en los otros resolverse con el fondo" ( sentencia de 2 de septiembre de 1996 ).

Precisamente la Ley de Enjuiciamiento Civil estableció en su artículo 10 , relativo a la "condición de parte procesal legítima", que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular", y con posterioridad a la entrada en vigor de ese precepto, el Tribunal Supremo ha señalado que "la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido" ( sentencia de 28 de febrero de 2002 ), así como que "la legitimación es una figura jurídica de derecho material y formal cuyos límites ofrecen hoy, mercede a la labor de la doctrina tanto científica como jurisprudencial, la suficiente claridad para no dar lugar en términos generales a dudas, ya que se trata de un 'instituto' que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo ('legitimatio ad causam') como adjetivo ('legitimatio ad processum') constituyen una especie de concepto puente en cuanto sirve de enlace entre las dos facultades o calidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y para comparecer en juicio en el derecho adjetivo) y la claramente real y efectiva de 'disposición' o ejercicio, constituyendo, a diferencia de las primeras que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar o desarrollar, lo que da lugar a que mientras que en el supuesto de las capacidades o de su falta se hable de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo se haga referencia a la acción o a su falta" ( Sentencia de 20 de mayo de 2005 ).".

Y en el caso , irreconocida con posterioridad, no puede hacer lo por ya reconocida en este proceso y fuera del mismo; y en este sentido, y en primer término, desde el momento de producción de la litispendencia surge para el órgano jurisdiccional el deber de continuar el proceso hasta el final y de dictar sentencia de fondo (condicionado a la concurrencia de los presupuestos procesales). El derecho de acción no se refiere sólo a la incoación de la actividad jurisdiccional, sino a la realización completa de la misma, con todas sus garantías, y a la decisión de fondo, pero es a partir de la litispendencia cuando un órgano jurisdiccional concreto asume con plenitud el deber.

Respecto de las partes, se produce la asunción de las expectativas, cargas y obligaciones que están legalmente vinculadas a la existencia del proceso. Todos los actos del procedimiento son consecuencia de la litispendencia y, realizados, los subsiguientes, irán apareciendo las expectativas y cargas procesales.

La litispendencia produce la denominada perpetuatio jurisdictionis, que es el efecto más característico y complejo. En tal sentido, los presupuestos de actuación de los Tribunales deben determinarse en el momento de presentación de la demanda, siendo ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad, tanto respecto de los hecho cuanto respecto de la norma jurídica. Dicha doctrina debe ser entendido relativa a los nuevos hechos o a las nuevas normas, pero no a la determinación de tales hechos y tales normas en el curso del proceso.

Este presupuesto no sólo tiende a dar fijeza a los presupuestos de actuación de los tribunales, señalando el momento en que deben ser determinados.

En cuanto al cambio de los hechos que se pueden producir a lo largo del desarrollo del proceso, en principio, ha de entenderse que son irrelevantes.

La jurisprudencia del TS tienen declarado que la resolución debe concretarse a los hechos existentes en el momento de producirse la demanda y su contestación, ya que el principio de la perpeutatio jurisdicciones obliga al Juez a estimar incoado un proceso y decidirlo en los términos planteados, y obliga, también, a las partes a mantener los planteamientos iniciales con el fin de que exista correspondencia ente el objeto del proceso y la sentencia ( SSTS de 19 de octubre de 1960 y 28 de septiembre de 1989 ).

En la misma línea, tiene declarado el TS en SS, entre otras, de 20 de marzo d 1982 y 5 de octubre de 1983 , con cita de las de 19 de febrero de 1958 , 27 de febrero , 5 de mayo de 1960 y 5 de mayo de 1961 , que las sentencia deben dictarse en concordancia con la situación de hecho y de derecho, existentes en el momento de iniciarse el pleito.

La litispendencia produce la denominada perpetuatio legitimationis , en virtud de la cual quienes estaban legitimados en el momento de la litispendencia mantienen esa legitimación, sin perjuicio de l os cambios que puedan producirse en el tiempo de duración del proceso.

La transmisión de la cosa litigiosa sólo producirá sus efectos cuando haya sido reconocida por providencia o auto firme con audiencia de la parte contraria.

El TS tiene declarado en S. de 5 de diciembre de 1989 que la litispendencia produce, ente otros efectos, "la perpeutatio legitimaciones" y exige que el pleito se ventile entre las partes que lo iniciaron, sin perjuicio de eventuales crisis subjetivas, con lo que el TS está haciendo clara alusión a la sucesión procesal, así como a otros supuestos como la intervención de terceros en el proceso.

Y ello en relación con el art. 410 de la ley de Enjuiciamiento Civil sobre la litispendiencia desde la interposición de la demanda que, como en este caso , fue admitida.

Véase, sino, la composición del capital social según la demandada en su contestación, adjudicando un 12Ž50Ž% a la actora; asistió a la Junta y votó en contra de los acuerdos a adoptar, y suscribió la ampliación, de capital hasta 848.000.- Euros; y, la ahora demandada formuló reclamación de cantidades a la actora (3-1- 05), que fue contestada (18-4-05) y reconvenida, y entretanto se celebraba la Junta General Extraordinaria (24.2.05). Ni la falta vendría derivada de la adjudicación de las participaciones sociales de la actora por "Construcciones J. Capó, SL", como tampoco se entendían procedente la intervención de un tercero (véase Auto desestimando la suspensión, de fecha 26-marzo-2010).

TERCERO .- La solicitud de nulidad del Auto de fecha 10-enero-06, por invocado un cambio de la "litis" después de la audiencia previa, debe ser rechazada, en tanto la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil fue desestimada en tal acto al alegar la demandada que se discute la "foto" al momento de aprobar las cuentas, con independencia de la existencia de litigios anteriores, pero olvida que fue requerida a aportar el balance de sumas y saldos a 31-12-04 (f.524), que mediante escritos de 18-11-05 y 5-12-05, en relación con otro juicio ordinario (70/05) y las partidas reclamadas o negadas, y de reposición, recayó Auto a 10- enero-06, cuya parte dispositiva dice: Que debo estimar el recurso de reposición interpuesto por la Procuradora Dña. Beatriz Ferrer Mercadal en nombre y represtación de Cás Concos Invest SL contra el Auto de 22 de noviembre de 2005 el cual acordaba la inadmisión a trámite del recurso de reposición contra la decisión adoptada sobre la prejudicialidad civil alegada en el acto de la audiencia previa celebrada el 11 de noviembre de 2005 y en su consecuencia dejar sin efecto el auto de 22 de noviembre de 2005, y en su lugar ordenarse la admisión a trámite del recurso de reposición planteado contra la inadmisión de la prejudicialidad civil en el acto de la audiencia previa (celebrada el 11 de noviembre de 2005), dándose a los autos el curso que legalmente corresponda."; que impugnado por la demandada a 23-1-06, recayó posteriormente Auto a 27-enero-06 (que debe ser la resolución que en realidad se solicita la nulidad) que explicita las cuestiones planteadas (f. 573, 576) sobre los créditos, incobrables o no, o la imagen fiel o no de las cuentas anuales, por el que el Juzgador de instancia modifica el criterio y accede a la suspensión por prejudicialidad civil , en cuanto la parte dispositiva dice: "Que debo estimar el recurso de reposición interpuesto por la Procurador Dª. Beatriz Ferrer Mercadal, en nombre y representación de CaŽs Concos Invest SL, la resolución de no apreciar la prejudicialidad civil planeada en el acto de la audiencia previa, en fecha 11 de noviembre de 2005, y en consecuencia se acuerda suspender el curso de las presentes actuaciones, en tanto en cuanto no se resuelvan los autos nº 7/05 tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manacor, por existir una cuestión prejudicial civil.", y que, anunciada la apelación, el recurso no fue interpuesto. Es más, este Tribunal dictó Sentencia a 8-enero-07 por la que confirmaba la dictada en la instancia en el Juicio Ordinario nº 70/05 (f. 614 a ss), que resuelven parte de las pretensiones del presente, y se dice, en otros extremos, que las demandas principal y reconvencional fueron parcialmente estimadas en la instancia por Sentencia de fecha 20-marzo-2006 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Francisco Cerdá Bestard, Procurador de los Tribunales, obrando en nombre y representación de Residencia Porto Cristo, S.L. contra la entidad CaŽs Concos Invest, declarar que la demandada debe emitir las facturas correspondientes a los servicios prestados y pagados por la misma en los términos expuestos en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución y condenar al demandado CaŽs Concos Invest S.L. a la confección y entrega de las pertinentes facturas por el importe de 1.472.958,94 euros por un lado y 831,30 euros por otro, absolviendo a la demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra, sin expresa imposición de las costas procesales. Estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por D. Bartolomé Quetglas Mesquida, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de CaŽs Concos Invest, S.L. contra Residencia Porto Cristo, S.L. y condenar a la reconvenida a que abone a la entidad reconviniente la cantidad de 831,30 Euros absolviéndola de las demás pretensiones ejercitadas en su contra, sin expresa imposición de las costas procesales"

FALLAMOS

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, HA DECIDIDO:

1º) Desestimar el recurso de apelación formalizada por el procurador de los Tribunales D. Juan Francisco Cerdá Bestard, en representación de la entidad "Residencia Porto Cristo, S.L."; y desestimar, asimismo, el recurso de apelación formalizado por el Procurador de los Tribunales .d Bartolomé Quetglas Mesquida, en representación de la entidad "CaŽs Concos Invest, S.L"; ambos contra la sentencia de fecha 20-marzo-2006, dictada por el Juzgado de primera Instancia E Instrucción nº 2 de Manacor , en los autos Juicio Ordinario nº 70/2.005, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) No cabe hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada"; y firme por la casación desistida; y se levanta la suspensión por providencia de 24-7-09; por lo que no ha habido "mutatio libelli" según el punto 5 del Acta de la Junta y según facturas reclamadas desde f. 37 a 39, y según las demandas cruzadas y referenciadas en el considerando nº2 de la presente resolución.

Por las mismas razones que autorizan desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva, asimismo la petición de terminación del proceso por causa sobrevenida de objeto al adjudicarse la entidad "Construcciones J. Capó, SL" las participaciones sociales de la actora (f. 603-4) cuya adjudicación no constaba su firmeza (f. 634-5, 639-40, 644- Auto, y 673-4), y al igual que fue desestimada la petición de suspensión por prejudicialidad penal y por prejudicialidad administrativa, mediante Auto de 26-marzo-2010 que devino firme.

CUARTO .- En la actualidad la función de revisión y de verificación de las cuentas se confía a los auditorías, en su condición de profesionales independientes y externos a la sociedad, que han de reunir una específica formación técnica y capacidad profesional, a los que corresponde la tarea de comprobar si la información contable presentada por la sociedad refleja de forma fiel la verdadera situación económica y patrimonial de ésta.

Al regular la verificación contable de las cuentas anuales, el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se ocupa fundamentalmente de las cuestiones relativas a la relación entre la sociedad y las auditorías, bajo el dominante propósito de garantizar la independencia y objetividad de éstos en el ejercicio de su labor. Y es que la tarea legalmente encomendada a los auditores de cuentas, centrada en la consecución de la fiabilidad y transparencia de la información contable de las sociedades, exige y prepupone necesariamente una situación de independencia en relación a ésas, que garantice su libertad de criterio y el ejercicio regular de sus funciones revisores (el art. 8 de la LAC dispone que los auditores de cuentas y las sociedades de auditoria "deberán ser independientes, en el ejercicio de su función, de las entidades auditadas", a cuyos efectos establece un severo régimen de incompatibilidades).

La función de los auditores consiste en comprobar -siempre de acuerdo con las normas legales, técnicas y profesionales que disciplinan la labor auditora- si las cuentas anuales ofrecen o no la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, así como la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales del ejercicio (art. 268 LSC ). Han de comprobar, en definitiva, la veracidad y fiabilidad de los documentos contables, garantizando que éstos reflejan de forma fidedigna el verdadero estado económico de la sociedad.

A estos efectos, los auditores de cuentas han de exponer su juicio u opinión sobre si las cuentas ofrecen esa "imagen fiel", de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte aplicable y, en concreto, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo. La opinión puede ser favorable, desfavorable o con reservas; estas reservas o salvedades pueden ir referidas a cuestiones menores, de tal forma que no impidan que el informe en su conjunto sea favorable, o presentar tal envergadura que comprometan el principio de "imagen fiel" de las cuentas, en cuyo caso la opinión global habría de ser desfavorable. Es posible también que el auditor se vea incapacitado por cualquier motivo para emitir un juicio fundado sobre las cuentas sometidas a su consideración en cuyo caso habría de emitir un informe con opinión "denegada" (art.2.1 c. LAC ).

Tras la verificación y revisión de las cuentas, el auditor debe emitir y firmar el informe de auditoría. Este documento debe tener las cualidades de transparencia, fiabilidad y fidelidad: transparencia para poder apreciar, a través del informe, la realidad económica de la empresa; fiabilidad en cuanto que este documento goza de "general credibilidad, análoga a una especie de fe pública contable-económica; y fidelidad en cuanto que "es exacto y seguro, porque los datos y conclusiones a que se contrae responden a una verdad ( STS de 10 de diciembre de 1998 ).

La parte más importante de este informe -cuyo contenido mínimo fija minuciosamente la Ley (art. 2 LAC y arts. 4 y 5 Regl.)- es la opinión técnica del auditor. La opinión puede ser favorable, contener salvedades, ser desfavorable o ser denegada. La opinión favorable -o "informe limpio"- se emitirá cuando las cuentas anuales expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados obtenidos en el ejercicio. La opinión con salvedades tiene lugar cuando el auditor considera que existen algunas circunstancias que pueden condicionar o limitar la conclusión de que esas cuentas expresan la imagen fiel; el informe es favorable pero se hacen constar individualmente las salvedades que pudieran afectar a ese juicio positivo. La opinión desfavorable o con reservas significa que el auditor manifiesta que las cuentas anuales no representan la imagen fiel de conformidad con los principios y con las normas de contabilidad generalmente aceptadas. Por último, la no emisión del informe, u opinión denegada, se produce cuando el auditor se abstiene de emitir opinión denegada, bien por limitaciones al alcance de la auditoría, bien por incertidumbre de importancia y magnitud muy significativas.

Por otra parte, por aumento de capital hay que entender la operación jurídica consistente en elevar la cifra de capital social que figura en los estatutos al ser el capital una mención indispensable de éstos; cualquier elevación de dicha cifra implica antes que nada una modificación estatutaria, que deberá adoptarse, por tanto, con los requisitos generales de esta clase de acuerdos.

El aumento de capital -cualquiera que sea su finalidad económica- puede realizarse a través de un doble procedimiento: mediante la emisión o creación de nuevas acciones o participaciones, o elevando el valor nominal de las ya existentes (art. 295.1 LSC ).

Normalmente una sociedad recurre al aumento del capital para obtener nuevos fondos e incrementar, de esta forma, su patrimonio. Y es que las sociedades necesitadas de financiación disponen por regla general de dos posibilidades: acudir al crédito, obteniendo recursos ajenos que deberán restituir en su momento, o aumentar el capital para recabar nuevos recurso propios que por principio quedan afectos de manera permanente a la explotación de la actividad social. Con todo, es importante aclarar que no siempre la ampliación de capital comporta un correlativo aumento del patrimonio de la sociedad, al ser posible que los fondos o aportaciones con que se desembolsa el nuevo capital -el contravalor del aumento- estén integrados en el patrimonio social con aumento, en función de que su contravalor consista en nuevas aportaciones dinerarias o no dineraria, en la aportación o compensación de créditos contra la propia sociedad, o en la transformación de reservas o beneficios que ya figuraban en el patrimonio (art. 295.2 LSC ).

Y, la reducción de capital se presenta lógicamente como una operación de signo inverso al aumento, consistente en la rebaja o disminución de la cifra de capital que figure en los estatutos. Y al igual que ocurre con el aumento, esta reducción puede responder a distintas finalidades o razones de orden económico- financiero, que en esencia se reducen a dos:

a) Hay ocasiones en que el capital suscrito o asumido resulta excesivo para las necesidades de la empresa social y en las que puede resaltar conveniente devolver a los socios una parte de las aportaciones realizadas. Suele hablarse entonces de reducción real o efectiva del capital, porque la rebaja de éste comporta una disminución correlativa del patrimonio de la sociedad. De ahí que en estos casos el aumento tenga como "finalidad" o función económica la devolución o restitución del valor de las aportaciones (art. 317.1 LSC ).

Además, se traduce en un reducción efectiva del capital aquélla que tenga por objeto la constitución o el incremento de reservas voluntarias; porque aún no verificándose en estos casos un desplazamiento patrimonial a favor de los socios, la conversión de capital en reservas implica alterar el régimen de disponibilidad de parte del patrimonio, que, de estar afecto a la cobertura del capital pasaría a ser libremente distribuible entre los socios.

Y b) Otras veces sin embargo la operación de reducción responde a motivos de saneamiento financiero, en los casos en que las pérdidas padecidas por una sociedad sitúen su patrimonio neto por debajo de la cifra de capital. En estos casos de desbalance, puede ser conveniente rebajar el capital hasta la cifra que coincida con el valor del patrimonio neto, al objeto de enjugar las pérdidas acumuladas y de restablecer el equilibrio entre el capital hasta una cifra que coincida con el valor del patrimonio neto, al objeto en enjugar las pérdidas acumuladas y de restablecer el "equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas" (art. 317.1 LSC ). Se trata aquí de la denominada reducción de capital nominal o contable -o reducción por pérdidas-, pues carece de incidencia sobre el patrimonio de la sociedad y se limita a una simple operación contable, consistente en rebajar el importe de la cuenta de capital.

Cualquiera que sea su finalidad, una reducción de capital puede articularse tanto a través de la amortización de acciones o participaciones como de la disminución del calor nominal de unas u otras. Porque siendo el capital social el producto de la suma de los valores nominales de las acciones o participaciones en que se divida, la reducción de aquél puede efectuarse respectando el número de éstas y rebajando su valor nominal o, por el contrario, manteniendo éste y amortizando una parte de dichas acciones o participaciones.

En cuanto a los requisitos generales de la reducción de capital, cabe destacar:

a) los acuerdos de reducción, al implicar una alteración de la cifra de capital recogida en los estatutos, deben tomarse por la junta general (sin que exista aquí -a diferencia de lo previsto en la sociedad anónima para el aumento- posibilidad alguna de delegación de la modificación de estatutos (arts. 318.1 LSC ).

b) Estos acuerdos, además deben pronunciarse sobre los extremos sustanciales de la reducción acordada, precisando el importe de la reducción, la finalidad perseguida, el procedimiento escogido para efectuarla, y cualquier otra mención que resulte imprescindible para delimitar su contenido y naturaleza (art. 318.2 LSC ).

Hay supuestos que tienden a equilibrar la cifra del capital social con el valor del patrimonio neto, reducido por consecuencia de pérdidas (o en su caso la constitución o incremento de la reserva legal), y en los que, por tanto, no se verifica restitución de aportaciones a los socios ni alteración del régimen de disponibilidad de parte del activo social.

Dadas las especiales características de esta modalidad de reducción, la Ley la somete a ciertos requisitos que básicamente tratan de garantizar el respeto de su auténtica finalidad y significado legal. Así, de un lado, se prohíbe la posibilidad de realizar una reducción nominal del capital cuando la sociedad disponga de cualquier clase de reservas (arts. 322 LSC ), pues en este caso las pérdidas sociales deberían enjugarse previamente con cargo a esas reservas y sin necesidad de alterar la cifra de capital. Y, de otro lado, con el fin de garantizar la realidad de las pérdidas que dan lugar a la operación de reducción, se exige que ésta se realice sobre la base de un balance -el de ejercicio o uno de situación- que debe ser verificado por un auditor de cuentas y aprobado por la junta general (art. 323 LSC ).

Una sociedad no puede adoptar un acuerdo de reducción que sitúe su capital por debajo de la cifra mínima legal, a no ser que acuerde de forma simultánea la transformación de la sociedad o el aumento del capital hasta una cantidad igual o superior a dicha cifra mínima (art. 343.1 LSC ).

La hipótesis de reducción y de aumento de capital simultáneos, que se conoce en la práctica como "operación acordeón" , atiende generalmente a un propósito de saneamiento financiero y de reintegración del capital. De esta forma, a través de la reducción la sociedad restablece el equilibrio entre el capital y el valor del patrimonio neto (en el límite, reduciendo el capital a cero) y enjuga las pérdidas acumuladas, mientras que con el aumento recaba nuevas aportaciones y reconstruye con ellas su patrimonio neto. Pero la "operación acordeón", podría emplearse también en cualquier otro supuesto en que una sociedad se vea obligada a reducir su capital por debajo del mínimo legal o, incluso, en hipótesis de reducción efectiva, si, se amortizan las acciones o participaciones de un socio que quiera desligarse de la sociedad y se compensa esta reducción con un aumento para alegar nuevas aportaciones.

En cualquier caso, debe tenerse presente que esta reducción de capital y el aumento o la transformación simultáneos no integran propiamente dos operaciones distintas, que e sucedan en el tiempo, sino un todo unitario e indisoluble, en el que ambos acuerdos aparecen recíprocamente vinculados y enlazados. Así se encarga de subrayarlo la ley, que condiciona la eficacia del acuerdo de reducción a la ejecución del acuerdo de aumento del capital (art. 344 LSC ), y que obliga a inscribir simultáneamente en el Registro Mercantil el acuerdo de reducción de capital y el acuerdo de transformación o de aumento, así como, en este último caso, su ejecución (art. 354 LCS ). Y es que la cifra de capital mínimo debe respetarse a lo largo de toda la vida de la sociedad, lo que explica que no pueda darse eficacia a un acuerdo de reducción del capital por debajo de dicha cifra sino se acredita al tiempo la ejecución de un acuerdo simultáneo de aumento o la decisión de adoptar una forma social distinta.

Además, en los supuestos en que la reducción del capital a cero o por debajo de la cifra mínima se integre con un aumento simultáneo del capital, es necesario mantener el derecho de preferencia de los socios para la suscripción o asunción de las nuevas acciones o participaciones (art. 343.2 LSC ); se evita así que esta operación pueda emplearse para alterar la composición personal de la sociedad, al garantizarse el derecho de los socios a concurrir al aumento y a mantener invariada su cuota de participación en el nuevo capital reconstruido (en caso contrario, de reducirse el capital a cero y suscribirse las nuevas acciones o participaciones por un tercero, los antiguos socios quedarían excluidos de la sociedad).

Pues bien, a la luz de las precedentes enseñanzas jurisprudenciales y en relación directa con el Balance de Sumas y Gastos, este Tribunal discrepa de ciertos criterios y censuras del auditor respecto de la información contable que se deduce, y estima que la presentada por la demandada no refleja fielmente su situación económica, financiera y de resultados, ni explica el porqué de las cuantías de reducción y de aumento de capital, simultáneos, y no otras. Falta la opinión que fuere, o reservas o salvedades a determinados documentos o su falta, o de rendición de cuentas previa entre ambas sociedades que, por no seguros, no abocan a la intensidad de la reducción y del acuerdo del capital, o no justifican las cuantías aprobadas. De hecho, la otra posibilidad frente al aumento (acudir al crédito) se hizo por cuantía inferior con "Sa Nostra", mediante préstamo a 20 septiembre-05, por 1449.000.- Euros (f. 456 a 462 de autos).

No se olvide que por el pretendido aumento los recuso nuevos quedan afectos a la explotación de la actividad. Y respecto de la reducción no se ha probado totalmente que fuera por causa de desbalance, ni realmente pérdida sino algunos como gastos deducibles en ejercicios futuros: en definitiva no queda garantizado según este Tribunal que realmente fueren pérdidas que obligaron a reducir el capital o, al menos, hasta la suma aprobada, ni se desarrolla si fueron acumuladas (RD-L. 10/2008 , RDL 5/2010 y Ley 12/2010 ), ni la relación directa de la operación "acordeón". Se nota a faltar un informe complementario al de auditoria de las cuentas anuales, que subsanaran la abstracción. Ello es aplicable a las partidas por servicios exteriores bancarios y tributos, previsibles como gastos o inversión, y no directamente como pérdidas; de 440.000.- Euros (contingente hasta marzo-05), si es recuperable, sería un coste de producción; del porcentaje de impuestos fiscales a modo de beneficio expectante (véase Balance de Sucesos y Gastos, a 31-12-04 -f. 524 a 528 de autos); y no directamente como pérdidas por el mero hecho de haber emitido pagarés sin soporte de pago, o por compensaciones no explicitadas suficientemente, o por pagos sin contrapartida documental, con necesidad de una cuenta de "tránsito" y de un pase de cuentas entre ambas sociedades; así como la de 1.175.566 € desconociéndose si obedece a anticipos a proveedores, pagos y facturas pendientes, pagarés cruzados, (f. 163 a 168) y/o endosados a terceros; máxime cuando el punto 5 del Orden del Día de la Junta General Extraordinaria a celebrar el 24-2-05 consistía en la información del estado de las acciones (f. 157-8) judiciales iniciadas (ver f.32 y 35 de autos) e informes de Autoría como f. 43-44 y de Gestión al f. 45, y de las Cuentas Anuales como f. 46, 51 a 54, Memoria al f. 63, y acreedores como f. 74, 450 a 455 de autos).

En tal sentido, se concuerda en parte las consideraciones que desgrana el Juzgador "a quo" en el considerando 6º de la resolución impugnada, si bien este Tribunal amplia las partidas que no permiten concluir la finalidad de las cuentas anuales ni autorizar los montantes de las operaciones de reducción y de aumento del capital social.

QUINTO .- La obligación de todo empresario de formular las cuentas anuales de su empresa al cierre del ejercicio (art 34 C . de C.) rige también para las sociedades anónimas y limitadas -como no podía ser menos, considerando que por definición tienen carácter mercantil-, las cuales están sujetas a un régimen equivalente al general aunque más amplio y completo.

Las cuentas anuales se integran con varios documentos, que son el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto del ejercicio, el estado de flujos de efectivo y la Memoria (art. 254.1 LSC; art. 34.1 C. de C.). Y estos documentos, que forman una unidad, deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de acuerdo siempre con las disposiciones legales (art. 254.2 LSC; art. 34.2 C. de C.).

Tanto el Código de Comercio como el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital consagran, en primer lugar, el principio de unidad de las cuentas. Y es que éstas, dentro de su diversidad, constituyen a efectos legales un conjunto o unidad contable, pues cada uno de los documentos que las integran ofrece una información específica que se complementa para ofrecer una visión global y completo de la situación financiera y patrimonial de la sociedad.

Y, en segundo lugar, ambas normas afirman también la exigencia fundamental -a cuyo cumplimiento se orienta de hecho toda la disciplina contable- de cuyo cumplimiento se orienta de hecho toda la disciplina contable- de que las cuentas sean claras y veraces. Los distintos documentos contables deben redactarse con claridad y mostrar esa "imagen fiel" de la situación patrimonial y financiera de la sociedad, a la que se refieren el Código y la Ley. Este principio general de la "imagen fiel", cuyo origen se halla en la tradición jurídica anglosajona ("trae and fair view"), lejos de expresar un simple propósito ideal carente de contenido normativo, constituye en nuestro ordenamiento un objetivo que se condensa básicamente en el obligación de formular las cuentas anuales conforme a las normas y principios contables que en cada caso sean aplicables, en la medida en que las normas singulares son un reflejo del propio principio y concretan su significado. Pero además, este principio suministra un elemento de interpretación de integración en relación a las cuestiones que no sean objeto de una previsión legal específica o en las que se reconozca un margen de discrecionalidad a las sociedades. De hecho, por la función dominante de este principio de la "imagen fiel" dentro del conjunto del sistema informativo legal, se establece la obligación de ofrecer "informaciones complementarias" a las legalmente previstas cuando sean necesarias para alcanzar ese resultado, a la vez que se prevé incluso la posible inaplicación excepcional de cualquier disposición legal en materia de contabilidad cuando la misma impida o dificulte la imagen veraz que deben proporcionar las cuentas anuales (art. 34 C. de C., apdos 3 y 4 ). El documento contable de mayor importancia es el balance, que consiste en la cuenta general de la sociedad correspondiente a un ejercicio económico en la que han de figurar "de forma separada el activo, el pasivo y el patrimonio neto" (art. 35.1 C. de C .).

En lo que hace al pasivo del balance, que refleja la organización financiera de la sociedad, comprende tres grandes partidas, que son el patimonio neto, en el que a su vez se incluyen los fondos propios (capital desembolsado, primas de emisión, reservas, resultaos del ejercicio y de ejercicios anteriores, otras aportaciones de los socios), el pasivo, circulante o corriente, entendiendo por tal las obligaciones cuyo vencimiento o extinción he de producirse durante el ciclo normal reexplotación o en el plazo máximo de una año (deudas a corto plazo, provisiones a corto plazo), y el pasivo no corriente, que comprende las demás obligaciones (v. art. 35.1 C . de C.). El asiento del capital como primera partida del pasivo resulta fundamental en tanto que elemento de retención de patrimonio en el activo, al evitar que la sociedad pueda repartir beneficios con cargo a bienes que estén afectos a la cobertura patrimonial de aquél. El mismo significado tienen las partidas o cuentas relativas a las reservas, que lógicamente deberán equilibrare con la presencia de otros elementos patrimoniales en el activo con un valor suficiente para cubrir su importe.

Sobre la cuenta de pérdidas y ganancias, y mientras que balance refleja la situación patrimonial de la sociedad en un momento dado, este documento recoge los resultados económicos generados por la actividad social a alo largo de un ejercicio. En esencia, esta cuenta debe comprender, también con la debida separación, tanto los ingresos como los gastos del ejercicio social, y distinguir los resultados de explotación de los que no lo sean; en concreto, dentro de esta cuenta debe figurar la cifra de negocios, que comprende básicamente los importes de la venta de lo s productos y de la prestación de servicios u otros ingresos correspondientes a las actividades ordinarias de la empresa (art. 35.2 C. de C .).

El tercer documento que integra las cuentas anuales, que es una novedad introducida por la Ley 16/2007 , es un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio. El patrimonio neto, que se define como la parte residual de los activos de la empresa una vez deducidos todos sus pasivos (art. 36.1.c. C . de C.), es una magnitud a la que el legislador societario atribuye una gran relevancia, pues determina las posibilidades de distribución de beneficios de una sociedad y la eventual obligación de ésta de reducir su capital y hasta de disolverse por l existencia de pérdidas. De ahí la relevancia de este documento, que se integra de dos partes distintas: una que refleja los ingresos y gastos generados por la actividad de la empresa durante el ejercicio, distinguiendo entre los reconocidos en la cuenta de pérdidas y ganancias (como el resultado del ejercicio o las transferencias realizadas a esta cuenta) y los registrados directamente en el patrimonio neto, y otra que comprende todos los movimientos habidos en el patrimonio neto, incluyendo en su caso los precedentes de operaciones realizadas con los socios y los derivados de cambios en los criterios contables (art. 35.3 C. de C .).

La Memoria es un documento contable que tiene por objeto completar y aclarar la información incluida en los demás documentos integrantes de las cuentas anuales (art. 35.5 C . de C.; art. 259 LSC ) y que cumple por ello una importante función complementaria en relación con el objetivo básico de que las cuentas reflejen la imagen fiel (aunque la Ley obliga también a incluir en la Memoria otras informaciones adicionales que no tienen propiamente un carácter financiero y contable). Entre las menciones obligatorias que debe contener destacan -entre otras muchas- la relativa a los criterios de valoración aplicados a las diferentes partidas de las cuentas anuales y los métodos de cálculo de las correcciones de valor; el importe de las deudas de la sociedad con duración residual superior a cinco años, así como todas las que tengan garantía real; el importe global de las garantías comprometidas con terceros; las transacciones significativas con terceros vinculados a la empresa; la distribución del importe neto de la cifra de negocios por actividades y mercados geográficos; el número de empleados y los gastos de personal; o el importe de las remuneraciones de cualquier clase concedidas a los altos directivos y a los miembros del órgano de administración de la sociedad, así como el importe de los anticipos y créditos que se les hayan concedido (art. 260 LSC ). Además, la Memoria debe informar sobre las actividades de los administradores que puedan entrar en conflicto con el interés de la sociedad (art. 229.3 LSC ) y, en el caso concreto de las entidades otizadas, sobre las operaciones realizadas por aquéllos con la propia sociedad cuando sean ajenas al tráfico ordinario de ésta o no se realicen en condiciones normales de mercado (art. 114.2 LMV ).

En fin, existe también otra pieza documental que en rigor forma parte integrante de las cuentas anuales, sino que las complementa, que es el informe de gestión . Es un documento cuya formulación corresponde también a los administradores (art. 253.1 LSC ), en el que éstos deben exponer fielmente la evolución de los negocios y la situación de la sociedad, junto con una descripción de los principales riesgos e incertidumbres a los que se enfrente, así como aquellos acontecimientos relevantes para la sociedad que hayan tenido lugar tras el cierre del ejercicio, la evolución previsible de aquélla o las actividades desarrolladas en materia de investigación y desarrollo.

En las sociedades anónimas y limitadas, las cuentas anuales pasan por varias fases o etapas con la intervención sucesiva de administradores y de la junta general: aquéllos han de encargare de su formulación, mientras que ésta disfruta de competencias exclusivas para proceder a su aprobación. Además, en las sociedades que están obligadas a someter las cuentas a revisión o verificación contable, este proceso se completa con la intervención de los auditores de cuentas, que cronológicamente se produce entre las actuaciones de los dos órganos sociales.

Este deber de formulación de las cuentas anuales no debe entenderse en su significado material, comprensivo de la actividad -normalmente desarrollada por los servicios administrativos o de contabilidad de la sociedad- de redacción y confección de los documentos contables. Ha de interpretarse en su significado jurídico tanto de asunción del contenido de esos documentos, que expresan la situación patrimonial y financiera de la sociedad y los resultados del ejercicio, como de concreción del deber general de rendición de cuentas que incumbe a todo administrador.

Cierto es que la formulación de las cuentas anuales se hace al cierre de cada ejercicio de forma estática, pero también lo es que se rigen por el principio de nulidad, claridad y de imagen fiel, y falta en este caso un balance anterior al cierre con detalle del pasivo circulante, y distinguir los resultados de explotación de los que no lo son (incobrables, morosos) en la cuenta de pérdidas y ganancias, y las realizadas directamente en el patrimonio neto por operaciones con la actora y por cambio de criterios contables, que podría hacerse en la Memoria sobre las deudas y su duración residual. Pues bien, si algún concepto utilizado, y aplicado, en las cuentas es total o parcialmente errónea o incorrecto, el acuerdo de aprobación es nulo , y ello en relación con las partidas y cantidades antes reseñadas.

SEXTO. - La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte demandada-apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Gabriel Tomás Gili, en representación de la entidad "Residencia Porto Cristo, SL", contra la Sentencia de fecha 5-mayo-2010, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de esta Capital , en los autos de juicio ordinario nº 90/05, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.