Sentencia Civil Nº 212/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 138/2015 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00212/2015

SENTENCIA Nº 212

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:

DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA

SOBRE:RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTIOCHO DE JULIO DE DOS MIL QUINCE

En el Rollo de Apelación nº 138 de 2015, dimanante de Juicio Ordinario nº 291/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de Enero de 2015 , siendo parte, como demandantes-apelados: DON Remigio , DON Jose Luis , DON Juan María , DOÑA Dulce y DON Apolonio , representados en este Tribunal por el Procurador D. Miguel Angel Esteban Ruiz y defendidos por la Letrada Dª. Susana Santamaría Santamaría, y como demandada-apelante: CAIXABANK S.A., representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Concepción Santamaría Alcalde y defendida por el Letrado D. Jesús Riesco Milla.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda formulada por la representación procesal de DON Remigio , DON Jose Luis , DON Juan María , DOÑA Dulce y DON Apolonio contra 'CAIXABANK, SA' y, en su consecuencia, condenar a la demandada a reembolsar a los demandantes, por los motivos expuestos en el cuerpo de esta resolución, las siguientes cantidades: - A don Remigio , la cantidad de 46.221,49 euros, más los intereses generados a fecha de presentación de la demanda que ascienden a 15.957,79 euros, resultando un importe total de 61.179,28 euros; - A don Jose Luis , la cantidad de 67.289,14 euros, más los intereses generados a fecha de presentación de la demanda que ascienden a 25.994,51 euros, resultando un importe total de 92.283,65 euros; a don Juan María , la cantidad de 57.919,27 euros, más los intereses generados a fecha de presentación de la demanda que ascienden a 21.248,20 euros, resultando un importe total de 79.167,47 euros; - a doña Dulce , la cantidad de 59.363,10 euros, más los intereses generados a fecha de presentación de la demanda que ascienden a 23.700,77 euros, resultando un importe total de 83.063,87 euros; - a don Apolonio la cantidad de 59.331,14 euros, más los intereses generados a fecha de presentación de la demanda que ascienden a 21.655,28 euros, resultando un importe total de 80.986,42 euros; y en todos los casos, con más los intereses que siguen generándose hasta el completo pago del principal. Todo ello con expresa imposición de las costas del juicio a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Caixabank S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 23 de Julio de 2015.

Fundamentos

PREVIO.-Con carácter previo es conveniente decir que este juicio viene a ser una repetición del que, siendo también ponente el que suscribe, se celebró en la sección 3ª de esta Audiencia y que terminó con sentencia de 9 de enero de 2015 (rollo 297/2014 ). Se trata de la misma Cooperativa y de la misma promoción, y el problema que afectaba a los aquí actores es el mismo que afectaba a los demandantes en aquel procedimiento, derivado de la solicitud de devolución de las cantidades entregadas a cuenta, una vez que la Cooperativa había incumplido el plazo de construcción de las viviendas, y que solo una pequeña parte de las cantidades entregadas estaba garantizadas por aval de la parte demandada.

PRIMERO.-Como decíamos en aquella sentencia 'los cinco demandantes fueron cooperativistas de la Cooperativa de viviendas Mirabueno promoción Los Alisos hasta que se dieron de baja en la misma en los años 2008, 2009 y 2010, sin que en la fecha de sus bajas respectivas estuvieran terminadas las viviendas en alguna de las dos parcelas en las que la Cooperativa pensaba edificar, que eran las parcelas A5.5.1 y A8.20.2 del Sector 4 del PGOU de Burgos, y ello a pesar de que el ingreso de los actores en la misma se produjo a finales del año 2002 y principios del año 2003. A partir de entonces y de forma periódica los actores ingresaron en la cuenta de la promoción Los Alisos en Caja Burgos (hoy Caixabank) diversas cantidades, algunas de ellas avaladas por la entidad bancaria, y otras no, que a fecha de hoy no han recuperado. Con base en estos hechos los actores ejercitan acción contra la entidad financiera para que se declare su responsabilidad en la devolución de las cantidades aportadas, en un caso con base en el aval prestado, y en el resto por incumplimiento de la obligación de avalar, según resulta de lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 57/1968 y de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación '. La única diferencia con el pleito anterior es que aquí solo consta la petición de baja en la Cooperativa (así lo ha reconocido la parte demandada) en la Asamblea de 16 de junio de 2010, pero sin que conste que la solicitud de baja se haya admitido, ni tampoco su calificación.

SEGUNDO.-Prescripción y litisconsorcio pasivo necesario.

La parte demandada reproduce en su escrito de interposición del recuso las excepciones de prescripción y de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Ambas excepciones deben desestimarse. La primera porque, con independencia del momento a partir del cual se cuente el plazo para el ejercicio de la acción, lo cierto es que al día de la fecha la STS de 16 de enero de 2015 ha declarado que la responsabilidad de la entidad bancaria por falta de aval es de naturaleza legal por ser la Ley 57/1968 la que la establece al decir que la admisión de las cantidades sin avalar se realizará 'bajo su responsabilidad', y que tal responsabilidad de origen legal se enmarca en el contrato celebrado entre el cooperativista y la cooperativa. 'Si una entidad no cumple el mandato imperativo de dicha ley, está incumpliendo una obligación que le imponía la ley, cuya obligación derivaba del negocio jurídico de los cooperativistas. En modo alguno se puede afirmar que se trata de responsabilidad por acto ilícito, conforme al artículo 1902 del Código civil que está fuera de toda relación obligacional con los perjudicados. Estos, como deudores, se fundan en el negocio jurídico inicial y en el incumplimiento de la obligación que impone la ley en relación con el mismo. En consecuencia, conforme al artículo 1968.2º del Código civil en relación con el 1902, no se aplica la prescripción anual, sino la general para las acciones personales, de quince años, que dispone el artículo 1964'.

En cuanto a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo por no haber demandado a la Cooperativa la misma se desestima también porque la acción contra la entidad financiera se funda en un caso en el aval prestado, y en otras en la falta de aval. Ninguna norma exige demandar a deudor y avalista, sino que el acreedor puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de ellos.

TERCERO.-Falta de inicio o de terminación de la obra en plazo.

Discute la parte apelante que la Cooperativa demandada dejara incumplida la obligación de construcción de la vivienda en plazo que le impone la Ley 57/1968 porque en el caso de las 73 viviendas construidas en la parcela A5.5.1 al final se han acabado construyendo, e incluso han quedado 20 viviendas sin adjudicar debido a la baja de los cooperativistas.

Sobre esta cuestión decía también la sentencia de la sección 3ª de 9 de enero de 2015 'ciertamente cuando los cooperativistas se dieron de baja la Cooperativa no había incumplido ningún plazo de ejecución de las obras. El plazo de ejecución solo pudo fijarse a partir de la concesión por el Ayuntamiento de la licencia de obras, que se dio el 8 de abril de 2008 (folio 381), fijando un plazo de ejecución de 24 meses, que finalizaba en abril de 2010'. Los cooperativistas pidieron la baja en la cooperativa en la Asamblea de 16 de junio de 2010 y no consta que haya reclamado las cantidades entregadas hasta la fecha de interposición de la demanda el 2 de abril de 2014.

En aquel asunto también los cooperativistas habían pedido la baja antes de que finalizase el plazo de construcción. Por eso decíamos que 'los motivos por los que los actores pidieron la baja tuvieron por tanto que ser otros distintos de la falta de construcción en plazo, posiblemente por el encarecimiento en el precio del las viviendas. No obstante creemos que ello no deslegitima al cooperativista que se da de baja para pedir la ejecución del aval, que eventualmente tuviera concedido a su favor, una vez que llegue la fecha del principio o del final de la construcción sin que la misma se hubiera iniciado o terminado.

'En este caso el plazo de 24 meses para la terminación de las obras a partir del mes de abril de 2008 se excedió con creces pues la licencia de primera ocupación para las 73 viviendas construidas en la parcela A5.5.1 del sector 4 no se dio hasta el 3 de agosto de 2012 (folio 387). Y han quedado sin construir las 27 viviendas previstas en la parcela A8.20.2, por lo que es manifiesto el incumplimiento del plazo de terminación y entrega, de forma contraria a como aprecia la sentencia apelada'.

CUARTO.-Derecho del cooperativista que se da de baja a pedir la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

Alega la parte apelante que no consta que la Cooperativa haya admitido la solicitud de baja ni que, en el caso de haberla admitido, esta estuviera justificada.

Sobre esta cuestión se pronunciaba también la sentencia de la sección 3ª de 9 de enero de 2015 . El derecho de la parte actora a pedir la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, cuando la construcción de la vivienda no se inicia o no se termina en plazo, presenta particularidades derivadas, tanto de la condición de cooperativitas de los actores, como de la situación concreta de estos en la Cooperativa, cuando se han dado de baja (...)

Este derecho lo ostenta tanto el cooperativista que se da de baja en la cooperativa como el que sigue siendo miembro de ella. Así lo exponíamos en la sentencia de 15 de enero de 2014 . 'En el caso de la construcción en régimen de Cooperativa no se vincula la petición de reembolso a la baja del cooperativista, por lo que es dudoso que el cooperativista tenga que darse de baja para recuperar las cantidades aportadas por la vía de la Ley 57/1968, sobre todo a través del aval que ha debido prestarse'. La aparente contradicción que resulta del hecho de continuar siendo miembro de la cooperativa, compartiendo los riesgos y venturas de la promoción con la facultad de recuperar las cantidades adelantadas se resuelve -decíamos en aquella sentencia- porque 'ambas situaciones son distintas, y sobre todo los obligados a la restitución de lo aportado no son los mismos (...) Cuando un cooperativista se da de baja sí es la Cooperativa la que hace el reembolso, subordinado este a que sea sustituido por otro socio. Pero cuando lo que se pretende es la recuperación de las cantidades por la vía de la Ley 57/1968 la obligación de reembolso recaerá sobre el avalista, y en caso de falta de aval sobre el Consejo Rector, que es al que puede exigirse responsabilidad conforme al artículo 5 del Decreto 3114/1968 . El dinero por lo tanto no sale de la Cooperativa para pagar al cooperativista que prefiere recuperar lo aportado antes que esperar a que finalice la edificación. Habrá de pagar el avalista y este tendrá un derecho de crédito contra la Cooperativa para cuando se produzca la baja del cooperativista, normalmente tramitada esta por la propia cooperativa, y como subrogado el avalista en los derechos que le corresponderían al cooperativista al que se le ha dado de baja'.

Lo anterior cuando el cooperativista sigue siendo miembro de la Cooperativa. Cuando el cooperativista se da de baja se cumple el supuesto de resolución del contrato a que hace referencia la Ley 57/1968 para ejercitar el derecho a la restitución. Ciertamente en la Cooperativa no hay relación contractual, ni por lo tanto contrato de compraventa. La adjudicación de las viviendas es solo un acto de cumplimiento de los acuerdos de la Cooperativa, pero en lo demás la fuente de los derechos y obligaciones de las partes no es el contrato, sino la ley y los acuerdos adoptados. No obstante se puede asimilar la baja a la resolución del contrato a los efectos de ejercitar el derecho de reembolso. En cualquier caso no basta con la baja para pedir la devolución de las cantidades porque esta es una obligación sujeta a condición. No cualquier resolución del contrato conlleva la ejecución del aval, sino la resolución que venga acompañada de la falta de inicio o de terminación de las obras en plazo. Luego, una vez resuelto el contrato, o en este caso, una vez declarada la baja del cooperativista, habrá que esperar al vencimiento del plazo para iniciar o concluir la edificación, para pedir la ejecución del aval, o para solicitar la responsabilidad por incumplimiento de la obligación de avalar.

QUINTO.-Responsabilidad de Caixabank por los avales prestados.

Con carácter previo a examinar la responsabilidad de la entidad demandada por incumplimiento de la obligación de avalar, hay que tener en cuenta que se avaló la devolución de determinadas cantidades. En estos casos la responsabilidad vendrá dada por el cumplimiento del contrato de aval.

Don Remigio . No consta que Caixabank le entregara avales por las cantidades entregadas a cuenta. Ello es debido quizás a que fue el último de los cuatro actores que ingresó en la Cooperativa, y que cuando ingresó el 2 de marzo de 2005 ya era una política de la Caja la de no dar avales individuales para esta promoción. De hecho los últimos avales que se han dado aquí son del año 2005.

Don Jose Luis . Existen dos avales por importe de 20.380,81 euros de fecha 18 de junio de 2003 (folio 83) y de 10.818,15 euros de fecha 14 de septiembre de 2004 (folio 84), total 31.198,96 euros. Estos avales se vienen a corresponder con las cantidades entregadas por el actor del 27/12/202 al 06/05/03 y del 05/06/03 al 04/08/04. A partir de esa fecha y hasta el 10 de diciembre de 2008 el Sr. Jose Luis siguió ingresando dinero en la misma cuenta de Caja Burgos de forma mensual, pero ninguna de estas cantidades están avaladas.

Don Juan María . También existen dos avales por importe de 15.067,39 euros de fecha 18 de junio de 2003 (folio 105) y de 8.654,64 euros de fecha 14 de septiembre de 2004, total 23.722,03 euros. Se vienen a corresponder también con cantidades entregadas del 02/02/03 al 08/05/03 y del 09/06/03 al 05/08/04. A partir de entonces también la Caja dejó de entregar avales individuales, continuando sin embargo el cooperativista ingresando cantidades según los recibos que la Cooperativa le iba pasando hasta el 6 de octubre de 2009.

Doña Dulce . No constan avales entregados a esta cooperativista.

Don Apolonio . En este caso hay tres avales por importe el primero de 15.548,20 euros de fecha 18 de junio de 2003 (folio 241). Se corresponde con cantidades entregadas del 13/02/03 al 06/05/03. El segundo por importe de 8.654,64 euros de fecha 14 de septiembre de 2004 (folio 242), que se corresponde con entregas del 05/06/03 al 04/08/04. Y el tercero por importe de 6.731,38 euros de fecha 3 de marzo de 2006 (folio 243) por entregas del 01/09/04 al 01/08/05. Se siguieron ingresando cantidades hasta el 7 de enero de 2010, pero todas estas sin avalar.

SEXTO.-Responsabilidad de Caixabank por la falta de aval.

A pesar de la falta de garantía esta Sala ha resuelto en varias ocasiones de forma favorable a la responsabilidad de la entidad bancaria que no tenía formalizados los documentos de aval. En la sentencia de la sección 3ª de 9 de enero de 2015 calificamos la responsabilidad como extracontractual, sujeta por tanto a acreditar cual haya sido el daño sufrido por el cooperativista, y siendo así que el daño no podía evaluarse hasta tanto se tuviera la certeza de que por parte de la Cooperativa no iba a recibir ninguna de las cantidades entregadas, bien por efecto de la declaración de su baja, bien como formando parte del patrimonio de la Cooperativa en liquidación, bien de alguna otra forma, nos decantamos por calificar esta responsabilidad también como subsidiaria, solo exigible en el caso de que el cooperativista no pudiera hacerla efectiva de otro modo.

Esta doctrina debe revisarse a la luz de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015 , que ha calificado la responsabilidad de la entidad financiera como legal. 'Si una entidad no cumple el mandato imperativo de dicha ley, está incumpliendo una obligación que le imponía la ley, cuya obligación derivaba del negocio jurídico de los cooperativistas. En modo alguno se puede afirmar que se trata de responsabilidad por acto ilícito, conforme al artículo 1902 del Código civil que está fuera de toda relación obligacional con los perjudicados. Estos, como deudores, se fundan en el negocio jurídico inicial y en el incumplimiento de la obligación que impone la ley en relación con el mismo. En consecuencia, conforme al artículo 1968.2º del Código civil en relación con el 1902, no se aplica la prescripción anual, sino la general para las acciones personales, de quince años, que dispone el artículo 1964'.

En realidad el mecanismo que instaura la Ley 57/1968 cuando obliga a los promotores de viviendas a recibir las cantidades entregadas a través de una cuenta especial, y cuando impone a la entidad financiera determinadas obligaciones en orden al destino de las cantidades allí ingresadas de forma que solo podrán destinarse a finalidades relacionadas con la promoción, es establecer una verdadera relación de mandato entre el promotor y la entidad financiera, mandato que tiene su origen en una disposición legal, y no en el contrato. Las cantidades se entregan a la entidad financiera, y es como si se entregasen al promotor. La entidad financiera las recibe en nombre y por cuenta del promotor. Responde la entidad, como responde el mandatario, del destino de las cantidades entregadas de forma que deban destinarse a las finalidades relacionadas con la promoción. Pero de la devolución de las cantidades entregadas por incumplimiento del plazo de entrega responde el promotor, que es el obligado a iniciar y a acabar la construcción en plazo. No obstante la ley impone al promotor una obligación adicional que es la de contratar un aval o un seguro que garantice la devolución. Es esta una obligación del promotor que es sobre quien recae la obligación garantizada que es la devolución de las cantidades aportadas. Ahora bien, para que responda el promotor la entidad financiera debe ajustarse a las instrucciones del mandante sobre como ha de recibir estas cantidades, que en este caso son instrucciones recibidas por la ley, que impone la obligación de que la devolución esté garantizada. Si no lo están, la entidad financiera podrá recibirlas, pero entonces será 'bajo su responsabilidad', lo que es tanto como asumir la misma responsabilidad que el promotor en cuanto a la devolución.

Lo anterior conduce a estimar que la responsabilidad de la entidad financiera no es subsidiaria, sino directa, tanto por las cantidades avaladas como por las dejadas sin avalar, por lo que no hay que hacer distinción entre unas y otras, que es lo que hace la sentencia de instancia, por lo que procede su confirmación.

SÉPTIMO.-Al desestimarse el recurso se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Concepción Santamaría Alcalde contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Burgos en los autos de juicio ordinario 291/2014 se confirma la misma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.