Sentencia Civil Nº 212/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 87/2014 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00212/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N01250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

19130 37 1 2014 0100568

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000087 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001401 /2008

Recurrente: MAXI LOGISTIC, S.L.V.

Procurador: LIDIA PEÑA DIAZ

Abogado: LORENZO GOMEZ PUERTOLAS

Recurrido: PROPERTY PROJECT &MANAGEMENT, S.A. (PPM), Reyes , Braulio , PANEUROPEA DE ALMACENES Y NAVES INDUSTRIALES

Procurador: ANDRES TABERNE JUNQUITO, MARTA MARTINEZ GUTIERREZ , JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR ,

Abogado: MIGUEL RELAÑO, Mª TERESA LOBARTE FONTECHA , ELENA SOMACARRERA PEREZ ,

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 212/14

En GUADALAJARA, a veintitrés de septiembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001401/2008, procedentes del JDO.PRIMERA INSTANCIA N.1 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000087/2014, en los que aparece como parte apelante, MAXI LOGISTIC, S.L.V., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. LIDIA PEÑA DIAZ, asistido por el Letrado D. LORENZO GOMEZ PUERTOLAS, y como parte apelada, PROPERTY PROJECT MANAGEMENT, S.A. (PPM), Reyes , Braulio , PANEUROPEA DE ALMACENES Y NAVES INDUSTRIALES, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANDRES TABERNE JUNQUITO, MARTA MARTINEZ GUTIERREZ, JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR, asistido por el Letrado D. MIGUEL RELAÑO, Mª TERESA LOBARTE FONTECHA, ELENA SOMACARRERA PEREZ, sobre responsabilidad contractual y naves industriales, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 11/03/2013 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Queestimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cotayna Marín en nombre y representación de MAXI LOGISTICS SLU, frente a PANEUROPEA DE ALMACENES Y NAVES INDUSTRIALES SA, PROPERTY PROYECT & MANAGEMENT SA, DÑA. Reyes y D. Braulio , ACUERDO: 1.- Declarar que PANEUROPEA DE ALMACENES Y NAVES INDUSTRIALES SA, debe sufragar el coste de la reparación de los vicios y defectos existentes en la obra por importe de 359.662,51 € mas

IVA, y DÑA. Reyes y D. Braulio deben abonar conjunta y solidariamente por el mismo concepto la cantidad de 89.915,628 £mas IVA, condenando a los citados a pagar a la actora tales cantidades. 2.- Declarar que PANEUROPEA DE ALMACENES Y NAVES INDUSTRIALES SA, DÑA. Reyes y D. Braulio han de indemnizar a MAXI LOGISTIC SLU los daños y perjuicios causados por su incumplimiento contractual, y CONDE NO a PANEUROPEA DE ALMACENES Y NAVES INDUSTRIALES SA, a pagar por ese concepto a la actora, la suma de 167.393,148 € y a DÑA. Reyes y D. Braulio a abonar conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de 41.848,29 €. 3.- Absolver a PROPERTY PROYECT & MANAGEMENT pretensiones deducidas frente a ella. SA de las Se desestiman las restantes pretensiones y no se hace expresa imposición de costas.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de MAXI LOGISTICS SLU, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo día de la fecha.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes. Aparecen perfectamente detallados en el fundamento de derecho primero de la resolución recurrida. Los reproducimos para entender los motivos del recurso de apelación y la respuesta de esta Sala. MAXI LOGISTICS SLU interpone la demanda origen de estas actuaciones en su condición de promotora/propietaria de una nave industrial destinada a subarriendo a la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. para albergar el centro logístico CARREFOUR en AZUQUECA DE HENARES. Alegaba que la operación se financió a través de un arrendamiento financiero con Banco Popular Hipotecario Sociedad Anónima; que la nave fue construida en el año 2002 por PANEUROPEA DE ALMACENES Y NAVES INDUSTRIALES SA- PANEUROPEA-, según proyecto básico realizado por el arquitecto doña Reyes , quien integraba la dirección facultativa junto con el arquitecto técnico don Braulio , siendo la empresa que coordinó todos los aspectos técnicos de la obra KING STURGE a través de su filial PROPERTY PROJECT & MANAGEMENT S.A.- PROPERTY-.

Las acciones ejercitadas en la demanda, acumuladas frente a los agentes constructivos, serían: 1.- La prevista en el artículo 17 en relación con la Disposición Transitoria Primera de la ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la edificación , de responsabilidad por vicios constructivos que tienen su origen en la ejecución defectuosa de la obra, alegando para fundarla que se omitieron partidas proyectadas (como la zahorra compactada) y se escatimaron y ejecutaron deficientemente otras (espesor del hormigón de la solera, colocación de mallazo), que han debilitado la resistencia estructural de la solera provocando hundimientos y grietas, con la pretensión principal de que se condene a los demandados a abonar el coste de reparación de sus daños que se fija en 2.935.763,97 euros más el IVA o en su caso, en la cantidad que resulte de la prueba que se practique y subsidiariamente, la condena a la reparación in natura. 2.- La acción del artículo 1101 y siguientes del Código Civil por incumplimiento contractual generador del deber de indemnizar, en cuanto se vean afectados también los requisitos establecidos en el artículo 3.1.a y 3.1.c de la referida Ley de Ordenación de la Edificación , reclamando frente a todos los demandados con carácter solidario, el importe de las partidas y proporción de obra pagada y no ejecutada, que totalizan 830.835,42 euros más IVA o, subsidiariamente, la cantidad que resulte de la prueba que se practique, así como la suma de 418.482,87 euros mas IVA consecuencia de minorar el importe de las facturas abonadas a THECAM por las reparaciones del solado exterior de la nave (505.734,46 euros) con el valor de las obras de reparación del solado interior del sector 1 por importe de -87.251,536 euros- que asume la actora.

Los demandados se opusieron en los términos que, en cuanto haga necesario la resolución del recurso de apelación, serán abordados a continuación, dictando la juzgadora sentencia cuya parte dispositiva se recoge en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Sintéticamente expuesto condena:

1.- a la constructora, a sufragar el coste de reparación de los vicios y defectos existentes en la obra por importe de 359.662, 51 euros más el IVA y a doña Reyes y don Braulio a abonar conjunta y solidariamente por el mismo concepto la cantidad de 89.915,628 euros mas IVA.

2.- a la constructora igualmente, por incumplimiento contractual, a abonar a la actora los daños y perjuicios ocasionados en la suma de 167.393,148 euros y a doña Reyes y don Braulio por igual concepto conjunta y solidariamente la cantidad de 41.848,29 euros.

3.- Absuelve a los citados de los restantes pedimentos contenidos en el escrito de demanda e igualmente a PROPERTY PROJECT & MANAGEMENT SA de la totalidad de las pretensiones frente a ella deducidas.

Recurre en apelación la parte actora, interesando los demandados la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Previo al examen del primero de los motivos del recurso de apelación habiendo cuestionado los apelados (dos de ellos, Dª. Reyes y D. Braulio ), la admisibilidad del recurso por juzgar incorrectamente liquidada la tasa por el apelante y uno- D. Braulio - por entender, además, que no se había producido su pago tempestivamente, procede el estudio de dicho alegato cuyo acogimiento provocaría que se considerara extemporáneo el recurso y consiguientemente su desestimación confirmando la resolución recurrida.

Dice el artículo 8 de la Ley 10/2012 de 20 Noviembre (regulación de determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses).

1. Los sujetos pasivos autoliquidarán esta tasa conforme al modelo oficial establecido por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y procederán a su ingreso en el Tesoro Público con arreglo a lo dispuesto en la legislación tributaria general y en las normas reglamentarias de desarrollo de este artículo.

2. El justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente validado, acompañará a todo escrito procesal mediante el que se realice el hecho imponible de este tributo.

En caso de que no se acompañase dicho justificante, el Secretario judicial requerirá al sujeto pasivo para que lo aporte en el plazo de diez días, no dando curso al escrito hasta que tal omisión fuese subsanada. La ausencia de subsanación de tal deficiencia, tras el requerimiento del Secretario judicial a que se refiere el precepto, dará lugar a la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o finalización del procedimiento, según proceda'.

La interpretación de dicho precepto puede hacerse a la luz de la doctrina sentada por el TS, entre otros, en su Auto de fecha 4 de diciembre del año 2.012 en el que si bien en relación con el depósito exigido por la DA 15 de la LOPJ , sienta un criterio perfectamente trasladable al caso de autos. Dice dicha resolución «Esta Sala, al resolver los recursos de queja planteados contra la denegación de la preparación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en los que se planteaba la interpretación de la DA 15.ª, 7 LOPJ ( AATS de 2 de noviembre de 2010, RQ n.º 230/2010 , 30 de noviembre de 2010, RQ n.º 297/2010 , 9 de diciembre de 2010, RQ n.º 381/2010 ), ya se ha pronunciado sobre el alcance que debe darse al trámite de subsanación que se establece en la DA 15.ª, 7 LOPJ , y ha declarado que la amplitud de las expresiones utilizadas -«defecto, omisión o error»- lleva a concluir que es posible la subsanación no solo en los supuestos en los que no se haya aportado el justificante que acredite o justifique la constitución del depósito verificado en plazo, sino también en los supuestos en los que no se haya efectuado aún la constitución del depósito o se hubiera realizado fuera del plazo legalmente establecido para ello. En el mismo sentido se ha pronunciado la STS nº 4631/2011, de 27 de junio (Recurso: 1319/2010 ), y la STC nº 129/2012, de 18 de junio (Recurso de amparo 5510/2010 ).

Más recientemente La STS n.º 45/2013, de 11 de febrero (recurso n.º 1293/2010 ), en relación a la falta de cumplimiento por la parte recurrente de la obligación de pago de la tasa establecida en el art. 35 de la Ley 53/2002, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, señala que [e]l Tribunal Constitucional (por todas, la sentencia TC Sala Primera núm. 180, 2012, de 15 octubre) ha sentado una doctrina ampliamente favorable a la posibilidad de subsanación de la falta de constitución del depósito; doctrina que igualmente ha de ser aplicada a la exigencia de pago de la tasa. Esta Sala, también en relación con los supuestos de omisión de la obligación de constitución de depósito, ha declarado que la amplitud de las expresiones utilizadas por la ley - «defecto, omisión o error»- lleva a concluir que es posible la subsanación no solo en los supuestos en los que no se haya aportado el justificante que acredite o justifique la constitución del depósito verificado en plazo, sino también en los supuestos en los que no se haya efectuado aún la constitución del depósito o se hubiera realizado fuera del plazo legalmente establecido para ello, siempre que -lógicamente- se ponga de manifiesto a la parte el defecto observado ( AATS, 1ª 2 de noviembre de 2010 -Rec. Queja 230/10 , 30 de noviembre de 2010 -Rec. Queja 297/10-, 9 de diciembre de 2010-Rec. Queja 381/10-; así como sentencias de 27 de junio de 2011, Rec. 1319/2010 ; 12 de noviembre de 2012, Rec. 618/10 , y 18 de diciembre de 2012, Rec. 1248/10 )'.

La STC n.º 125/2012, de 18 de junio de 2012 (Recurso de amparo 5583-2005), otorgó el amparo en relación a la queja relativa a la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos legalmente previstos, al haber sido declarado desierto el recurso de apelación intentado por la recurrente, al considerar la Audiencia Provincial insubsanable el pago de la tasa establecida en el art. 35, apartado 7.2, de la Ley 53/2002 de medidas fiscales, administrativas y de orden social. En el FJ 5 señala el TC: '[e]n cuanto a la ... lesión aducida, relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haber podido subsanar la omisión del pago de la tasa, este Tribunal al hilo de otra cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo aplicado, en la STC 79/2012, de 17 de abril , FJ 6, consideró que «cuando el art. 35.7.2 afirma que sin el justificante del pago de la tasa, el Secretario judicial no dará curso al escrito procesal mediante el que se realice el hecho imponible del tributo, 'salvo que la omisión fuere subsanada en un plazo de diez días', nada hay en el precepto legal que impida entender que el justiciable puede presentar dentro del plazo el justificante de haber abonado la tasa, antes de presentar el escrito del recurso o en cualquier momento posterior, siempre que sea antes de que hayan transcurrido los diez días de plazo que otorga expresamente el precepto'.

En nuestro caso el requerimiento se acuerda a través de la diligencia de ordenación fechada el día 19 de noviembre del año 2.013 y notificada a las partes el día 20 del mismo mes y año. Aún cuando el plazo establecido en dicha diligencia es de dos días, lo ordenado cede ante la previsión legal que contempla al respecto un plazo de 10 días. Por consiguiente la parte podía subsanar el defecto en un plazo de 10 días computables desde el 20 de noviembre del año 2.013 en la forma establecida en el artículo 151.2 de la LEC . Así las cosas habiendo tenido lugar el pago de la tasa el día 4 de diciembre del año 2.013, llano es colegir que dicho abono tuvo lugar en plazo.

En lo concerniente a su correcta o incorrecta liquidación, dice la SAP de Alicante con doctrina que hace suya esta Sala 'limitándose el efecto preclusivo del acto procesal de que se trate sólo a la falta de subsanación sin que el precepto exija, como pretende la parte apelada, que la liquidación lo sea por un importe determinado ya que el cumplimiento exacto de tal deber, a falta de disposición procesal expresa, sólo puede dar lugar, en el marco de un sistema de autoliquidación, a responsabilidad tributaria, pero en absoluto procesal por no estar prevista ni poder interpretarse en tal sentido que es, sin duda, contrario al principio pro actione tantas veces defendido por el Tribunal Constitucional en sus resoluciones al enfrentar los presupuestos y requisitos procesales con el derecho de acceso a la justicia'.

Desestimaremos por tanto los óbices opuestos por los apelados a la admisión del recurso de apelación facilitando así el abordaje de los concretos motivos impugnatorios deducidos por la apelante.

Enunciación del primer motivo del recurso de apelación.

Bajo el acápite sobre la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de PROPERTY frente a las acciones derivadas de la LOE, sostiene el recurrente dicha legitimación tanto en relación con las acciones relacionadas con el proceso constructivo, como respecto de la responsabilidad contractual. Dice que la mercantil intervino directamente en dicho proceso con el máximo protagonismo al presentar la oferta de proyectos y servicios de fecha 30 noviembre del año 2001 (documento número 5 de la demanda) que comprende todos los aspectos técnicos, administrativos y urbanísticos del proceso constructivo, obteniendo la correspondiente contraprestación. Dicha demandada es además la empresa a la que el promotor encarga el estudio topográfico y los estudios previos del terreno, el proyecto básico de la nave industrial, el asesoramiento y seguimiento para la obtención de licencias, los derechos de visado y cuotas de intervención profesional, el estudio de seguridad y salud, la coordinación de la seguridad y salud de la obra, el plan de seguridad, el proyecto de ejecución de la nave industrial, las cuotas complementarias de seguros de responsabilidad civil del técnico que firme el proyecto, la dirección facultativa de las obras, los derechos de visado y cuotas de intervención profesional y la redacción del libro del edificio.

Insiste el apelante en que concurre en PROPERTY el máximo protagonismo en el proceso constructivo discrepando de lo razonado por la juez cuando trae a colación la ley 2/1997 de 15 marzo de sociedades profesionales- debe decir ley 2/2007-, tanto porque no resulta aplicable atendida su entrada en vigor, como porque la demandada no puede ser calificada en ningún caso como sociedad de intermediación o sociedad de medios, sino como sociedad profesional con una intervención directa y principal en el proceso constructivo.

El argumento de la parte demandada para negar su legitimación pasiva se centra en alegar que los técnicos codemandados asumieron la redacción del proyecto y la dirección facultativa de la obra como empleados o trabajadores por cuenta ajena de la sociedad demandada que se encargó de coordinar los aspectos técnicos de la obra conforme a la oferta que realizó la matriz KING STURGE el día 30 de noviembre del año 2.001 (documento 5 de los aportados con la demanda).

Si paramos mientes en el desarrollo del motivo inmediatamente advertimos que la discrepancia del recurrente se centra en una cuestión puramente jurídica. Las funciones que tenía encomendadas la apelada Property se enumeran en la sentencia de forma sustancialmente coincidente a como se relacionan en el escrito de recurso. La juez tras precisar que no resultaría aplicable la ley 2/2007 por razones temporales acoge, sin embargo, la excepción de falta de legitimación pasiva y lo hace por entender que dicha sociedad no tiene en puridad la categoría o consideración de sociedad profesional pues su objeto social en el año 2.002 no era únicamente el desarrollo de actividades reservadas a los arquitectos y/o arquitectos técnicos u otras profesiones colegiadas, sino que comprendía también la gestión de todo tipo de obras y edificaciones de suerte tal que su condición se asemeja más a las llamadas sociedades de intermediación a las que alude la exposición de motivos de la ley 2/2007 que la juzgadora igualmente cita en el fundamento de derecho cuarto destinado al abordaje y resolución de la excepción comentada. Concluye por tanto que la responsabilidad que la LOE atribuye al arquitecto proyectista y a los técnicos integrantes de la dirección facultativa no es extensible a la sociedad demandada.

Revisada la prueba practicada coincidimos en lo sustancial con las conclusiones alcanzadas por la juez. Que la codemandada no tiene la consideración de sociedad profesional conforme a la normativa reguladora de las mismas que la juez examina únicamente con carácter orientativo, es una conclusión acertada. Por lo tanto no resulta merecedora del reproche culpabilístico que pudieran trasladarle sus integrantes.

La apelante centra su esfuerzo argumentativo en su condición de partícipe en el proceso constructivo, en su consideración como agente de la edificación conforme al artículo 8 de la LOE y, en fin, en la ejecución de diversas actividades que detalladamente describe y que evidenciarían su condición de agente constructivo, actividades que ya hemos dicho más arriba que la juez igualmente enumera en los fundamentos de la sentencia recurrida.

Ahora bien tras el examen de la documentación incorporada a la causa inmediatamente advertimos que Property no formaba parte de la dirección facultativa de la obra. De los documentos obrantes a los folios 1234 y siguientes de las actuaciones se desprende que la actora aquí recurrente contrató a las personas físicas codemandadas en sus respectivas condiciones de arquitecto superior y arquitecto técnico para la realización de los proyectos básicos, de ejecución y dirección de obra. No consta en las actuaciones que la codemandada Property haya ejecutado actividad alguna propia de dichos técnicos y al margen de ellos. En su consecuencia si carece de la consideración de proyectista, si tampoco se la puede asimilar a los directores de obra o de ejecución y si en fin, no tiene el carácter de sociedad profesional que haría extensiva a la misma la responsabilidad de sus integrantes, entendemos que su calificación como sociedad de intermediación o de medios en nomenclatura de la ley de sociedades profesionales y, consiguientemente, su falta de responsabilidad conforme a la LOE es una conclusión conforme a derecho provocando la desestimación de este primer motivo impugnatorio.

Cuestión distinta, pero no es el caso por razones obvias de vigencia temporal, sería que la dirección de obra se hubiera contratado vigente la Ley 2/2007, de 15 de marzo de sociedades profesionales y que la sociedad contratante tuviera dicha cualificación, pues de ser así ninguna duda existiría que la responsabilidad aquí reclamada en la que eventualmente hubieran incurrido la arquitecto superior y el arquitecto técnico en su trabajo de dirección de la obra y de dirección de la ejecución de la obra, respectivamente, derivada del incumplimiento de cualesquiera obligaciones podría exigirse no sólo a la sociedad profesional con la que se contrató sino, directamente en forma solidaria a dichos arquitectos, proyectistas y/o directores, por así disponerlo su art. 11.2 (Responsabilidad patrimonial de la sociedad profesional y de los profesionales).- ' No obstante, de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, siéndoles de aplicación las reglas generales sobre la responsabilidad contractual o extracontractual que correspondan').

Para concluir dice el TS Sala Primera, en su sentencia de 26 de febrero de 2004 que ' ha de recordarse que no es precisamente infrecuente que cuando dos o más profesionales no sólo de la arquitectura, sino de otras disciplinas, deciden ejercer conjuntamente su actividad, utilicen la vestidura formal de la sociedad mercantil de responsabilidad limitada. En consecuencia, concertada por el actor con la entidad recurrente y no con el arquitecto representante legal y administrador único de la misma la prestación de los servicios técnicos de la redacción del proyecto y dirección facultativa de la obra que había decidido realizar, de las deficiencias técnicas en que haya incurrido el miembro de la sociedad por ésta designado incumbe responsabilidad a la misma, por cuanto la facilitación de tales servicios constituye su objeto social, y en el presente supuesto éstos no se han desarrollado de manera satisfactoria, impidiendo obtener el resultado constructivo pretendido, todo ello, sin perjuicio de la trascendencia que en las relaciones entre la sociedad y sus socios pueda alcanzar la obligación de pago que la sentencia establece'.

Insistimos. En el caso examinado la contratación por la actora de los dos técnicos demandados para asumir funciones de proyectista y directores de obra y ejecución a título particular y no como representantes de la sociedad Property y la no aplicabilidad al caso- por razones temporales- de la ley de sociedades profesionales con independencia de las dificultades apreciadas por la juzgadora para catalogar a dicha mercantil con esa condición, hace que carezca en estas actuaciones de legitimación pasiva.

TERCERO.- Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Se articula sobre la falta de legitimación pasiva de Property en las acciones por responsabilidad contractual. Vulneración de los artículos 1091 , 1101 , 1256 y 1.258 del Código Civil . Insiste el apelante en el alegato constitutivo del anterior motivo de su recurso de apelación relativo a la consideración de la sociedad demandada como sociedad profesional y no sociedad de intermediación. A partir de ello considera que su responsabilidad nacería del incumplimiento de las obligaciones que le incumbían conforme al contenido del documento número 4 de la demanda. Particularmente centra su esfuerzo impugnatorio en lo que considera una defectuosa asunción de las obligaciones que incumbían a la dirección facultativa de la obra y en especial la concurrencia de culpa in eligendo al designar al arquitecto y aparejador integrantes de dicha dirección facultativa.

La juez de instancia razona, para desestimar la misma alegación que constituye ahora motivo del recurso de apelación, en consonancia con lo argumentado para negar legitimación pasiva a Property en relación con el ejercicio de acciones amparadas en la LOE, que habiendo resultado probado que las obligaciones de dicha demandada se circunscribían a la coordinación y gestión de la obra y toda vez que la imputación de la parte actora se centra en el incumplimiento de obligaciones de dirección y vigilancia de la ejecución que concernían a los técnicos contratados por la actora, la mercantil carecería de legitimación.

En la Ley 38/1999 se regulan, como dice la sentencia de la sección 13ª, de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2006 , 'las siguientes acciones compatibles: a) Las de responsabilidad contractual. El artículo 17.1, comienza diciendo 'sin perjuicio de las responsabilidades contractuales (...)', por lo que se mantienen las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega (aliud pro alio) o saneamiento por vicios ocultos (ex artículos 1.484 y siguientes del Código Civil ) con el corto plazo de caducidad de 6 meses del artículo 1.490 (pero no frente a los agentes de la edificación, sino frente al vendedor o el promotor), y las derivadas del contrato de obra, por incumplimiento del mismo (a la que se refiere implicitamente el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación y explícitamente el párrafo 2º del 1591 Código Civil ), que tiene el comitente o dueño frente al constructor. b) Las de responsabilidad 'ex lege' (porque la impone la ley cuando se dan los presupuestos objetivos-edificio y daño material, defectos que se contemplan con el plazo de garantía respecto a cada uno de ellos- y subjetivos). Viene a recoger la naturaleza que jurisprudencialmente se reconocía a la derivada del artículo 1.591 del Código Civil EDL 1889/1: 'ex lege', personal, individualiza y privativa (artículo 17.2). La responsabilidad del artículo 17 de los agentes de la construcción (se trata de una 'imputación de responsabilidad al agente que ha intervenido, según el vicio o defecto, producido dentro de los plazos de garantía que se prevén), es objetiva o mejor 'objetivada' (culpa fundada en el incumplimiento de los requisitos relativos a la estructura y habitabilidad), porque solo cabe exoneración cuando se rompe el nexo causal, por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o del propio perjudicado (ello supone la inversión de la carga de la prueba: probados los daños materiales, y que éstos se han producido por los vicios o defectos del artículo 17, el agente es quien tiene que probar la ruptura nexo causal; basta una lectura del artículo 17.8 y de alguna manera es la misma presunción de culpa aludida respecto del artículo 1.591)...Se enumeran tres tipos de vicios o defectos, señalando para cada uno un plazo de garantía y una imputación de responsabilidad a los agentes de la edificación: 1. Defectos estructurales: daños por vicios o defectos en elementos estructurales que comprometen la resistencia y estabilidad del edificio (se correspondería a la 'ruina' propiamente dicha). En una definición descriptiva, el artículo 17.1 a), dice que son los que afectan a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. El plazo de garantía (de caducidad) es de 10 años, contados desde la fecha de la recepción de la obra, que consta en el acta, o de la subsanación de las reservas que hayan podido hacerse en la recepción de la obra, que consta en el acta, o de la subsanación de las reservas que hayan podido hacerse en la recepción (artículo 17.1 en relación con el artículo 6)... 2. Defectos de Habitabilidad: son los daños por vicios o defectos en elementos constructivos o instalaciones e incumplimiento de los requisitos de habitabilidad (se correspondería con la 'ruina funcional'). Los define el artículo 17.1.b) como los que afectan a los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. El plazo de garantía (de caducidad) es de 3 años (que parece breve, al referirse a los defectos de mayor frecuencia, al contarse desde la fecha de la recepción de la obra: pensemos en el caso del promotor que, recibida la obra, la retiene y después vende; pasado el plazo de terceros adquirientes no podrán accionar frente a ningún agente, ni siquiera contra el promotor, a no ser que en la relación promotor/adquirente, se identifique la recepción con el momento de entrega de la cosa vendida, lo que se opone a la dicción literal del artículo 6.5, sin perjuicio, claro, de las acciones del adquirente como comprador), con el mismo dies a quo. 3. Defectos de terminación o acabado: son los daños por los vicios o defectos de ejecución, responsabilidad del constructor; se definen como los de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. El plazo de garantía es de 1 año'.

Llegados a este punto y en coherencia con lo más arriba razonado, si hemos concluido que las obligaciones asumidas por Property no comprendían aspectos relativos a la dirección facultativa de la obra por haber sido ésta directamente contratada por la actora con los técnicos codemandados, ni puede hablarse de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones que la sociedad no había asumido, ni tampoco por «culpa in eligendo« cuando el contrato se firma entre la promotora y los técnicos de forma personal y directa. Procede, en consecuencia, la desestimación de este segundo motivo del recurso.

CUARTO.- Enunciación del tercer motivo del recurso de apelación. Intitulado 'sobre la falta de legitimación activa de MAXI LOGISTIC en las acciones por responsabilidad contractual' cuestiona el recurrente la desestimación por la juzgadora de una de las dos partidas reclamadas en los apartados 2 y 3 del suplico de la demanda. Nos referimos concretamente al importe de las obras o partidas facturadas por la constructora PANEUROPEA y no ejecutadas que se cuantifican en el escrito rector del procedimiento en la cantidad de 830.835,426 euros más IVA, o subsidiariamente, la que resulte de la prueba practicada. Las razones para su rechazo tal como palmariamente resultan del fundamento de derecho noveno de la resolución recurrida, se circunscriben al hecho de no haber sido la demandante sino el Banco Popular Hipotecario SA quien procedió al abono de dichas partidas no ejecutadas, lo que lleva a la juez a concluir que el perjuicio patrimonial sufrido por el pago de las mismas correspondió a la entidad financiera y no a la promotora. Frente a dicho razonamiento se alza la recurrente con los siguientes argumentos:

(i).- La circunstancia de resultar la demandante arrendataria financiera de la nave de suerte tal que el Banco Popular Hipotecario repercute mensualmente una renta calculada en función, entre otras cosas y por pura lógica-dice quien recurre-, del coste de la obra realizada en la nave, de manera tal que si dicho coste está indebidamente engrosado por la constructora en la cantidad reclamada en esta partida por tratarse de una obra no ejecutada, la promotora estaría padeciendo el correspondiente perjuicio.

Aun cuando fuera como se dice, el acogimiento de lo pretendido por quien recurre supondría, además de dar carta de naturaleza a un importe que no se concreta o determina, modificar el título de imputación que no sería ya el pago de una partida no ejecutada, sino un perjuicio-insistimos sin determinar-derivado de dicha inejecución.

(ii).- La circunstancia de ser la sociedad demandante el adquirente final de un inmueble cuyo valor está mermado- concretamente en la cantidad de 830.835,43 euros-, correspondientes a las partidas que no se han ejecutado.

Tal alegato merece la misma suerte desestimatoria que el precedente toda vez que aunque el inmueble finalmente recibido viera aminorado su valor por razón de las obras no ejecutadas, éstas no han sido abonadas por la actora, sino por la entidad financiera. En la propia tesis del recurrente recibiría un inmueble con un valor acomodado a lo que efectivamente satisfizo por el mismo.

(iii).- Sostiene finalmente que lo decidido contraviene el contenido de la condición particular quinta de la escritura de arrendamiento financiero firmada entre la parte actora y el Banco Popular por cuya virtud aquella se subrogaría en la totalidad de las acciones que le correspondieran al arrendador. En función de dicho alegato y por mor de tal subrogación la entidad financiera habría transmitido a la demandante el derecho a reclamar el pago por ella realizado.

No compartimos, sin embargo, la interpretación que la apelante hace de la estipulación señalada. Para empezar carecería de sentido que fuera la promotora quien ostentara el derecho a reclamar por una partida no ejecutada cuando el pago de la misma lo realizó no dicha promotora sino un tercero. Conforme a la tesis de quien recurre se daría la paradójica situación de que la entidad financiera aún habiendo abonado indebidamente una partida no tendría derecho a reclamarla a la constructora por haberle cedido, dicho derecho, supuestamente a la promotora.

La estipulación debe interpretarse en su conjunto y así, se dice expresamente que las partes acuerdan eximir al arrendador de toda obligación al saneamiento y evicción por vicios o defectos ocultos o por falta de idoneidad del inmueble o inmuebles para los fines pretendidos, renunciando por tanto el arrendatario a exigir del arrendador la realización de mejoras en su interior que quedarían a favor de la propiedad, sin que ésta deba realizar por razón de las mismas, pago ni indemnización alguna. Más adelante la controvertida estipulación sigue diciendo que el arrendador subroga expresamente al arrendatario, a costa de éste, frente al vendedor del inmueble objeto del contrato en todos los derechos que al arrendador le corresponden como adquirente, para exigirle el saneamiento en los términos que previenen los artículos 1480 y siguientes del Código Civil y, en su caso, a quien proceda la responsabilidad regulada por el artículo 1591 el mismo texto legal y preceptos concordantes o aplicables por analogía, y cualquier otra responsabilidad a que haya lugar.

Llegados a este punto, una recta interpretación de lo acordado por las partes conduce a entender que lo cedido por el arrendador al arrendatario, a cambio de la renuncia de éste último a exigir a aquel responsabilidad por evicción o vicios o defectos ocultos, fueron las acciones para su exigencia a terceros. En la medida que el arrendatario no puede por virtud de lo pactado exigir responsabilidad al arrendador, éste cede a aquel los derechos para reclamar a un tercero. Lo que no puede ceder son los derechos derivados de obligaciones previamente asumidas aunque después se constatara que respondían a partidas de obra no ejecutadas por la constructora. Insistimos, se ceden derechos derivados de obligaciones que el arrendador no ha asumido previamente toda vez que el arrendatario renuncia a exigírselas al arrendador. Lo que no se cede son derechos derivados de obligaciones sí efectivamente asumidas correspondiendo en este caso a quien las asumió-la entidad financiera-el derecho a su reclamación. Se desestima el motivo.

QUINTO.- Enunciación del cuarto motivo del recurso de apelación. Rubricado sobre la calificación de los daños y las causas que se refieren en la sentencia, dice el apelante que la resolución recurrida señala como causa principal de tales daños la defectuosa ejecución de la solera, añadiendo otra-para los producidos en la solera exterior-, consistente en 'la aportación de agua al terreno' por un deficiente estado de la red de saneamiento del polígono. La discrepancia del apelante se centra en que la sentencia recoja como causa de los daños en la solera exterior la aportación de agua al terreno por deficiente estado de la red de saneamiento, considerando, por el contrario, que de la prueba practicada no resulta que dicha red de saneamiento fuera defectuosa o ineficiente.

Los propios razonamientos de la resolución recurrida contenidos en el número 2 del fundamento de derecho sexto en el que se desarrolla una minuciosa, coherente y convincente valoración de la prueba practicada, constituyen la más seria y contundente impugnación del recurso interpuesto.

A ello aún podríamos añadir que son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Por tanto en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum').

Las Audiencias tienen por lo tanto una función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia. Dice la STS de 5 de mayo de 1997 «el motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por 'infracción de doctrina jurisprudencial', sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación 'viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho'. Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

Ahora bien, que nuestra función revisora de la valoración probatoria no tenga más límites que los más arriba señalados no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE . En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Más concretamente y respecto de la prueba pericial existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 ( RJ 2002, 2425), 26 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 1133), 16 octubre 1998 (RJ 1998, 7564 ) y 11 de abril de 1998 (RJ 1998, 2387), que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LECiv (RCL 2000, 34 y 962 y RCL 2001, 1892), tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio ( sic) de 1987 [RJ 1987, 4535], 12 de noviembre de 1988 [RJ 1988, 8441 ] y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 [RJ 1990, 688 ] y 25 noviembre de 1991 [RJ 1991, 8481]). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 (RJ 1999, 4894 ) y de 15 de julio de 1999 (RJ 1999, 5905), declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 13-10-96 y 13-7-99 ).

Como señala la SAP de Las Palmas de fecha 6 de junio del año 2.006 . 'Todo lo precedentemente relatado permite extraer dos consecuencias inmediatas, cuales son, por un lado, la difícil impugnación de la prueba pericial, por cuanto que dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador - Tribunal Supremo 1.ª SS. 19 octubre 1982 , 13 mayo 1983 , 30 marzo 1984 , 9 octubre 1989 y 24 septiembre 1994 , entre otras muchas-, quedando atribuido en favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso, «valorar» el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la «sana crítica» - Tribunal Supremo 1.ª S. 2 diciembre 1994 - y, de otro, porque el citado artículo 348 de la LEC no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado'.

Asimismo la Sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 3ª, de 14-11-2005, nº 549/2005, que hace un recorrido sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ( art. 348 L.E.C .), derivada tanto de la legislación anterior como de la L.E.C. vigente, en la que se citan como exponentes, entre las más recientes, las STS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ), en cuanto establecen que:

- por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».

- la apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- no se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

La expresada resolución de 14-11-2005 añade además que 'Con el sistema instaurado por la nueva L.E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( STS 18-5-93 , 3-3-95 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. (Sts AP Córdoba de 8-2-2002, AP Navarra 23-1-2003, AP Las Palmas 19-1-2004)'.

Lo que se razona cobra sentido porque la juez, a partir de la ventaja que indudablemente le supuso la percepción personal de la prueba, decidió asignar eficacia probatoria a uno de los informes periciales, concretamente el del Sr. Lorenzo , cuando razona que dicho perito en su informe recoge que los considerables problemas surgidos en la zona trasera, ya reparada, que era la zona en peor estado en el momento de la visita y estaba completamente fracturada, manifestando asientos y blandones importantes y estando completamente anegada la subbase, deben atribuirse al intenso encharcamiento del terreno natural que evidencia un mal funcionamiento de la red de saneamiento de la parcela en esa zona, que no está drenando el agua de lluvia y se acumula en la subbase y el encachado no puede, por sí mismo, drenar suficientemente, con lo que se forman blandones que producen los asientos y las roturas observadas. A partir de ello la juez, con criterio que no encontramos razones para desautorizar en esta alzada, concluye que la causa de los daños de la solera exterior en la zona trasera o posterior de la nave, sí tiene como origen o causa fundamental el inadecuado o deficiente funcionamiento de la red de saneamiento del polígono.

SEXTO.- Enunciación del quinto motivo del recurso de apelación. Intitulado error en la valoración de la prueba respecto a la participación de la dirección facultativa en la construcción de la nave, discrepa la mercantil apelante de la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia en virtud de la que dicha dirección facultativa habría comenzado sus funciones a partir del día 4 de julio del año 2.002, lo que determinó que la juez haya atenuado su responsabilidad al 10% de los daños causados.

Más arriba hemos acotado el alcance de nuestra función revisora de la valoración probatoria realizada por la juez de instancia y hemos dicho que solo en aquellos casos en los que dicha valoración resulte ilógica, absurda o arbitraria sustituiremos las conclusiones por ella alcanzadas, por las nuestras. Examinemos pues las razones que ofrece para concluir que la dirección facultativa de la obra comenzó sus funciones a partir del día 4 de julio del año 2.002.

Comienza mencionando el reconocimiento realizado por la propia demandante en el documento firmado el 4 julio del año 2002 que se aporta como documento número 1 de la contestación de don Braulio y anexo 3 del documento 5 de la contestación de doña Reyes , que fue presentado en el Colegio de Arquitectos junto con el expediente de legalización de la primera fase. En dicha documentación se recoge que las obras habían comenzado sin el conocimiento y conformidad de la dirección facultativa. Respondiendo también a los alegatos de la parte actora centrados en cuestionar dicha documentación por el hecho de haber sido suscrita únicamente por uno de los administradores mancomunados de la demandante, razona que en la relación con la dirección facultativa y si bien es cierto que MAXI LOGISTICS SL tenía una administración mancomunada, los encargos los realizaba únicamente uno de los administradores, en concreto don Jose Ignacio , como así resulta de la nota de encargo del estudio de seguridad de la nave-conjunto documental 22 aportado en la audiencia previa-, firmada únicamente por el citado y cuya validez sin embargo no se cuestiona por la actora.

Asimismo se hace referencia a la comunicación de la licencia de obras y solicitud de expedición del certificado final de obra de la fase primera-documento 3 de la contestación de don Braulio y documento 5 anexo 2 de la contestación de doña Reyes . También menciona que la falta de intervención del arquitecto se desprende de los documentos 1 a 4 de la contestación de PROPERTY que ponen de manifiesto que el encargo efectuado para la redacción del proyecto de ejecución de nave industrial parcelas 2 y 3 'sin dirección de obra' se comunica al Colegio de Arquitectos el 6 junio del año 2002, y el encargo para la dirección de la obra el 1 julio 2002.

Igualmente la juzgadora valora la documentación aportada al tiempo de la audiencia previa para descartar una intervención en la obra de la dirección facultativa, anterior a la que se dice en la sentencia, razonando al efecto que las comunicaciones e intervenciones de la dirección facultativa acreditadas a través de dicho complejo documental, se refieren a la redacción del proyecto básico, del estudio de seguridad y demás documentación técnica, así como a los visados de los respectivos Colegios y a las gestiones desarrolladas para la obtención de la licencia de obra, actuaciones todas ellas anteriores al 1 marzo del año 2002 que es la fecha en la que se suscribe el contrato de obra con la constructora y a partir de la que debieron comenzarse las obras, documentándose únicamente dos actuaciones posteriores, una el 20 marzo del año 2002 en que consta la remisión de la memoria requerida al arquitecto municipal-que visitó la obra en esa fecha, y otra de 4 abril del año 2002 en que se remite el proyecto de ejecución sin visar al jefe de obras designado por la constructora, don Artemio .

Para cerrar su argumento apostilla que no hay acta de replanteo, ni actas de visitas de obra firmadas por la dirección facultativa, ni certificaciones de obra conformadas y firmadas por ésta-las certificaciones emitidas lo fueron por la constructora-, ni certificado final de obra en modelo oficial y visado por el Colegio, sino dos informes y los certificados firmados por la dirección facultativa a requerimiento o por encargo de la promotora para la legalización de la primera y la segunda fase de la obra.

Concluye revisando la prueba presencial practicada a su vista de la que no obtiene resultados concluyentes por ser los testimonios dirigidos a refrendar las posturas contradictorias mantenidas por las partes en el proceso y no dignos de una preferente eficacia probatoria.

Llegados a este punto no consideramos que la valoración de la prueba que más arriba hemos especificado haya tenido lugar de forma ilógica o arbitraria sino y contradictoriamente con lo sostenido por quien recurre, de forma perfectamente cabal y acorde con su resultado, lo que nos lleva a no encontrar razones para sustituir aquella valoración objetiva e imparcial de la resultancia probatoria, por la interesada y subjetiva del recurrente, con el consiguiente perecimiento del motivo.

SEPTIMO.- Enunciación del sexto motivo del recurso de apelación. Utiliza como rúbrica la de examen de la responsabilidad de los agentes y criterios de imputación sosteniendo, ya podemos adelantarlo, que la juez ha incurrido en error en la valoración de la prueba cuando concluye que la promotora demandante es responsable del 50% de los daños causados. Articula el motivo a través de las siguientes alegaciones: 1.- discrepando de la fecha en la que la sentencia sienta que comenzó su actividad la dirección facultativa de la obra. 2.- cuestionando la falta de diligencia que se aprecia en relación con la promotora por dilaciones al tener que adquirir el terreno de la nave del Ayuntamiento, puesto que, dice, por eso mismo la ejecución de la nave se proyectó y ejecutó en dos fases. 3.- porque, en cualquier caso, esta supuesta falta de diligencia no habría ocasionado vicios o defectos de clase alguna toda vez que al decir de quien recurre la única causa de los daños fue la defectuosa ejecución de la solera que no se ajustó a las previsiones del proyecto.

Sin embargo, si revisamos las explicaciones de la sentencia recurrida comprobamos que además de las razones que interesadamente destaca el apelante como fundamento o ratio decidendi de la resolución apelada, en esta se añaden otras que determinan la responsabilidad de la promotora y que o bien no se cuestionan en el recurso de apelación, o cuestionadas han merecido un pronunciamiento desestimatorio por esta Sala cual acontece con la fecha en la que la dirección facultativa comienza a desarrollar efectivamente sus funciones (4 de julio del año 2.002). Como hemos adelantado, la sentencia enumera otras razones que dan lugar a responsabilidad de la promotora y tales son el comienzo de las obras sin haber obtenido previamente la oportuna licencia de obras, licencia que no se obtuvo hasta el 3 de julio del año 2.002 (8 días antes de la expiración del plazo de entrega provisional de la primera fase) y sobre todo- decimos nosotros-, sin la intervención de la dirección facultativa de la obra que ni siquiera había obtenido el visado del proyecto de ejecución- solo del proyecto básico de la construcción sobre la parcelan 3-, y que no podía asumir la dirección de la obra sin la oportuna licencia.

Por consiguiente y en apretada síntesis, la juez considera que la promotora actuó negligentemente y valora su negligencia en un 50% porque comenzó la ejecución de la obra sin licencia, sin proyecto ( que no fue visado sino hasta el mes de julio del año 2.002) y sin dirección facultativa, y si bien es cierto que alguna de ellas tiene una relevancia más administrativa que técnica, no ocurre lo mismo con la que se refiere a la ejecución de la obra sin dirección facultativa no resultando por ello ilógico, absurdo o arbitrario, como ya más arriba hemos adelantado, que la juez atribuya a dicha ejecución sin control técnico buena parte de la responsabilidad en la producción de los vicios o defectos que se detallan en la sentencia apelada y por consiguiente siendo responsable de ello la promotora, cuantificar su responsabilidad en el 50% tampoco nos parece desacertado con la correlativa desestimación de este último motivo del recurso de apelación y, consiguientemente, la confirmación de la sentencia recurrida.

OCTAVO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la LEC , las costas de la alzada se impondrán al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de marzo del año 2.013 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 1 DE GUADALAJARA , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida imponiendo al apelante las costas de la alzada y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.