Sentencia Civil Nº 212/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 531/2014 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.074.00.2-2013/0000215

Recurso de Apelación 531/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 348/2013

APELANTE/DEMANDADO:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO/DEMANDANTE:D. Andrés y Dña. Aurora

PROCURADORA: Dña. MARÍA CRISTINA BENITO CABEZUELO

SENTENCIA Nº 212/2015

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 348/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Leganés a instancia de BANKIA, S.A.apelante-demandado, representado por el Procurador D. Francisco Abajo Abril contra Dña. Aurora y D. Andrés apelado- demandante, representado por la Procuradora Dña. María Cristina Benito Cabezuelo, sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/03/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 17/03/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' ESTIMANDOla demanda interpuesta por DON Andrés y DOÑA Aurora representados por la Procuradora Sra. BENITO CABEZUELO y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. RAMÍREZ DEL PUERTO, frente a BANKIA S.A. representada por el Procurador Sr. ABAJO ABRIL y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. GONZÁLEZ SANTAMARÍA, DEBO DECLARAR y DECLAROla nulidad por error en el consentimiento de la Orden de suscripción por canje de participaciones de fecha 26 de Mayo del 2009 por valor nominal de 12.000 Euros, de la Orden de compra de participaciones preferentes de fecha 27 de Mayo del 2009 con fecha valor 7 de Julio del 2009 por valor nominal de 33.000 Euros, de la Orden de compra de participaciones preferentes de fecha 29 de Noviembre del 2010 por valor nominal de 30.000 Euros y de la Orden de compra de participaciones preferentes de fecha 19 de septiembre del 2011 suscrita nuevamente el 30 de Septiembre del 2011 por valor nominal de 30.000 Euros objeto del presente procedimiento, así como del resto de documentos vinculados a la compra de participaciones preferentes , CONDENANDOa BANKIA S.A. a restituir a los demandantes la suma de 105.000 Euros (CIENTO CINCO MIL EUROS), con los intereses legales del dinero desde las fechas de abono de dicha suma y hasta la fecha su efectiva restitución, y con la recíproca restitución a la demandada de los títulos de las participaciones y de los beneficios percibidos por DON Andrés Y DOÑA Aurora con ocasión de los contratos objeto del presente procedimiento declarados nulos, más los intereses legales del dinero desde las respectivas fechas de abono de cada una de tales cantidades recibidas en virtud de los contratos declarados nulos y hasta la fecha su efectiva restitución, con la correspondiente compensación, imponiendo a la parte demandada las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de BANKIA, S.A.se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 20 de mayo, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se ha observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PLANTEAMIENTO DEL OBJETO DEL PROCESO

PRIMERO.- Los demandantes interesan la declaración de nulidad, o en su defecto, de anulabilidad, del contrato de adquisición de participaciones preferentes de la entidad Caja de Madrid por valor de 105.000 euros, alegando el error en el consentimiento, o en su caso, por dolo. Con carácter subsidiario fundan la demanda en la resolución por incumplimiento del deber de información.

La demandada se opuso, aduciendo, con carácter previo, la falta de litisconsorcio pasivo necesario y el defecto legal en el modo de proponer la demanda, y en cuanto al fondo, negó que hubiera incurrido en incumplimiento del deber de información, y que, consiguientemente, los demandantes hubieran contratado con error, cuyos presupuestos de aplicación, no concurrirían en el caso; también invocó la doctrina de la vinculación de los actos propios protagonizados por el demandante.

El Juez de Primera Instancia estimó la primera de las pretensiones ejercitadas.

Contra esta sentencia recurre la demandada, en el que reitera la alegación de falta de legitimación pasiva, considera incongruente la sentencia por reconocer más de lo pedido en la demanda, denuncia una inadecuada aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia de los actos jurídicos, negó que hubiera habido un contrato de asesoramiento financiero, afirmó el cumplimiento por su parte del deber de información, adujo que el error invocado no sería excusable, denunció la indebida aplicación de la carga de la prueba sobre el error, y concluyó reiterando haber entrega a los demandantes la documentación exigible y el cumplimiento de las obligaciones que a la demandada le incumbían, efectuando determinadas consideraciones sobre la incidencia del resultado económico de la operación y del funcionamiento del mercado secundario, para concluir aduciendo que las costas nunca deberían ser impuestas pues se ha estimado en parte la demanda. Por todo ello solicitó la revocación de la sentencia y el pronunciamiento de otra que desestimara la demanda.

El recurso fue impugnado por los demandantes.

EXAMEN DE LA ALEGADA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA.

SEGUNDO.-La excepción de falta de legitimación pasiva, ya fue examinada y resuelta en base a alegaciones idénticas, en la Sentencia de esta Sección de 30 de junio de 2.014 .

En dicha resolución, ya se hacía eco de la incidentica que la intervención adhesiva (en este caso admitida) de la entidad Caja Madrid Finance Preferred, tenía en el examen de esta excepción.

Y, en todo caso, existe legitimación en la demandada 'porque la relación contractual se ha entablado exclusivamente entre demandantes y demandada como lo revelan los documentos en que queda plasmada aquélla y es a la actuación de la demandada a la que se imputa la causación del error invalidante. La única referencia que a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. se contiene es en .... el tríptico o folleto ...., y en el mismo se dice paladinamente que 'al ser el Emisor un sociedad participada directa o indirectamente al 100% por CAJA MADRID, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los propios del Garante'. Se viene así a reconocer una sustancial igualdad o identidad entre una y otra entidad, actuantes cada una en la medida que les interesa. Tal confusionismo, agravado por el uso del logotipo de Caja Madrid en todos los documentos, no puede ser opuesto a los demandantes, ni exigirles, por ello, que amplíen su demanda a una entidad con la que ningún contacto han tenido'.

Tampoco concurren los riesgos que, para esa otra entidad, enuncia la demandada en su recurso, pues 'la Disposición Adicional 2ª. 1 b) de la Ley 13/1985 excluye toda posibilidad de que se produzcan incluso efectos indirectos en la emisora, pues en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), 'los recursos obtenidos deben ser invertidos en su totalidad, descontando los gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora' Así pues, el perjuicio que por la estimación de la pretensión se pudiera derivar recaerá en exclusiva en la entidad dominante, en este caso es la demandada, sin que exista por tanto razón para llamar al proceso a la filial'.

EXAMEN DE LA DENUNCIA DE INCONGRUENCIA.

TERCERO.-En el motivo enunciado en el apartado segundo, considera por la recurrente que el Juez de Primera Instancia ha dado a los demandantes más de lo pedido al haber anulado también la orden de compra de participaciones preferentes realizada en el año 2.004, que, después, en el año 2.009 (el 26 de mayo) se canjearon por otras, con importe o valoración de 12.000 euros.

Coherentemente con ello, la apelante, en el apartado tercero del escrito de recurso, denuncia una indebida aplicación de la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad.

En el caso, queda acreditado que los demandantes habían suscrito, en fecha 17 de diciembre de 2.004, 120 participaciones preferentes por importe de 12.000 euros. Consta igualmente, que esas participaciones se canjearon en fecha 26 de mayo de 2.009, por igual importe (documento 18 de la demanda).

Entiende la demandada, que no solicitada la nulidad de la adquisición hecha en el año 2.004, la declaración de nulidad de la adquisición del 2.009 debía dejar a las partes en la misma situación en que estaban a ese momento, esto es, volver a disponer los demandantes de las participaciones emitidas en el año 2.004, no siendo procedente la condena a la restitución de su valor.

CUARTO.-Con independencia de que tal cuestión no fue suscitada ni explicitada en la contestación a la demanda, lo que la convierte, a efectos de la apelación, en cuestión nueva y, por ello, inexaminable, tampoco tiene fundamento la alegación.

Los demandantes describen en su demanda el iter por el que las participaciones preferentes, cuya nulidad se postula, llegan hasta ellos, y eso incluye la suscripción de la operación de canje.

El mero hecho de que se trate de un canje no impide que en el mismo se produzcan los defectos de información alegados en la demanda y apreciados en la sentencia, por lo que tal operación puede, sin duda, ser declarada nula, si se aprecia error en el consentimiento.

Lo que se viene, por ello, a plantear en estos apartados del recurso alude únicamente a los efectos de esa nulidad.

Y, en tal sentido, para que la tesis de la demandada pudiera ser apreciada, debería haber probado que estaba aún en condiciones de restituir los títulos referidos a las participaciones de la emisión de 2.004. No sólo no hay prueba alguna, sino que lo que se deduce es que aquella emisión fue amortizada y sustituida por la del 2.009, de modo que, como acertadamente pone de manifiesto la defensa de los apelados, se estaría en el caso previsto en el artículo 1.307 del Código Civil , que llevaría al mismo resultado a que llega la sentencia apelada.

Por tanto, no se comete en la sentencia ninguna de las infracciones denunciadas en los apartados segundo y tercero del escrito de recurso.

EXAMEN DEL FONDO DE LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD

QUINTO.-El examen de las cuestiones planteadas en la primera instancia y ahora reproducidas en la apelación, exige, ante todo, la exposición de la naturaleza de las participaciones preferentes, los especiales deberes que en el comercializador de las mismas impone tanto esa naturaleza como las disposiciones específicas, y la comprobación del alegado incumplimiento de esos deberes.

A continuación, se tendrá que establecer si, por las concretas circunstancias personales del suscriptor y las que hayan rodeado la comercialización, se detecta el error que se alega como vicio productor de la nulidad.

NATURALEZA DE LAS PARTICPACIONES PREFERENTES. EL DEBER DE INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL EN SU COMERCIALIZACIÓN.

SEXTO.-El primero de estos planos puede abordarse, a día de hoy, de forma sucinta, pues hay ya un alto grado de consenso doctrinal y judicial (sobre todo en las decisiones de Juzgados y Audiencias) y aun jurisprudencial, en cuanto existen ya resoluciones del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que, si bien no referidas directa y exclusivamente a las participaciones preferentes, tratan la misma problemática que se suscita en la comercialización de productos financieros complejos a clientes minoristas, en los que concurre, además, sin duda, la condición de consumidores o usuarios.

Así, de forma sintética, se ha de partir de las siguientes consideraciones:

a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por un sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece un retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho de amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor.

Pese a su denominación, no dan preferencia o prelación alguna, pues en caso de insolvencia se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y sólo están por delante de las acciones ordinarias

No garantizan la rentabilidad ni la liquidez. La primera está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. En cuando a la liquidez es limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él.

Y, finalmente, tienen carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia.

Por tanto, la participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

b) Por ello, es también opinión común que las participaciones preferentes, en todo caso, configuran un producto complejo y de riesgo, como es ya comúnmente aceptado por la doctrina, los organismos reguladores y la jurisprudencia.

Y en todo caso, representan un instrumento inversor completamente distinto y distante del depósito a plazo fijo en cualquiera de sus modalidades, pues ni el rescate del capital está garantizado ni siquiera en tiempos o plazos predeterminados, ni se responde del capital invertido, que no queda garantizado.

Por eso, cuando el comercializador trata de colocar las preferentes a clientes acostumbrados al comúnmente llamado plazo fijo, le es exigible un cuidadoso cumplimiento del deber informativo que deslinde y diferencie bien los dos productos.

c) A la comercialización de las participaciones preferentes le son aplicables las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores, norma ésta que, con las que la desarrollan, establece un reforzado e intenso deber de información precontractual, fundamental en estos casos.

El contendido y alcance de este deber lo exponen las Sentencias del Pleno de la Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 y de 12 de enero de 2.015 , referidas ambas a productos complejos y de riesgo como son el swap (en la primera de ellas) o el seguro unit linked (la segunda).

El deber de información precontractual se concreta en los siguientes aspectos:

- como el bien el comercializador lo conoce todo y el cliente no sabe nada del novedoso producto, el fundamento de este deber está en la asimetría informativa que se produce entre el aquél y éste, supuesto que el cliente no sea un inversor profesional, por lo que las entidades financieras, 'no se limitan a su distribución (del producto) sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 ).

- la normativa MIFID, incorporada a la actual Ley de Mercado de Valores, tiene una finalidad protectora, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , de modo que, aun en ausencia de la primera, el deber seguiría siendo el mismo por exigencia de tal principio general.

- para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión' que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3)'.

- el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

- instrumento esencial en esta fase precontractual, es test de conveniencia, a cuyo respecto, la Sentencia del Pleno sienta que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

- el test de conveniencia, debe incluir también 'el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

AUTONOMÍA DEL DEBER DE INFORMACIÓN.

SÉPTIMO.-Este complejo deber de información nace y es exigible aunque no se haya concluido entre las partes un auténtico contrato de asesoramiento inversor, pues la única diferencia, a este nivel, aparte de requerir una idoneidad específica, es que en tal caso no será preciso el test de idoneidad, bastando con el de conveniencia.

Por eso, la frecuente alegación de la entidad comercializadora que trata de evitar su responsabilidad en cuanto, según dice sería menor y distinta si no hay un verdadero y propio contrato de asesoramiento, no tiene fundamento: Con independencia de que exista o no un contrato de depósito y administración de valores, la entidad financiera asume en todo caso una función de asesoramiento, aunque sea como un deber instrumental respecto al verdadero propósito de su cliente que es colocar su dinero obteniendo la máxima rentabilidad posible, pero sin que conste que quisiera asumir riesgo alguno y ello porque la adquisición de preferentes no se agota en la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente, sino que se inscribe en una relación que la ligará con la propia entidad a través del producto finalmente contratado.

CARGA DE LA PRUEBA SOBRE EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN.

OCTAVO.-La carga de probar que se ha suministrado la debida información, con el contenido que se acaba de exponer, corresponde a la entidad bancaria.

A tal respecto, en nuestra Sentencia de 11 de febrero de 2013 y 16 de julio de 2.014 , manteníamos la atribución de la carga de la prueba cuando se demanda al Banco en base a una inexistente, incompleta o inexacta información precontractual, pues esa carga nace del principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 de dicho precepto, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.

En ese principio se puede incardinar en la actualidad la antigua máxima conforme a la que, en materia de hechos negativos, corresponde la prueba a quien mantiene el hecho positivo contrario ('incumbit probatio qui dicit non qui negat'), porque, de ordinario, exigir la prueba cumplida de un hecho negativo coloca a aquel que se ha de basar en el mismo en una difícil, si no imposible, situación probatoria.

Es el empresario, en este caso la entidad bancaria, la que ha de preconstituir la prueba sobre la información que facilita.

VALOR DE LAS DECLARACIONES GENÉRICAS PREORDENADAS.

NOVENO.-Esta carga no se entiende levantada por el solo hecho de que el cliente, que recordemos es también consumidor, haya firmado declaraciones genéricas y preordenadas, en las que declare haber recibido la información.

Ante todo, el cumplimiento del deber de información es sustancial, consistiendo en una exposición clara, completa y comprensible de los riesgos, incluso en el peor escenario posible, adaptadas a las condiciones personales del cliente, que permita que éste emita un consentimiento realmente informado. No basta con cualquier información, sino que ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos.

Además, y como señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN DEL DEBER DE INFORMACIÓN.

DÉCIMO.-Y, finalmente, las consecuencias de la infracción del deber de información son o pueden ser variadas, incluso la de nulidad de pleno derecho en cuanto se haya quebrantado una norma imperativa, además de las que en el orden administrativo puedan recaer, que son compatibles con las consecuencias civiles. Desde el punto de vista civil, se da un concurso de acciones, pues son diversos los medios que el ordenamiento proporciona al contratante perjudicado para llegar a resultados similares.

Limitándonos a la alegación del error como vicio del consentimiento, y consiguiente anulabilidad del contrato, las citadas Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 y de 12 de enero de 2.015 , concluyen que 'la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo', de donde se sigue que al consumidor le bastaría acreditar la inexistencia o la insuficiencia de la información para que la acción de anulabilidad deberá triunfar, pues en base a aquella presunción se habrá de da por probado el error.

En definitiva, si no hubo conocimiento suficiente, y si el producto contratado es diferente de aquellas finalidades que legítimamente aspiraba a cubrir el consumidor, se produce el error en el consentimiento, consistente en la divergencia inconsciente y no querida entre lo que se creía consentir y lo que efectivamente se consintió.

Así pues, todo gira en torno al cumplimiento o incumplimiento del deber de información precontractual.

CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES EN LA COMERCIALIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES A QUE ESTE PROCESO SE REFIERE.

DECIMOPRIMERO.-Los datos que han de tenerse en cuenta son, por un lado, el perfil del suscriptor, y, por otro, la forma en que se desarrolló la información precontractual así como la propia conclusión del contrato. Partimos en este caso no sólo de la revisión de la prueba practicada, sino especialmente de la exposición que de su resultado hace la Juez de Primera Instancia en su sentencia, que en los extremos fácticos no es combatida por la apelante, que se limita a discrepar de las conclusiones a extraer.

A) Desde el primer punto de vista está probado que al tiempo de contratar, los demandantes tenían 77 y 76 años, con un deficiente o prácticamente nulo nivel de estudios, como lo revela incluso las dificultades que se aprecian en la estampación de sus respectivas firmas, que denotan una extrema dificultad para la escritura. Ambos carecen por completo de formación especializada en el ámbito financiero y de experiencia inversora.

Previa llamada del gestor personal asignado por al demandante, Don Jose Enrique , se produjo al adquisición de participaciones preferentes que se detallan en la demanda y en la sentencia.

Los demandantes tenían en otros fondos o inversiones, pero sin que conste su estructura, funcionamiento y condiciones en que fueron contratados,

B) En cuanto a la comercialización, el empleado de la demandada, Don Jose Enrique , manifestó que según les informó se trataba de un producto perpetuo pero con un mercado secundario en el que podía realizarse la recuperación, que era un valor seguro porque contaba con la garantía de CAJA MADRID. No les informó, por tanto, de la posibilidad de pérdida total o parcial del capital. No informó que el capital pasaba a propiedad definitiva de la entidad como recursos propios de la misma, ni informó de la rebaja de rating de la entidad. Y, en fin, no se comunicó a los demandantes la rebaja en la calificación o rating de la entidad que en junio de 2.011 realizó MoodyŽs.

En el test de conveniencia (documento 5 de la contestación), realizado sólo con Don Andrés , titulado 'test de conveniencia renta fija participaciones preferentes', se fueron marcando por la empleada de la demandada los distintos campos, y en concreto se consignó: 1º que el demandante conocía la 'terminología' de los principios y funcionamiento de mercados financieros; 2º que conocía sólo algunos aspectos de 'los activos de renta fija'; 3º que conocía el funcionamiento general de las variables referidas a la naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes que no disponen de 'una fecha de vencimiento predefinida' y cuya valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo; 4º y que había realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija. Según la declaración de Don Jose Enrique , esas preguntas le eran reformuladas por él, con otras palabras a las que figuraban en el impreso, desconociéndose en realidad sobre qué aspectos se le preguntó al demandante.

El documento en que los demandantes expresaban el conocimiento de la operación (documentos 2 y 3 de la contestación) estaba preordenado y se firmó junto con el resto de la documentación. En dicho documento se afirma haber sido informado el cliente del instrumento financiero, que representaba riesgo elevado, y en particular de 'la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido', de la inexistencia de garantía de una negociación rápida y fluida en el mercado, de estar sujeto el pago de la remuneración a la obtención de beneficios por parte del emisor o su grupo, y de que la calificación 'preferente' no significa tener el carácter de acreedor privilegiado, pues en el orden de prelación de créditos se situaría únicamente delante de las acciones ordinarias (documento 3 aportado por la demandada).

VALORACIÓN SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN.

DECIMOSEGUNDO.-De la valoración de la prueba se deduce, como correctamente expone el Juez de Primera Instancia, en una exhaustiva y completísima resolución, que no hubo una completa y correcta información y que se le trasladó a los demandantes una idea de seguridad y liquidez del producto que no se correspondía con la realidad.

Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada.

La cantidad y calidad de información está sujeta a dos variables que debe ponderar la entidad: la mayor o menor complejidad del producto y los mayores o menores conocimientos del inversor minorista.

Por eso, la entidad debe ajustar la oferta de sus productos al perfil del inversor.

A eso se refiere, exactamente, la máxima protección que como cliente minorista prometía la demandada a la demandante.

DECIMOTERCERO-De entrada, el test de conveniencia se realiza sólo con uno de los demandantes, lo que supone ya una flagrante contravención, pues el test es esencialmente individual, debiendo calificar la aptitud de todos y cada uno de los que van a contratar el producto.

En todo caso, en el test de conveniencia se insiste en distintos pasajes en el concepto de 'renta fija'. Se trata de una verdad a medias, que, a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes. En efecto, el producto se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizada, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener in mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así.

Por otro lado, la confección del test de conveniencia resulta, cuando menos extraña. Y lo es, porque la alternativa que propone, aunque sea implícita o tácitamente, la apelante es que la propia demandante mintió conscientemente, pues ninguna de las respuestas consignadas se compagina con su real situación y conocimientos, y en tal caso, se habría de dar alguna explicación plausible al afán de adquirir algo a costa de mentir en su propio perjuicio.

Lo cierto es que las preguntas formuladas escasamente pueden evidenciar el grado de conocimiento del cliente minorista sobre el funcionamiento del producto y de los mercados financieros, dada su generalidad y vaguedad. Y, como factor destacado, no se contenía pregunta alguna dirigida a obtener información personal, sobre el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultasen relevantes, tal y como está ordenado.

En el folleto o 'tríptico' se incurren en otras inexactitudes, pues no se informa de la posibilidad de pérdida total de la inversión, ni se menciona ni se identifica el mercado secundario en el que podía realizar la venta.

Ello unido a la mención de posible vencimiento o de amortización a voluntad del emisor, (sin olvidar la antinomia en que incurre la mención de 'vencimiento perpetuo') inducía a confusión sobre la real posibilidad de obtener liquidez, mediante la realización.

Por otro lado, las omisiones en la información son significativas: no se informó de la posibilidad de pérdida del capital, ni de que éste dejaba de pertenecer al demandante que ya no ostentaba derecho alguno a su reclamación, ni se le explicó en qué consistía el mercado secundario.

SINTÉTICO EXAMEN DE LAS RAZONES IMPUGNATORIAS.

DECIMOCUARTO.-Todo lo que en el recurso se expone, no es más que un intento de aferrarse a la propia documentación, de la que, además de surgir esas evidentes deficiencias, no se deduce, en una benévola calificación, sino un cumplimiento aparente o formulario del deber de información.

En realidad, bastaría con lo ya expuesto hasta aquí para entender respondido el recurso.

En todo caso, y dando contestación a las cuestiones concretas que propone, es de advertir que ningún error valorativo se imputa al Juez, sino que se limita a reiterar la apelante el contenido de su contestación con abstracción completa de las razones y argumentos que en la sentencia se ofrecen. Por lo demás, la crítica a la apreciación de las pruebas directas, esto es, de las declaraciones en juicio no muestran más que el intento de sustituir el imparcial criterio del Juez por el de la propia apelante.

No es cierto que el Juez haya apreciado la nulidad de pleno derecho. Por contra, acoge la acción de mera anulabilidad por error en el consentimiento prestado por los demandantes.

Las consideraciones sobre el test de conveniencia, y su concreta realización, ya han sido efectuadas.

Calificar el tríptico resumen del folleto como claro, simple y de fácil entendimiento, está muy alejado de la realidad. Los conceptos que se emplean requieren de una formación económica que en modo alguno poseen los demandantes, porque, en realidad, ese tipo de inversión resultaba absolutamente inadecuada para ellos.

El historial inversor de los demandantes es intrascendente en este caso. Lo único que demuestra es el gran esfuerzo de ahorro que han hecho a lo largo de su vida. Tienen, efectivamente, acciones y algunas otras preferentes de otras entidades. Pero no consta, porque ninguna prueba ha hecho quien formula esta alegación, ni la estructura de esas inversiones, ni la concreta forma en que se le ofrecieron a los demandantes, por lo que no sirven de término de comparación. Por lo demás, la acción acogida se basa en las concretas circunstancias en que la demandada realizó la comercialización de las preferentes cuestionadas, y ello no es extrapolable a ninguna otra operación.

El error se ha producido, es trascendental y es excusable. Se da la impresión a los contratantes de estar accediendo a un depósito a plazo, y el producto es de características completamente distintas. Si además se parte de una prolongada situación de confianza (de cincuenta años, dijo el demandante), no es de extrañar que ninguna pregunta complementaria se haga por éste, al fiarse de que cuanto se le dice no le va a perjudicar.

Por eso, cuando dice la apelante que 'lo único relevante es comprender la significación y riesgos esenciales del negocio de que se trate' formula una afirmación correcta pero que no cabe apreciar en este caso, pues justamente los demandantes no pudieron, por el defecto de información por parte de la demandada, comprender ese alcance y significado.

También es correcto sostener la irrelevancia del resultado económico en la apreciación del error. Pero la afirmación es incompleta, porque junto a ella, se ha de considerar que el Juez no decreta la nulidad por el resultado adverso, sino por lo que, en el momento de emitir la declaración de voluntad, se produjo.

Las alegaciones que se hacen sobre la prueba del error o sobre el carácter excepcional de su apreciación, son absolutamente genéricas y no tienen en cuenta ni la especificidad de la comercialización de productos financieros a clientes minoristas ni la consolidada doctrina del Tribunal Supremo ya expuesta en esta resolución.

Se reitera e insiste en la información dada por la demandada, según los documentos suscritos por la demandante, pero con ello se incide en la consideración meramente formal de la información, cuando el cumplimiento del deber requiere una explicación sustancial, olvidando la recurrente las lagunas de información que se detectan en la declaración de su propio empleado.

Finalmente, las consideraciones que sobre el mercado secundario se contienen en el recurso, son intrascendentes. Nada tienen que ver con el caso, ni con la acción ejercitada, en la que, reiteramos, el Juez, como efectivamente ha hecho, se ha de situar en el momento de producirse el entrecruzamiento entre oferta y aceptación.

DECIMOQUINTO.-Consideración específica merece la alegación de la doctrina de los actos propios.

La recepción de liquidaciones positivas -esto es, de los intereses- no entraña un acto propio que supusiera una renuncia al ejercicio de la acción de nulidad.

Como dijimos en nuestra Sentencia de 18 de diciembre de 2.013 no puede extraerse de esa ausencia de impugnación de la percepción de intereses, la consecuencia de la inexistencia de error.

Mientras se perciben los intereses, los demandantes podían suponer que el contrato convenido era el que creían haber contratado: un depósito a plazo fijo con una remuneración también fija.

En nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.013 , decíamos que 'la doctrina de los actos propios se sustenta básicamente en la buena fe a la que alude el artículo 7. 1 del Código civil , de tal manera que quien realiza de forma consciente y con voluntad de crear un determinado estado a través de su actuación, no puede volverse atrás posteriormente por su propia conveniencia, contradiciendo su actuación previa y vulnerando con ello la buena fe que ha de presidir las actuaciones jurídicas.

Efectivamente, existen actos propios cuando se realizan: 'los mismos como expresión del consentimiento han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( SSTS 16 de febrero de 1988 , 25 de enero de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 14 de mayo de 1991 y 27 de junio de 1991 , con lo que viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( SSTS de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 y 4 de junio de 1992 ) ' (transcrito de la STS de 21-05-2001 ya citada, y en igual sentido las también citadas anteriormente STS 12-07-1997 , 24-05-2001 y 24-04-2001 , entre otras), no pudiendo actuarse en contra de los actos propios ya que ello entrañaría quebrar la buena fe que ha de presidir las relaciones jurídicas, ya que como indica la STS de 24-5-2001 , el ir contra los actos propios implica que ' exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente - sentencias, por citar entre las más recientes, de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de octubre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1998 , 4 de enero , 13 de julio , 1 de octubre y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo , 25 de julio y 25 de octubre de 2000 , 27 de febrero y 16 de abril de 2001 -.'( en similar sentido STS de 21-05-2001 , 15-06-2001 , 14-02-2002 , entre otras).

Dado que, tal y como queda indicado, no consta acreditado que el actor recibiese la información que legalmente debía ser suministrada por la demandada, resulta obvio que el hecho de reaccionar frente al contrato suscrito una vez que comprobó que le era gravoso, es decir cuando recibió el cargo negativo para sus intereses, no supone ir contra sus propios actos al no vulnerar la buena fe, por el contrario, denota la reacción propia de quien comprueba lo inesperadamente gravoso que resulta el contrato suscrito'.

DECIMOSEXTO.-Las costas están correctamente impuestas.

Aun sin salirnos de la aplicación del principio del vencimiento, la demanda se acoge en su integridad. Las modulaciones que efectúa el Juez sobre las consecuencias de la nulidad, no son sino expresión de la aplicación de sus poderes para determinarlas, lo que puede y debe hacer de oficio, de manera que la pretensión, en sí considerada, ha sido plenamente acogida.

COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA.

DECIMOSÉPTIMO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente su recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

RECURSOS ADMISIBLES CONTRA ESTA SENTENCIA.

DECIMOCTAVO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A.contra la sentencia dictada el 17 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Leganés en el Procedimiento Ordinario nº 348/2013, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamoscon expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez que sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe