Sentencia Civil Nº 212/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 3623/2013 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MARQUEZ ROMERO

DON JOSE HERRERA TAGUA

DON SEBASTIÁN MOYA SANABRIA

REFERENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION 3623/2013-M

AUTOS Nº 579/10

En Sevilla, a veintiocho de Marzo de dos mil catorce.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 579/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Sevilla, promovidos por Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 ', representada por la Procuradora Doña Ana Isabel Hinojosa García, contra la entidad Abengoa Solar S.A., representada por el Procurador Don Manuel Martín Navarro; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 9 de Mayo de 2012 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Debo estimar y estimo en su integridad la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ANA ISABEL HINOJOSA GARCÍA en la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 contra la entidad ABENGOA SOLAR y en consecuencia:

PRIMERO.- Debo condenar y condeno cual la demandada a reparar los daños causados a las infraestructuras de las comunidad de propietarios y no reparados, valorados en SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS CON NOVENTA Y NUEVE EUROS (6196,99 euros), consistentes en aporte de tapas y cercos para pozos de registro, sustitución de anillo tricónico, sustitución de pozo de registro y miro de fábrica de ladrillo, conforme al informe pericial aportado a la demanda como documento 9 de la misma, con apercibimiento de proceder en su defecto en los términos del artículo 706 de la LEC .

SEGUNDO.- Debo condenar y condeno a la demandada al pago a la comunidad de propietarios de la cantidad total de VEINTIDÓS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (22.351,15 euros), así como sus intereses legales desde la fecha de la presente sentencia, de conformidad con el contenido del artículo 576 de la LEC .

TERCERO.- Debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 27 de Marzo de 2014 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Procuradora Doña Ana Isabel Hinojosa García, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 , se presentó demanda contra la entidad Abengoa Solar, S.A., interesando que se le condenase al pago de 28.548,14 euros, importe de los daños causados en un camino que discurre por la citada urbanización, y que fue utilizado, durante la primavera, verano y otoño de 2.008, por camiones que se dirigían a las plantas solares que construían en término de Sanlúcar la Mayor, la demandada y otras empresas del grupo Abengoa. La entidad demandada se opuso, negó que los camiones fueran suyo, en su caso, los que se dirigían a la citada planta solar utilizaban la carretera que a tal efecto se construyó; y ella no fue la promotora, sino otras entidades. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la demandada, que reiteró sus motivos de oposición.

SEGUNDO.-Es patente que la parte actora está ejercitando la acción de responsabilidad extracontractual al amparo del artículo 1.902 del Código Civil , que dispone la obligación de reparar el daño causado, aunque no es necesario que entre las partes medie previamente ningún tipo de relación. Este comportamiento culposo o negligente, supone un actuar carente de las habituales diligencias, es decir, como consecuencia de una causa que normalmente se pudo prever o evitar. Según la jurisprudencia no sólo abarca la omisión de normas aconsejadas por la más elemental prudencia y experiencia, sino que abarca toda actuación o comportamiento no ajustado a las diligencias exigibles, en cada caso concreto, en atención a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, que determina la producción de un resultado socialmente reprochable, STS. 24-9-02 . Como señala la Sentencia de 13 de julio de 1.989 , supone la no actuación con la reflexión necesaria, con vista a evitar el perjuicio de los bienes jurídicos protegidos, contemplando no solo el aspecto individual de la conducta humana, sino también su sentido social. La diligencia exigible como señala la Sentencia de 14 de junio de 1.996 , es la que correspondería al buen padre de familia, puntualizado en el inciso final del articulo 1104 del Código, esto es, que la persona a quien se atribuye la autoría de los daños, está obligada a justificar, para ser exonerada, que en el ejercicio de su actividad obró con toda prudencia y diligencia precisa para evitarlo. Esta diligencia, como señala la Sentencia de 5 de mayo de 1.998 no se elimina ni siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias de las aconsejadas por la técnica, si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riego, erigiéndose como canon la exigencia de agotar la diligencia. De todo ello resulta que considera la existencia de una presunción de culpabilidad en la responsabilidad contractual que reiteradamente señala la jurisprudencia, SSTS de 7-4-83 , 10-7-85 , entre otras.

En cualquier caso, se trata de una responsabilidad que no exige la omisión de normas inexcusables, ineludibles o aconsejadas por la más vulgar o elemental experiencia, sino que basta con actuar no ajustándose a la diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo y lugar, SSTS de 22-4-87 , 7-12-87 , 17-7-89 , 8-3-95 4-6-91 , entre otras. La Sentencia de 17 de noviembre de 2.001 declara que: 'no se puede considerar suficiente para descartar la actuación culposa el que se hayan cumplido las disposiciones reglamentarias o administrativas, STS 25-4-02 , o como señala la Sentencia de 25 de septiembre de 1.996 : 'Partiendo de cuanto antecede, ha de recordarse que la culpa sancionada por el art. 1902 no consiste sólo en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia (imprudencia temeraria con posible sanción penal), sino también en no prever lo que pudo y debió ser previsto para evitar que los riesgos potenciales se convirtieran en accidente real'.

De lo anterior se deduce que estamos ante una responsabilidad claramente subjetiva, la culpa es la base de la imputación de la responsabilidad, pero, como consecuencia de una sociedad en constante evolución, en la que cada vez son más y complejas las relaciones humanas, se ha tendido a una postura cuasiobjetiva, mediante correcciones como la teoría del riesgo y la inversión de la carga de la prueba. Se trata de una progresiva evolución, acorde con la realidad social, aunque sin olvidar un fondo culpabilistico, que desplaza cada vez más la prueba de la culpa a la demostración del nexo causal. En definitiva, supone una minoración del aspecto subjetivo, pero sin eliminar o prescindir del factor moral que necesariamente ha de concurrir en la conducta del agente.

En cualquier caso, será necesario que ese desatento comportamiento, generador de dicha responsabilidad, quede adecuadamente acreditado, como señala reiteradamente la Jurisprudencia, entre la que se puede destacar la Sentencia de 30 de junio de 2.000: 'Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (S. 11 febrero 1998), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 2 abril 1998 ). Es preciso la existencia de una prueba terminante ( Sentencias 3 noviembre 1993 y 31 julio 1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( Sentencias 4 julio 1998 , 6 febrero y 31 julio 1999 ). El 'como y el porqué' del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 27 octubre 1990 , 13 febrero y 3 noviembre 1993 ). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( Sentencias 14 de febrero 1994 , y 14 febrero 1985 , 11 febrero 1986 , 4 febrero y 4 junio 1987 , 17 diciembre 1988 , entre otras)'. En parecidos términos señala la Sentencia de 6-11-01 : 'en todo caso es preciso que se pruebe la existencia del nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción. Por otra parte es de señalar que no basta la causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quién se debe responder) determinante, -en exclusiva, o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes (entre ellas la entidad del riesgo)-, del resultado dañoso producido'.

En definitiva, como nos dice la Sentencia de 13 de octubre de 2.006: 'Cierto es que la jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil viene siendo progresiva en la interpretación del artículo 1902 para incluir en el mismo las actividades de riesgo y, sin abandonar el concepto subjetivo de la culpa, se han alcanzado soluciones en línea de responsabilidad cuasi objetiva, operando la teoría del riesgo al desplazar la carga de la prueba e imponer a los demandados demostrar que actuaron con la más atenta y plena diligencia, y adopción de medidas adecuadas para evitar el resultado dañoso sentencias de 25-2-1992 , 10-3 - y 20- 6-1994, 8-10-1996 , 9-11-2004 y 25-2-2005 ), lo que exige darse situaciones que se presentaran intensamente peligrosas, riesgos que pueden calificarse de extraordinarios ( sentencia de 2-3-2006 ), y resultan suficientemente acreditados con potencialidad intensa de causar daño.

No es de aplicación, como aquí ocurre, cuando a las actividades llevadas a cabo por los demandados ninguna censura culpabilística les alcanza, ya que como dice la sentencia de 10-2-2006 , en el aspecto causal es necesario atribuir a quienes se les pretende responsabilidad de un evento dañoso ocasionado, algún tipo de comportamiento activo o pasivo que haya incidido en la producción del resultado'.

TERCERO.-En base a estas premisas, es evidente que a la parte actora, es a quien le corresponde acreditar, adecuada y decididamente que los daños, cuyo importe reclama, se han producido por actos ejecutados por la demandada, directamente o bien de terceros, pero de los que ha de responder. Estaríamos, ante la responsabilidad por hechos ajenos que regula el artículo 1.903 del Código Civil , es decir, la responsabilidad de los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los estuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones. En definitiva, se trata de una responsabilidad por hechos de otro, cuya razón de ser es la existencia de un vinculo tal que la ley presume fundadamente que si hubo daños, éste debe atribuirse tanto al autor material, como a la empresa, dado su descuido, defecto de vigilancia de la otra persona o en su elección.

Para que esta responsabilidad se declare, es necesaria la concurrencia de dos requisitos: a)una relación de jerarquía o dependencia entre el autor del daño y el dueño de la empresa, y b)que el acto se realice cuando aquél actúe en el ejercicio o ámbito de sus funciones, y será siempre necesario que se acredite la culpa o negligencia del dependiente. Según la doctrina, ello se engloba en el riesgo de la empresa, al estimar que la actividad empresarial agudiza los riesgos de determinadas cosas y actividades, de modo que el empresario se convierte en el mejor situado para absorber la carga económica derivada de la prevención o reparación del daño.

En síntesis la jurisprudencia para apreciar la responsabilidad del empresario exige una conexión temporal (dentro del horario de trabajo), espacial (en el centro de trabajo, o cualquier otro lugar donde se desarrolle la actividad), instrumental o formal (emplear medios materiales de la empresa o vestir uniforme o identificarse como empleado) de la actividad dañosa con el trabajo asignado. Que el autor no hubiera actuado en interés propio, que la victima desconociese que el autor actuaba al margen de sus funciones o desobedeciendo prohibiciones expresas, que el empresario hubiese conocido o podido conocer dicha actuación impropia, la hubiera autorizado, consentido o no prohibido expresamente, y la necesaria proximidad entre las funciones encomendadas al dependiente y los actos desencadenantes de los daños.

Esta responsabilidad se ha calificado por la jurisprudencia como una responsabilidad por riesgo, es decir objetiva, y solidaria con la obligación del causante, STS de 12 de diciembre de 2.002 , y desde luego directa, nunca subsidiaria, porque como señala la Sentencia de 16 de febrero de 1.988 es el empresario quien se aprovecha de la actividad del otro, consiguiendo una ampliación beneficiosa de la esfera negocial. En parecidos términos, la Sentencia de 24 de marzo de 2003 declara que: 'esta Sala tiene declarado con reiteración que la responsabilidad impuesta por el artículo 1903 al empresario no es subsidiaria sino directa, al derivarse del incumplimiento de los deberes determinados por las relaciones de convivencia social de vigilar a las personas que están bajo la dependencia de otros y de emplear la debida cautela en la elección de servidores y en la vigilancia de sus actos (por todas, STS de 8 de mayo de 1999 )'.

El fundamento de esta responsabilidad se determina, como nos dice la Sentencia de 28 de enero de 1.983 , en el incumplimiento de los deberes que imponen las relaciones de convivencia social de vigilar a las personas, que están bajo la dependencia de determinadas personas, y por tanto sus actos, culpa in vigilando y de emplear la debida cautela en la elección de servidores, culpa in eligendo. En parecidos términos, se pronuncia la Sentencia de 24 de marzo de 2.003 y 8 de mayo de 1.999 . Se trata de un reproche por la infracción del deber de cuidado o del control de la actividad desarrollada por el empleado.

No es preciso que exista una relación de dependencia sino que basta la atribución de facultades de fiscalización, vigilancia y control, y la correlativa obligación para la empresa ejecutora de atender y seguir las instrucciones, STS de 2-11-01 . Aún cuando se trate de una relación de dependencia, no tiene necesariamente que tener carácter laboral, sino que puede derivarse de otras relaciones jurídicas, como puede ser el contrato de arrendamiento de obras o servicios, añadiendo la resolución mencionada que concurre siempre que: 'se haya reservado o le corresponda a la entidad a quién se atribuye la culpa 'in vigilando', la vigilancia, intervención, control, o cierta dirección en los trabajos efectuados o a efectuar por el agente causante del daño, o empresa a que éste pertenece o para quién actúa, y que el acto lesivo haya sido realizado en la esfera de actividad del responsable'. En parecidos términos, la Sentencia de 16 de mayo de 2003 declara que: 'El primer párrafo del artículo 1903 del Código Civil establece un sistema de inversión de la carga de la prueba, ya que corresponde al responsable por el hecho u omisión de otro, acreditar que no tiene responsabilidad por haber obrado de acuerdo con la diligencia de un buen padre de familia para prevenirlo; si no lo acredita, demuestra su culpabilidad y por ello se le sanciona. El empresario, en virtud del mismo artículo 1902, parece que ha de responder de los actos de su dependiente cuando y en cuanto éste obra como instrumento o pieza indispensable para el funcionamiento de la empresa. Y frente a una interpretación estricta de la condición de empleado, la jurisprudencia ha contemplado de modo muy liberal la relación personal entre el causante de un daño y la persona relacionada con él, de quien se le puede hacer responsable. La más reciente doctrina, y la jurisprudencia, vienen proclamando que la responsabilidad impuesta por este artículo a los que deben responder por otras personas que de algún modo les están sometidas, no es subsidiaria, sino directa, ya que se establece por incumplimiento de los deberes que imponen las relaciones de convivencia social, de vigilar a las personas y a las cosas que están bajo la dependencia de determinadas personas y de emplear la debida cautela en la elección de servidores y en la vigilancia de sus actos. ( Sentencia de 16 de abril de 1973 ). La sentencia de 26 de junio de 1984 , declara que la responsabilidad del empresario es de naturaleza autónoma, distinta e independiente de la que el artículo 1902 atribuye al autor material del daño'.

Esta responsabilidad, de conformidad con lo establecido en el último párrafo del citado artículo, cesa cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. Como señala la Sentencia de 2 noviembre 2001 : 'la responsabilidad del art. 1.903 se basa según proclama la jurisprudencia ( SS. 18 nov. 1.963 , 23 dic. 1.964 y 28 de enero de 1.983 ) en una presunción de culpa que solo puede destruirse mediante una prueba en contrario'. En estos mismos términos, declara la Sentencia de 21 de junio de 2001 que: 'cesa la responsabilidad cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño'.

CUARTO.-Entiende la demandada que nos encontramos ante un supuesto de falta de legitimación ad causam, dado que no fue quien construyó la denominada 'Plataforma Solúcar', que es notorio que se califica como la mayor planta de energía solar de Europa.

La legitimación ad causam viene referida a la atribución activa o pasiva de la acción, es decir, aquella que atendiendo al objeto puede conducir eficazmente el proceso concreto. La válida constitución de la relación jurídico-procesal supone que en todo proceso las partes han de estar legitimadas para intervenir en el mismo, tanto activa como pasivamente, es decir, que exista una atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en el proceso. Se trata de determinar quien puede conducirlo eficazmente, tanto en la faceta de actor, como de demandado, atendiendo a su objeto, porque para que produzca efecto la Sentencia necesariamente deben estar aquellos, ya que en caso contrario no podría tener el efecto interesado. En todo proceso necesariamente ha de haber dos partes, una que pide la actuación de la ley y otra, contra la que se pide, aunque con ello no se quiere decir que el demandado no pida la actuación de la ley, sino que la demanda como escrito inicial constituye la relación jurídica que se instaura. En este sentido, señala la Sentencia de 28 de febrero de 2002 : 'La legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido'. En parecidos términos, la Sentencia de 20 de diciembre de 1.989 declara que: 'en puridad, esta falta de legitimación activa 'ad causam' del actor se diferencia de la 'ad processum' en que según sentencia de 18 de mayo de 1962 : 'Debiéndose distinguir, como establece la teoría científica, la legitimatio ad processum, de la legitimatio ad causam, según la terminología forense, aquella, como capacidad que es necesaria poseer para ser sujeto de una relación procesal y poderla realizar con eficacia jurídica, sin la cual no se puede entrar en el conocimiento de la cuestión de fondo; mientras que esta aparece en función de la pretensión formulada, requiriendo una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes se encuentran, respecto a la cosa que es objeto del litigio; aquellas, denominaciones de contenido más expresivo, según los tratadistas procesales, que el conocido desde antiguo, como falta de personalidad y falta de acción, que la doctrina jurisprudencial admitía ya desde la sentencia de 22 de septiembre de 1860 , en que así se declara, fecha desde la cual se viene diferenciando una y otra, no pueden ni deben ser confundidas, tanto por ser cosas distintas como por los efectos diversos que de ellas se derivan, ya que la primera hace relación a la forma, se ha de fundar en la falta de las condiciones y requisitos que para comparecer enjuicio se expresan en el núm. 2.º del art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '. En definitiva, como nos dice la Sentencia de 26 de abril de 1.993 : 'se funda en la falta de acción, de razón y derecho que asiste al que litiga y afecta al fondo del asunto. Así la Sentencia de 10 de julio de 1982 , citada por la de 24 de mayo de 1991 , dice que 'se trata de un instituto que tanto en sus manifestaciones de Derecho sustantivo, legitimatio ad causam, como adjetivo, legilimatio ad processum, constituye un concepto puente al servir de conexión entre las dos facultades o cualidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y capacidad para comparecer en juicio) y la real y efectiva de disposición o ejercicio, constituyendo (la legilimatio ad causam), a diferencia de las primeras, que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar, dándose lugar a que mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta, se habla de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo, se haga referencia a la acción o a su falta''.

Sobre la base de estas premisas, si analizamos los autos, nos encontramos que fueron veintitrés entidades las promotoras de dicha planta solar, al parecer dividida en diferentes huertos solares: Solnova Electricidad, S.A., Solnova Electricidad Tres, S.A., Solnova Electricidad Cuatro, S.A., Sanlúcar Solar, S.A., con domicilio social, todas, en Avda. de la Buahira núm. 2 de Sevilla, y Captasol Fotovoltaica 1, S.L., a Captasol Fotovoltaica 19, S.L., es decir, diecinueves sociedades en las que solo se modificaba la numeración, con domicilio en calle Manuel Velasco Pando núm. 7 de Sevilla, según se desprende de la certificación municipal relativa a la licencia de obras, folio 68 y 69 de los autos, pero que de las certificaciones del Registro Mercantil resulta que su domicilio social es Avda. de la Buhaira núm. 2 de Sevilla.

La entidad demandada se constituyó inicialmente como Solúcar Solar, S.A., actualmente con la denominación Abengoa Solar, S.A., su domicilio social estaba fijado en Avda. de la Buahira núm. 2 de Sevilla, como se recoge en la escritura pública de elevación a público de acuerdos sociales, otorgada el día 19 de julio de 2.010, folio 104 de los autos, es decir, el mismo que todas las entidades promotoras. La construcción de la citada planta, en los huertos que eran promotoras las entidades Captasol Fotovoltaica, se ejecutó por la entidad Instalaciones Inabensa, S.A., con domicilio en calle Manuel Velasco Pando núm. 7 de Sevilla, y en las que eran promotoras las entidades Solnova, las ejecutó la entidad Abener Energía, S.A., con domicilio en Avda. de la Buhaira núm. 2 de Sevilla, todo lo cual, resulta de los contratos de ejecución de obras aportado por la demandada, folios 123 a 136, ambos inclusive.

Dada la importancia del Grupo Abengoa, se puede calificar como de notorio, que las entidades Inabensa, S.A., y Abener Energía, S.A., forman parte del mismo, siendo conocido que en calle Manuel Velasco Pando núm. 7, estaba una de las instalaciones del citado grupo empresarial. Por tanto, esta relación, esta comunicación permite concluir en la legitimidad de la demandada. Desde luego, sin obviar la afirmación que se recoge en la Sentencia recurrida, referente a que el Sr. Florentino , que intervino en los contratos de obras, en nombre de Solnova, y el Sr. Agapito , que intervino en representación de las entidades Captasol en la obtención de las licencias de obras, son representantes de la demandada, hecho que no se ha combatido en el escrito de interposición del recurso, lo cual, hubiera sido difícil, si tenemos en cuenta documentos como el obrante en el folio 242 de los autos, en el que Don. Florentino interviene en nombre de la demandada ante la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sanlúcar la Mayor. Pero es más, nos encontramos que la Sra. Rafaela , Secretaria de los Consejos de Administración de las entidades Captasol, folio 238 de los autos, es quien interviene, en nombre y representación de la demandada, en la escritura pública otorgada el día 19 de julio de 2.010, a la que anteriormente hemos hecho referencia, folio 104 de los autos.

QUINTO.-Aparte, nos encontramos con un hecho que debemos calificar como acto propio con las consecuencias que le son inherentes al mismo. En cuanto al concepto de acto propio, debemos recordar que se sustenta en la idea de que nadie puede ir contra sus propios actos. Este devenir humano supone, como señala la Sentencia de 28 de octubre de 2.003 , una expresión inequívoca del consentimiento que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concreta efectivamente lo que ha querido su autor y además causa estado frente a terceros. Su fundamento reside, como señala la Sentencia de 10 de julio de 1.997 , con cita de las Sentencias, entre otras, de 5-10-87 , 16-2 y 10-10-88 ; 10-5 y 15-6-89 ; 18-1-90 ; 5-3-91 ; 4-6 y 30-12- 92 ; y 12 y 13-4 y 20-5-93 , en la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En parecidos términos, la Sentencia de 21 de abril de 2.006 declara que: 'El principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código civil ' y añade: 'La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser 'expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto' ( sentencias de 21 de febrero de 1997 ; 16 febrero 1998 ; 9 mayo 2000 ; 21 mayo 2001 ; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003 , entre muchas otras). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'. No darle trascendencia jurídica supondría, como señala la Sentencia de 1 de marzo de 1.988 , conculcar: 'el principio 'venire contra factum propium non valet', significativo de que nadie puede ir contra sus propios actos con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, como proclaman las sentencias de esta Sala, entre otras, de 5 de marzo de 1941 , 20 de febrero de 1948 , 29 de mayo de 1954 , y 25 de enero y 10 de marzo de 1983 '.

La Sentencia de 17 de mayo de 2.0011 declara que: 'Esta Sala, en su sentencia de 9 diciembre 2010 (Rec. 1433/2006 ), entre otras que pudieran citarse, ha dicho que la doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 ; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 ); y que, sin embargo ( SSTS de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 , 10 de junio de 1994 , 14 de octubre de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 29 de noviembre de 2005, RC núm. 671/1999 ), el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, pues constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe'. En estos mismos términos se pronuncia la Sentencia de 27 de octubre de 2.011 cuando declara que: 'que el principio que prohíbe ir contra de los propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a actos que previamente hubiesen creado esa relación o situación de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 5 oct. 1984 , 10 ene. 1989 , 20 feb. 1990 , 10 jun. 1994 , 16 feb. 1998 ), y que, como declara la STS 28/1/2000 la doctrina de los actos propios precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual existe una incompatibilidad o contradicción, y además, que el acto o actos se presenten como solemnes, precisos, claros, determinantes y perfectamente delimitados, sin ambigüedad ni inconcreción'. La Sentencia de 4 de octubre de 2.011 declara que: 'el Código Civil no contiene una regulación expresa de la prohibición de actuar contra los propios actos, no obstante lo cual doctrina y jurisprudencia entienden de forma unánime que la prohibición de actuar contra los propios actos, cristalizada en la máxima 'venire contra propium 'factum' non valet', constituye una manifestación de la buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que quien despliega una conducta inequívoca con significación jurídica, no puede actuar de forma incoherente y traicionar la confianza generada por su propio comportamiento', y, por último, la de 20 de julio de 2.011 nos dice que: 'Repárese en que los actos contra los que no es lícito accionar son aquellos que por su carácter trascendente, o por constituir convención, causen estado, dilucidando inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquellos que vayan encaminados a crear y modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica del autor de los mismos ( sentencia de 16 de junio de 1989 ). No merecen, en cambio, la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se realizan con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho ( STS de 16 de junio de 1984 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando -lo que no acaece en el caso presente-, lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una relación o situación de derecho que no podría ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligada a respetarlas ( STS de 16 de junio de 1984 )'.

Pues bien, este acto que hemos de calificar como tal, más bien en términos redundantes y reiterativos, respecto de la legitimidad de la demandada, a tenor de las anteriores consideraciones del grupo empresarial de Abengoa, es el documento obrante al folio 66 de los autos, rubricado por Don. Florentino , en nombre y representación de la demandada, y datado el día 22 de julio de 2.009, en el que afirma que: 'En primer lugar, Abengoa Solar, S.A., promueve la construcción de plantas solares para la producción de electricidad en el término municipal de Sanlúcar la Mayor...' . Los términos empleados no pueden ser más categóricos, concluyentes e inequívocos, en el sentido de que, con independencia del entramado societario de quienes son promotoras ante las autoridades, al menos municipales, quienes son las constructoras, quien realmente es la promotora de la planta es la demandada.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

SEXTO.-Entrando en la realidad de los daños, su autoría y cuantificación, tras un renovado examen de los autos, debemos considerar, como acertadamente razona la Juez a quo, que el esfuerzo probatorio desplegado por la parte actora permite concluir que el lamentable estado que presenta el CAMINO000 ', que parte del mismo, conforma una de las vías de la citada urbanización, denominada CALLE000 , cuyo mantenimiento le corresponde a la parte actora, según se desprende del informe emitido por el Ayuntamiento de la localidad, folio 17 de los autos, es consecuencia del paso continuo y permanente de camiones que se dirigían a la planta solar de la demandada. Las declaraciones de los dos testigos prestadas en el acto de la vista, valoradas con arreglo a la regla de la sana crítica, fueron rotundas y categóricas, tanto respecto al tipo de vehículo, camiones, como la intensidad del uso. El Sr. Carlos Manuel , encargado del mantenimiento de la urbanización, fue claro y preciso sobre los camiones que pasaban, la continuidad, cada media hora o cada hora, en algunos momentos muy intenso, que se trataban de camiones de hormigón, que tiraban por la citada calle porque era más corto para llegar a la planta solar, que lo hacían a gran velocidad, y que continuó el paso de camiones tras terminar las obras, aunque se redujo la intensidad de paso. Por su parte el Sr. Agustín , que se identificó como Agente Medio Ambiental de la Junta de Andalucía, fue categórico en afirmar que por la citada calle pasaban camiones, que iban a la planta solar, que la usaban porque era más corta que la otra vía asfaltada, aclaró que llegó a avisar a algunos camioneros que no debían pasar por allí, dado que se trataba de una vía pecuaria, que no era la autorizada para el uso de este tipo de vehículos. A preguntas del Letrado de la demandada, puntualizó que pasaban vehículos agrícolas, pero que eran de menor envergadura que los camiones y circulaban a menor velocidad que aquellos. Frente a ello, el esfuerzo probatorio desplegado por la parte demandada ha sido insuficiente, incluso no presentó, pese a comprometerse, al testigo que propuso, Sr. Casimiro , empleado suyo, sin que justificase la razón de la incomparecencia. Además, pese a que fue requerida para que identificase al Sr. Estanislao , que al parecer había sido empleado suyo, no dio cumplimiento al mismo, sin justificar su comportamiento.

La parte demandada no ha tratado, en modo alguno, de desvirtuar la afirmación que realiza la actora, y los testigos, de que los camiones pasaban por dicha vía porque era más corta para llegar a la planta solar, teniendo en cuenta la dirección de la que procedía, en relación a la vía asfaltada que daba acceso a la citada planta. El plano fotográfico obrante al folio 19 de los autos, es clarificador sobre ese extremo, que ni siquiera ha contradicho.

Los daños, en cuanto a su realidad y entidad, son evidentes con solo examinar las fotografías que se incorporan al acta notarial y al informe emitido por el Sr. Jenaro , cuyas afirmaciones, de nuevo valoradas con arreglo a la regla de la sana crítica, respecto a su entidad y a qué tipo de vehículos los habrían producidos, han de tenerse en cuenta. Significativamente puntualizó que solo se podían haber podido producir por vehículos de gran tonelaje. A preguntas de la parte actora, precisó que podían ser camiones, pero que necesariamente tendrían que ser de gran tonelaje, ya que pequeños no producirían estos daños que describe en su informe.

En cuanto al importe de los daños, basta reiterar las consideraciones que contiene la Sentencia recurrida. Si la demandada consideraba que son exagerados o desproporcionados, hubiese bastado con aportar la oportuna prueba pericial que desvirtuase las conclusiones que se obtienen del informe pericial y de la factura de daños que se adjunta con la demanda, lo cual no ha tenido lugar. Es cierto que presentan diferencias en cuanto al montante, -el informe los valora en 62.907,75 euros, mientras que la factura asciende a 21.500 euros, que se refiere a los daños ya reparados-, pero como precisó el perito Don. Jenaro , él realiza una valoración conforme a mercado, y cosa muy distinta es el acuerdo a que llegue el dueño de la obra con la empresa que acomete la reparación.

Entendemos que este acervo probatorio es adecuado y suficiente, sin que sea admisible que se le exija a la parte actora que identificase a todo y cada uno de los camiones que pasaron por la citada calle, porque debemos entender que sería exagerado y desproporcionado, cuando la parte demandada conoce quien ha intervenido en las obras, como contratistas o subcontratistas y perfectamente podía haber demostrado que no se usó dicha vía.

Por último, señalar que la demandada es responsable de los daños, como ya hemos señalado, en cuanto dueña de la obra, sin que se ha ya acreditado, ni siquiera alegado, que no conservó facultad de dirección o vigilancia de las actividades que realizaban las contratistas o subcontratistas de la obra.

Por todo ello, ha de acogerse la pretensión actora.

SÉPTIMO.-Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Manuel Martín Navarro, en nombre y representación la entidad Abengoa Solar S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Sevilla, en el Juicio Ordinario Civil nº 579/10, con fecha 9 de Mayo de 2012, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSE HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.