Sentencia Civil Nº 212/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 2040/2011 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

FALLO: REVOCATORIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº3 DE DOS HERMANAS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 2040/2011

S E N T E N C I A Nº 212

PRESIDENTE ILMO. SR.

MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

RAFAEL SARAZÁ JIMENA

FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

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En la Ciudad de SEVILLA a veintisiete de junio de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla ,ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 21 de Octubre 2010 recaída en autos nº 476/2009 seguidos en el JUZGADO MIXTO Nº3 DE DOS HERMANAS promovidos por Íñigo y Begoña representado por la Procuradora Sra RIVERA JIMENEZ Mª DOLORES , contra Estrella representado por el Procurador Sr. FRANCISCO JOSE MARTINEZ GUERRERO, sobre ejecucion obras y reclamación de cantidad , autos venidos a esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de Íñigo Y Begoña contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA .

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO MIXTO Nº3 DE DOS HERMANAS cuyo fallo es como sigue: "Que estimando la excepción de prescripción, se desestima la demanda formulada por la Procuradora Sra. RIVERA JIMÉNEZ en nombre y representación de D. Íñigo y Dª Begoña frente a Dª Estrella debo, absolver y absuelvo a éste de los pedimentos ejercitados frente a la misma con expresa condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Íñigo y Begoña que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal, dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : La pretensión actora fue encaminada a la declaración de ilegalidad en la construcción de cierta obra en la vivienda de la parte demandada que es colindante con la del actor, interesando finalmente la reposición de la vivienda afectada a su estado original, en concreto lo edificado sobre el patio trasero de la misma. La fundamentación jurídica de la acción ejercitada se hace radicar en una acción de responsabilidad civil extracontractual del art. 1902 del Código Civil , ante la cual la parte demandada ha excepcionado la prescripción del art. 1968.2º del mismo cuerpo legal, excepción estimada por la sentencia recurrida que, por tanto, no ha entrado en el fondo del asunto. Se combate dicha estimación por entender que junto con la acción personal referida se habría ejercitado una real porque se invocan ciertos preceptos relativos al derecho de propiedad y porque, en todo caso, se había invocado el iura novit curia.

En efecto, el grueso de la fundamentación jurídica de la demanda se hace descansar en el ejercicio de una acción personal de responsabilidad civil extracontractual, a todas luces inadecuado en relación con los hechos descritos y la imputación de responsabilidad a la demandada. También es cierto que, si bien de pasada, se invocan como preceptos violados los arts. 580 al 585 del Código Civil en relación con una supuesta servidumbre de luces y vistas, y en concreto violación del art. 582 ; finalmente, se hace alusión concreta, aunque extremadamente somera, a la vulneración de "derechos de propiedad de los actores "usurpando" al ejecutar el pretil de la cubierta y la cubierta, parte de la vivienda sita en AVENIDA000 , Nº NUM000 de Dos hermanas". Cuanto queda relatado pone de manifiesto que en realidad se está ejercitando una acción real por infracción del derecho de propiedad con diversas manifestaciones, unas relacionadas con una supuesta servidumbre de luces y vistas, otras con las relativas a la reivindicación de parte de la propiedad del actor que habría sido usurpada por el demandado. El derecho a la tutela judicial efectiva, que si bien se cumple cuando la litis se resuelve por cuestiones procesales, no puede, empero, verse perjudicada por un error en la fundamentación de la acción ejercitada si la naturaleza de la misma se hace visible a través del relato de los hechos y la adecuada descripción de la violación que se entiende producida con una clara petición de lo que se pretende, quedando identificados perfectamente, como así ha sido, el petitum y la causa petendi. De ahí que, siendo ocioso entrar en el examen de la excepción prescriptiva, por no ser la adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada, y no habiéndolo hecho el tribunal de primera instancia, el cual debió haber entrado previamente en el estudio del fondo de la cuestión, pues no puede prescribir lo que no existe, de tal manera que primero es preciso conocer la existencia del derecho invocado, le corresponde ahora al tribunal de segunda instancia analizar el fondo de la cuestión debatida.

SEGUNDO : La discusión fáctica ha girado fundamentalmente en orden a la antigüedad y legalidad administrativa de las obras efectuadas, puesto que la realidad y situación actual de tales obras ha sido expresamente aceptada por la parte demandada ya en su contestación a la demanda, ante lo cual debemos ya anticipar que no se trata en la litis del enjuiciamiento y adecuación de tales obras a la normativa administrativa vigente, sino de si se ha vulnerado el derecho de propiedad del actor en sus diversas manifestaciones. De ahí que, de los cinco puntos que constituyen la pretensión actora, la referida a la reducción de las dimensiones del patio del demandado por edificación en el mismo, como tal reducción no afecta al derecho de propiedad del actor, sin perjuicio, como queda dicho, de las implicaciones administrativas que ello suponga o haya supuesto. Dicha reducción sí podría afectar a la existencia de una servidumbre de luces y vistas que estuviera constituida a favor del demandante; a este respecto éste invoca su existencia, aunque no la prueba, derivada de la apertura de una ventana en una dependencia suya que recibiría directamente luces y vistas del patio del colindante; dicha construcción no es la original de la vivienda del actor, no aparece acreditado título alguno de constitución de tal servidumbre ni tampoco parece que se haya adquirido y consolidado por prescripción adquisitiva por el transcurso de veinte años, pues se ha discutido la antigüedad de su construcción sin conclusiones determinantes a estos efectos; incluso la apertura de tal hueco por parte del actor pudiera haber vulnerado alguna servidumbre en sentido contrario, respecto del patio del demandado, todo ello a la vista de lo que disponen al respecto los arts. 580 y siguientes del Código Civil . En cuanto a la conversión del faldón de tejas de la cubierta a dos aguas de la vivienda del demandado en una azotea del tipo andaluza visitable, al quedar por encima del tejado de la vivienda del actor, en principio no se antoja ninguna violación del derecho de propiedad del mismo, con la salvedad que se hará respecto de la extensión de tal azotea. La colocación de una reja horizontal empotrada entre los muros a la altura del techo de la vivienda del demandado, que sólo cubre el hueco de su patio, en nada altera el derecho de propiedad del actor que no se ve afectado, salvo que la fijación de tal reja en el muro medianero se adentrase más allá de la mitad de la medianería, art. 579, párrafo primero del código civil , lo que ni siquiera se invoca, haciéndolo sólo respecto del taponamiento para una salida de emergencia, alegación insólita que presupondría el derecho del actora a una salida a la vía pública a través del patio del colindante, lo que no encuentra amparo en normativa alguna.

Finalmente, y respecto del cerramiento del pretil de la azotea y la colocación del aparato de aire acondicionado sobre el mismo pero en la cara opuesta que da directamente a la vivienda del actor, la acción ejercitada ha de correr mejor suerte. En efecto, el informe pericial de la parte actora, sometido a ratificación y contradicción en el acto de juicio, interrogatorio efectuado con examen del perito de las fotografías aportadas con tal informe, y sin que haya sido desvirtuado por otro de signo opuesto, pues el informe presentado por la demandada no abarca tal extremo, permite concluir que la construcción de la azotea se ha extendido hacía el tejado de la vivienda del actor, afectando al faldón de tejas del mismo, y que por tanto la construcción del pretil de cerramiento lo ha sido invadiendo parcialmente la vivienda del demandante, lo que cabe igualmente afirmar respecto de la colocación del aparato de aire acondicionado, pero no porque las emisiones del compresor afecten a dicha vivienda, puesto que caen por encima de su tejado, sino porque estaría igualmente colocado sobre dicha vivienda ajena. En el acto de juicio tal perito explicó de manera convincente a la luz de la fotografía referente al corte del faldón de tejas de la vivienda del actor la referida invasión, obteniendo así este tribunal dicha convicción que permitirá la estimación parcial de la demanda, previa estimación también parcial del recurso, y revocación íntegra de la sentencia.

TERCERO : De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada, dado el signo del fallo. Respecto de las de la primera instancia, y dado el signo parcialmente estimatorio, cada parte soportará las propias y las comunes por mitad de conformidad con los mismos preceptos.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Íñigo y Begoña frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 3 de Dos Hermanas, recaída en autos nº 476/2009, la que revocamos, y, estimando parcialmente la demanda interpuesta por dicha parte apelante, condenamos a Estrella a la ejecución de las obras necesarias para eliminar la invasión del cerramiento con pretil y anexo de aparato de aire acondicionado de su azotea respecto de la vivienda del demandante en los términos y cuantía económica expresados en el informe técnico pericial aportado con la demanda. Cada parte soportará las costas propias de primera instancia y las comunes por mitad. No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta apelación.

Al estimarse el recurso de apelación devuélvase el depósito constituido al recurrente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a treinta de junio de dos mil once.

La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado, Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el número 212. Certifico.