Sentencia CIVIL Nº 212/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 683/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0071553

Recurso de Apelación 683/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 469/2018

APELANTE:HERAS BEAUTY SL

PROCURADOR D. JAVIER ALVAREZ DIEZ

APELADO:INMOBILIARIA DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ PILLADO SL

PROCURADOR Dña. MIRIAM RODRIGUEZ CRESPO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PAO/MA GARCIA DE CECA BENITO

Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

En Madrid, a treinta de junio de dos mil veinte .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 469/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid, en los que aparece como parte apelante HERAS BEAUTY SL representado por el Procurador D. JAVIER ALVAREZ DIEZ y defendido por la Letrada Dña. JESSICA CASTRO MORALES, y como parte apelada INMOBILIARIA DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ PILLADO SL, representado por la Procuradora Dña. MIRIAM RODRIGUEZ CRESPO y defendido por el Letrado D. JOSE GARCÍA DE ALBA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/06/2019 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/06/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Desestimo la demanda presentada por el Procurador Javier Álvarez Díez, en representación de HERAS BEAUTY S.L. y absuelvo a PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ PILLADO S.L. de las pretensiones contra ella dirigidas, con imposición a la demandada de las costas causadas en esta instancia.'

Posteriormente por el Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid se dictó Auto de fecha 26/07/2019 cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'Se rectifica el/la Sentencia, de fecha 18/06/2019 en el sentido de que donde dice

'FALLO

Desestimo la demanda presentada por el Procurador Javier Álvarez Díez, en representación de HERAS BEAUTY S.L. y absuelvo a PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ PILLADO S.L. de las pretensiones contra ella dirigidas, con imposición a la demandada de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta resolución cabe la interposición de recurso de apelación del que conocerá la Audiencia Provincial de Madrid,

Así por esta mi Sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.'

DEBE DECIR:

'FALLO

Desestimo la demanda presentada por el Procurador Javier Álvarez Díez, en representación de HERAS BEAUTY S.L. y absuelvo a PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PÉREZ PILLADO S.L. de las pretensiones contra ella dirigidas, con imposición a la demandantede las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta resolución cabe la interposición de recurso de apelación del que conocerá la Audiencia Provincial de Madrid,

Así por esta mi Sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante HERAS BEAUTY SL al que se opuso la parte apelada INMOBILIARIA DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PEREZ PILLADO SL y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 30 de junio de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

La demanda presentada por Heras Beauty, S.L., contra Proyectos y Construcciones Pérez Pillado, S.L. (Pérez Pillado), planteaba acción de resolución del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes sobre local comercial propiedad de la demandada, por incumplimiento de las obligaciones de la arrendadora, condenando a esta entidad al pago de 19.137'49 € en concepto de indemnización de perjuicios, así como a la devolución de la fianza entregada por 3.000 €, más los intereses legales y procesales. Subsidiariamente se pretendía la declaración de nulidad del contrato por dolo o error en la prestación del consentimiento, con iguales pronunciamientos de condena dineraria.

Relataba la demanda que el 1 de Septiembre de 2016 las partes celebraron contrato de arrendamiento sobre local comercial propiedad de la demandada, Pérez Pillado, para instalar negocio de peluquería y estética, con entrega de fianza de 3.000 €. Que la demandante hubo de realizar obras de acondicionamiento del local incurriendo en los gastos que se justifican, hasta que a finales de Febrero de 2017 recibió del Ayuntamiento una Resolución de Ejecución Subsidiaria Sin Avance de Presupuesto, con fecha de propuesta 2 de Febrero de 2017, para la totalidad del edificio, resultando que la administración había requerido a la propiedad para que, bajo dirección facultativa, acometiera medidas de seguridad en el inmueble, requerimiento que no fue atendido.

Que se han sucedido actuaciones administrativas por deficiencias del edificio, obligando a adoptar medidas de seguridad, desde el año 2007, con intervenciones sucesivas en 2008, 2009, 2012 y 2015, resultando que en el año 2016 se practicó ITE con resultado desfavorable, circunstancias conocidas de la arrendadora, Pérez Pillado, culminando en la Resolución de 6 de Febrero de 2017 que aprobó ejecución subsidiaria de trabajos para adopción de medidas de seguridad. Todo ello fue ocultado por la arrendadora a Heras Beauty, S.L., mediante dolo, para lograr la celebración de un contrato el 1 de Septiembre de 2016 que la arrendataria, en otro caso, no hubiera celebrado.

El 30 de Marzo de 2017 se notificó a Heras Beauty, S.L. el inicio de las obras para adopción de medidas de seguridad, obligando al desalojo de la arrendataria el 5 de Mayo de 2017. La ejecución de obras incluyó la colocación de vigas de madera en el local, impidiendo su uso, así como la instalación de un andamio exterior, con lona y vallado, dificultando el acceso al local. Lo que obligó a la arrendataria a dar de baja la actividad por ser imposible su ejercicio.

El 22 de Mayo de 2017 Heras Beauty, S.L. envió burofax a la demandada informando de su voluntad de resolver el contrato a 31 de Mayo de 2017, que no pudo ser entregado, y el 1 de Junio siguiente representantes de la arrendataria acudieron a la sede de Pérez Pillado para hacer entrega de las llaves, que rehusó recoger la persona que les atendió. El 19 de Junio siguiente se practicó requerimiento notarial comunicando la resolución del contrato por incumplimiento del mismo, con depósito de llaves, que no fueron retiradas por la arrendadora, restituyéndose a la requirente el 29 de Agosto siguiente. El 14 de Febrero de 2018 se cursó nuevo burofax, no retirado, y el 20 de Marzo se depositaron las llaves en el Juzgado.

Se han generado daños y perjuicios a la arrendataria por haber acometido obras de adaptación del local, por 19.137'49 €.

La demandada, Pérez Pillado, se opuso a la pretensión, alegando que el clausulado del contrato de arrendamiento concertado el 1 de Septiembre de 2016 evidencia que la demandante conocía el estado del local, así como las incidencias relativas a la ejecución de obras en el edificio. Así, declara la cláusula tercera que'El presente contrato tendrá una carencia de nueve meses, dado el estado actual en que se encuentra el local y la inversión económica a realizar por el arrendatario para proceder a su reforma y obtención de permisos y licencias para el funcionamiento del negocio, se sustituye la renta por la ejecución de obras tal y como se prevé en el art. 17.5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos '.La cláusula cuarta que ' Las obras realizadas y que se realicen quedarán a la expiración del presente contrato a beneficio de la finca sin derecho alguno por la arrendataria al reintegro de su importe'. La cláusula sexta que ' La parte arrendataria declara conocer el estado del local arrendado'. Y la cláusula decimosexta que ' Si durante la vigencia de este contrato tuviese la arrendadora que realizar reparación o reforma en la finca o en parte de la misma, la arrendataria quedará obligada a tolerar las obras, permitiendo la entrada en el local tanto a la arrendadora como al personal técnico y obreros encargados de realizarlas'

El plazo de carencia de nueve meses en el pago de renta, para ejecutar obras a cargo de la arrendataria, muestra que ésta asumía el estado del local y la necesidad de ejecutar reformas de importancia. Asimismo, la obligación de consentir la ejecución de obras en el inmueble pone de manifiesto su conocimiento sobre la situación de éste. La necesidad de entregar llaves a los técnicos, y de que el Ayuntamiento acometiera obras que implicasen al local, no permite afirmar que la arrendataria se viera obligada a su desalojo. Según el informe del Ayuntamiento de 15 de Diciembre de 2017, dichas obras tuvieron un periodo de ejecución de cuatro meses, sin gravamen por ello para la arrendataria que contemplaba obras de reforma del local durante 9 meses. No está probado que el local fuera inhábil para su uso durante aquéllas obras. En la cláusula primera del contrato se pactó que si el arrendatario decidiera finalizar el contrato fuera de sus vencimientos anuales, el arrendador quedará compensado con la fianza recibida. Por lo que no procede su restitución.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia explica que no cabe imputar a la arrendadora, Pérez Pillado, el incumplimiento del contrato de arrendamiento, pues las obras acometidas en el inmueble vinieron impuestas por la autoridad administrativa tras el informe desfavorable de la ITE en Diciembre de 2015, sin que se aprecie tampoco infracción de su deber de informar al respecto a Heras Beauty, S.L., entidad que tuvo información sobre el estado de la finca mediante comunicación recibida del Ayuntamiento sobre la Resolución de Ejecución Subsidiaria. Tal Resolución está fechada el 22 de Diciembre de 2016, es decir, tres meses después de la firma del contrato. Del relato contenido en el documento 17, comunicado a la arrendataria en Febrero de 2017, resulta que la propiedad del inmueble omitió la reparación de deficiencias relativas a grietas y fisuras, en tanto que los defectos alegados en fundamento del fin del arrendamiento se refieren a la colocación de apeos en planta baja, sótano y entrada.

Por otro lado, el Ayuntamiento comunicó que las actuaciones se llevarían a cabo a partir de Febrero de 2017, y la constructora Ortiz las ejecutó entre el 23 de Febrero y el 30 de Junio de 2017. El hecho de que la demandante entregase las llaves del local el 5 de Mayo de 2017 no significa que las obras no hubieran comenzado ya en el edificio.

De lo actuado se desprende que Heras Beauty, S.L., dejó transcurrir varios meses desde que el 23 de Febrero de 2017 se iniciaron las obras, hasta que comunicó la resolución del contrato el 22 de Mayo siguiente. El art. 22 LAU contempla las repercusiones en el arrendatario de la ejecución de obras de mejora que no puedan diferirse, facultando a aquél a obtener una reducción de renta e indemnización de gastos. El art. 26 del mismo texto se refiere a la ejecución de obras de conservación acordadas por autoridad competente que hagan la vivienda inhabitable, con facultad para el arrendatario de suspender el contrato, y el pago de la renta, o desistir del mismo sin indemnización; siempre que la finca sea totalmente inhabitable. Cuando no se vea privado de utilizar la totalidad del inmueble, sino sólo una parte del mismo, únicamente está facultado el arrendatario para solicitar una disminución del precio en proporción al tiempo y parte de la finca de que se vea privado, ex art. 1558 Cc.

La instalación de apeos en que consistieron las obras impuestas por el Ayuntamiento, o el consiguiente andamiaje perimetral, no consta impidieran utilizar totalmente el local, pese a la incomodidad. En el informe del Ayuntamiento aportado por la arrendataria durante la audiencia previa consta que ' Los apeos mencionados ocupan una gran parte del local comercial tanto en planta baja como en planta sótano reduciendo la superficie de uso y siendo por ello un perjuicio para su uso público'.Lo que provoca incomodidad, pero no imposibilidad de utilizar el local, Tampoco consta que la valla perimetral y el andamio impidieran el paso al local.

Por otro lado, los únicos gastos que podrían ser indemnizados al arrendatario son los derivados de las obras ejecutadas, ex art. 22.3 LAU. Las partes pactaron en la cláusula cuarta que las obras realizadas por el arrendatario durante los nueve meses de carencia del contrato quedarían en beneficio del local.

Las facturas aportadas se refieren a obras de mejora o acondicionamiento inamovibles, como cableado, o bien no se especifica su contenido, junto a otras referidas a elementos móviles como aire acondicionado, TPV, rótulos o vinilos.

No puede prosperar la pretensión subsidiaria de nulidad del contrato por error o por dolo considerando lo anteriormente expuesto sobre información de que disponía la arrendataria y momento en que la obtuvo, en tanto que la arrendadora desconocía el alcance de las medidas acordadas por el Ayuntamiento hasta meses después de la firma del contrato.

Se desestima la reclamación de devolución de la fianza entregada, pues la resolución unilateral del contrato resultó injustificada, y en la cláusula primera se pactó que la arrendataria renunciaba a su devolución caso de dejar el local antes del transcurso de cada año natural.

Por todo lo cual se desestima íntegramente la demanda.

TERCERO.- Motivos de recurso.

Se alega en el primer motivo de recurso que, frente a lo razonado en la sentencia apelada, la parte arrendadora incurrió en incumplimiento contractual que permite la resolución del contrato, pues conocía la entidad de las obras que debían acometerse en el edificio, por virtud del expediente administrativo iniciado en el año 2001, con informe desfavorable de la ITE de 30 de Diciembre de 2005, y así lo reconoce Pérez Pillado en su escrito de contestación a la demanda. Por igual razón, la arrendadora conocía la imposibilidad de mantener a Heras Beauty, S.L. en el pacífico disfrute del contrato y normal desarrollo de su actividad

Según el documento de protocolización de fotografías de 29 de Abril de 2019, aportado durante la audiencia previa, el local continuaba inhábil para su disfrute dos años después del inicio de las obras.

La sentencia declara que la arrendadora no justifica haber comunicado a Heras Beauty, S.L. la existencia de la ITE al celebrar el contrato, así como que la arrendataria conoció el estado de la finca al recibir resolución administrativa en Febrero de 2017. De ello se desprende que la arrendataria sólo conoció dicho estado cinco meses después de la celebración del contrato, y por otra parte la arrendadora, más que no haber probado, es que ni siquiera ha alegado que informase a la arrendataria de la ITE al celebrar el contrato. La declaración de incumplimiento contractual no se excluye porque las obras las acometiera el Ayuntamiento; lo cierto es que existía una ITE desfavorable, conocida por la arrendadora y ocultada a la arrendataria, pese a conocer que iban a ejecutarse obras que afectarían al normal desarrollo de la actividad, todo lo cual conduce a la aplicación del art. 1554 Cc. sobre incumplimiento por la demandada de mantener a la arrendataria en el goce pacífico de la cosa.

Es incorrecto afirmar que las actuaciones de la ITE sobre grietas y fisuras sean ajenas a los trabajos de rehabilitación del edificio alegados por la arrendataria como fundamento del fin del contrato. La documentación administrativa se refiere a problemas de fachada principal con riesgo de desprendimiento a la vía pública, fisuración del revestimiento del frente del voladizo de la planta primera que implica riesgo hacía la vía pública, humedades de filtración a través de las terrazas y fisuras en fachadas, abolsamiento y desprendimiento de revestimientos en fachada con riesgo de caída sobre la vía pública, agrietamiento vertical en unión de fachada con edificio colindante, todo ello conocido de la arrendadora con anterioridad a la celebración del contrato, y susceptible de subsanación a través de las medidas urgentes de seguridad adoptadas.

Tampoco es correcto que la demanda fundamente sus pretensiones únicamente en la instalación de apeos en el local, sino también en la colocación de andamio, lona y vallado perimetral al edificio, que impedía su visibilidad al público así como la entrada de clientes.

La limitación de espacio del local que ha quedado acreditada impide de modo absoluto el ejercicio de la actividad, unido a los apeos instalados, valla y andamio perimetrales, e inexistencia de acceso directo para clientes. La única forma de acceso actual lo es a través del portal del edificio.

La comunicación sobre resolución del contrato por Heras Beauty, S.L., se produjo en Mayo de 2017 por ser esa fecha cuando se constató la definitiva imposibilidad absoluta de ejercicio de la actividad, tras iniciarse las obras en el mes de Febrero.

No resultan de aplicación los arts. 22 y 26 L.A.U., pues las obras lo son de rehabilitación estructural, no de mejora, y no fueron sobrevenidas a la celebración del contrato, sino impuestas por la administración, con el conocimiento de la arrendadora, antes de firmarse el arrendamiento el 1 de Septiembre de 2016.

El periodo de carencia de nueve meses en el pago de la renta no estuvo motivado por el estado general del edificio, sino por las obras de adaptación a realizar en el local arrendado.

La actuación dolosa de la arrendadora, que conocía la inminencia y el alcance de las obras en el edificio antes de celebrar el contrato, constituye un vicio del consentimiento, que generó error en la parte arrendataria, y que incide en la eficacia del contrato.

CUARTO.- Revisión de la prueba practicada.

De la prueba practicada en la primera instancia resultan las siguientes consideraciones:

I.- La arrendadora, Pérez Pillado, inmediatamente antes de celebrar el contrato, tenía conocimiento de la inminente necesidad de realizar obras en el edificio para adopción de medidas de seguridad, incluso en la fachada en que se ubica el local arrendado y en su interior.

De la profusa documentación relativa a las actuaciones administrativas realizadas por la Dirección General de Control del Ayuntamiento de Madrid sobre el edificio, se desprende que inmediatamente antes de celebrar el contrato, en Agosto de 2016, la arrendadora conocía la inminente necesidad de llevar a cabo obras de rehabilitación del edificio, incluida la fachada correspondiente al local arrendado y su interior, con carácter urgente considerando que afectaban a la seguridad del inmueble y por venir impuestas con ese fundamento por la autoridad administrativa.

De hecho, los problemas de seguridad del edificio se remontaban a años atrás, habiendo sufrido diferentes momentos críticos, entre ellos el periodo inmediatamente anterior a la celebración del contrato, pues dichos problemas nunca llegaron a subsanarse. Así, de los antecedentes reflejados en Resolución de Ejecución Subsidiaria sin Avance de Presupuesto (f. 31), se desprende, de modo resumido, que ya en el año 2001 se inició expediente con Acta de ITE desfavorable, y en el 2007 se dictó Resolución sobre necesidad de adoptar medidas de seguridad en fachadas, iniciándose obras por el equipo de guardia en Enero de 2009 a raíz de la rotura de elementos de fachada, con desalojo provisional del edificio. El 18 de Febrero de 2009 recayó Resolución exigiendo la reparación de diversos elementos de muros, balconadas y fachada; con imposición de dos multas administrativas. El 15 de Febrero de 2016 se emitió informe de ITE desfavorable por problemática de estructura y fachada, al apreciarse agrietamiento vertical y fisuraciones y agrietamientos diversos, ordenándose mediante resolución de 14 de Julio de 2016 la reparación de los daños mencionados en la nueva ITE. El 26 de Agosto de 2016 se recibió parte de bomberos indicando la presencia de una grieta vertical ubicada en una de las pilastras de traza antigua.

Todo ello describe una situación de deterioro grave, que obligaba a la adopción de medidas generalizadas y urgentes, y además inmediatamente antes de celebrarse el contrato, firmado el 1 de Septiembre de 2016.

II.- Ni del clausulado del contrato, ni a través de otros medios de prueba, consta que la arrendadora informase a Heras Beauty, S.L. sobre la situación descrita del edificio, ni sobre la inminencia de las obras urgentes de reforma. Ni consta tampoco que la arrendataria tuviera conocimiento de todo ello al firmar el contrato, el 1 de Septiembre de 2016, por diferente cauce (hasta que en Febrero de 2017 conoció Resolución del Ayuntamiento).

El clausulado del contrato que, en versión de la arrendadora, justifica el conocimiento por la arrendataria del estado del edificio es el siguiente:

- Cláusula tercera ' El presente contrato tendrá una carencia de nueve meses, dado el estado actual en que se encuentra el local y la inversión económica a realizar por el arrendatario para proceder a su reforma y obtención de permisos y licencias para el funcionamiento del negocio, se sustituye la renta por la ejecución de obras tal y como se prevé en el art. 17.5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos '

Cláusula cuarta ' Las obras realizadas y que se realicen quedarán a la expiración del presente contrato a beneficio de la finca sin derecho alguno por la arrendataria al reintegro de su importe'

Tales cláusulas describen el estado del local, no las deficiencias del edificio ni la inminencia de las obras en el mismo.

- Cláusula sexta 'La parte arrendataria declara conocer el estado del local arrendado'.

De nuevo se alude al estado del local arrendado, no del edificio.

- Cláusula decimosexta ' Si durante la vigencia de este contrato tuviese la arrendadora que realizar reparación o reforma en la finca o en parte de la misma, la arrendataria quedará obligada a tolerar las obras, permitiendo la entrada en el local tanto a la arrendadora como al personal técnico y obreros encargados de realizarlas'

Dicha estipulación, al margen de reflejar un deber legal de general observancia, no contiene advertencia alguna de la previsión de ejecutar obras inminentes que pudieran afectar al disfrute del local.

III.- En Febrero de 2017, a través del texto de la Resolución de Ejecución Subsidiaria sin Avance de Presupuesto (f. 31), consta por vez primera que la arrendataria conoció la necesidad de acometer obras en el edificio.

Es decir, seis meses después de celebrado el contrato, y cuando había acometido ya la reforma interior del local.

IV.- Incidencia de las obras en el disfrute del local arrendado.

Sobre la extensión temporal de las obras, informa el Ayuntamiento el 19 de Noviembre de 2018 (f. 179 ss.) que se ejecutaron entre el 23 de Febrero y el 30 de Junio de 2017. E informa igualmente el 6 de Junio de 2019 (f. 183) que, si bien en 2017 se instalaron las medidas de seguridad para estabilizar provisionalmenteel edificio y para evitar situaciones de riesgo, éstas no son definitivas, quedando pendiente la reparación/consolidación del edificio para poder eliminar las mismas, lo que debe llevar a cabo la propiedad.

No han concluido pues las obras de rehabilitación del edificio. Toda vez que, sin perjuicio de las medidas de estabilización provisional terminadas en Junio de 2017, la reparación debe culminarse por la propiedad.

Junto a ello, de las actas notariales aportadas en la audiencia previa (f. 166 ss.), se desprende que a 25 de Septiembre de 2018 y 29 de Abril de 2019, la fachada del edificio, incluso la correspondiente al local arrendado, continuaba rodeada de andamios con lona y malla de cerramiento perimetral, salvo en el tramo correspondiente al portal del edificio.

Sobre la naturaleza y alcance de esas obras, al margen de las generales del edificio (f. 179), consta que en concreto en el local litigioso (f. 183) se colocaron apeos mediante dos líneas de pies derechos de madera desde planta sótano hasta forjado de techo de planta primera, con puentes de apeo para salvar zonas de paso en planta baja, y a lo largo de toda la línea de fachada; así como apeo de los cargaderos de los huecos de fachada mediante pies de madera, y apeo mediante estructura tubular del cuerpo volado en toda la línea de fachada. Informa el Ayuntamiento que:

'Los apeos mencionados ocupan una gran parte del local comercial tanto en planta baja como en planta sótano reduciendo la superficie de uso y siendo por ello un perjuicio para su uso público'.

Pues bien, tanto los apeos instalados en el local que ocupan gran parte de su superficie, como los andamios exteriores con lona y malla que ciegan la fachada del local, continúan actualmente instalados, hasta que por la propiedad se acometan las obras definitivas de consolidación del edificio.

No se acepta el razonamiento de la sentencia que disocia el defecto descrito por el Ayuntamiento, consistente en grietas y fisuras, y la obra acometida por el ayuntamiento, consistente en apeos y apuntalamientos. Pues precisamente éstos constituyen las medidas de seguridad necesarias para contrarrestar el efecto de las grietas y fisuras. La documentación administrativa incluye deficiencias tales como problemas de fachada principal con riesgo de desprendimiento a la vía pública, fisuración del revestimiento del frente del voladizo de la planta primera que implica riesgo hacía la vía pública, humedades de filtración a través de las terrazas y fisuras en fachadas, abolsamiento y desprendimiento de revestimientos en fachada con riesgo de caída sobre la vía pública, agrietamiento vertical en unión de fachada con edificio colindante, todo ello conocido de la arrendadora con anterioridad a la celebración del contrato, y susceptible de subsanación a través de las medidas urgentes de seguridad adoptadas.

Para valorar la incidencia de las obras en el disfrute del local por la arrendataria, debe atenderse a la actividad ejercida, consistente en peluquería y estética. Concluyendo que la afectación no sólo deriva de la privación de uso de ' gran parte'de la superficie del local, y visibilidad de los apeos provisionales, sino igualmente de la naturaleza de aquella actividad, que requiere la prolongada permanencia de la clientela en el local, y exige condiciones de comodidad y limpieza muy superiores a negocios de otras características, lo que se traduce en un singular perjuicio hacia la arrendataria.

No es controvertido que las obras entrañasen la privación de uso de gran partede la cabida del local. A ello se une el singular perjuicio que entrañan los apeos interiores a la vista, conformados por material de obras de construcción, así como el andamio, lona de cerramiento y apeos de fachada. Todo lo cual subsiste tras las medidas provisionales de seguridad, concluidas en Junio de 2017, y subsistirá hasta la terminación total de la obra por la propiedad.

En las circunstancias expresadas, se aprecia una inhabilidad total para el ejercicio de la actividad, y no una inhabilidad parcial. La inhabilidad total no equivale necesariamente a privación total de la superficie del local, sino que también puede darse en supuestos de privación de una gran parte de esa superficie. Y así sucede en el presente caso, en el que las obras provocan la inidoneidad del local para para ejercer la actividad de peluquería y estética, que habría de reducirse a esa pequeña superficie rodeada de apeos y andamiaje, y sin visibilidad exterior de la fachada y escaparate del local.

QUINTO.- Acciones de resolución y de nulidad relativa.

Se ejercita en la demanda, con carácter principal, una acción de resolución del contrato por incumplimiento del arrendador de su obligación principal de procurar el disfrute del inmueble al arrendatario, asociada a una actuación negligente del arrendador con la consiguiente petición de daños y perjuicios, invocando los arts. 1554.3º y 1556, en relación con los arts. 1124 y 1106 y concordantes Cc.

Al margen de la prosperabilidad de tal pretensión, que luego se analizará, procede en todo caso aclarar que la misma no tiene cabida en el art. 26 LAU, a cuyo tenor ' Cuando la ejecución en la vivienda arrendada de obras de conservación o de obras acordadas por una autoridad competente la hagan inhabitable, tendrá el arrendatario la opción de suspender el contrato o de desistir del mismo, sin indemnización alguna'.Pues tal precepto contempla las facultades de suspensión o desistimiento del arrendatario en supuestos de inhabitabilidad derivada de obras impuestas por autoridad administrativa, como incidencia objetiva y extraña a la actuación del arrendador. Por el contrario, en el supuesto enjuiciado se reprocha o imputa al arrendador un incumplimiento de sus obligaciones, por haber ocasionado el perjuicio derivado de la inhabitabilidad del local, causalmente vinculado con su actuación de ocultar u omitir información sobre la inminencia de las obras urgentes de seguridad en el edificio impuestas por la autoridad administrativa.

El elemento subjetivo descrito, es decir, la ocultación consciente de información por el arrendador, generadora de un perjuicio al arrendatario, constituye elemento esencial y definitorio de la pretensión planteada en la demanda, como resulta de la simple lectura de su relato de hechos.

Pues bien, dicha conducta omisiva reprochada no se sitúa en la fase de ejecución o de cumplimiento del contrato, sino en la fase previa de negociación y de perfección del contrato, formalizado el 1 de Septiembre de 2016. Y ello determina que la acción adecuada para encauzar la pretensión no lo sea la acción de resolución del contrato ( art. 1124 Cc.), sino la acción de nulidad relativa ( art. 1300 ss. Cc.).

Declara al respecto el Tribunal Supremo en S. 13.Jul.2016 que

' No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento

(...) Ahora bien, como hemos dicho al resolver el primer motivo de casación, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301 CC ; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad.'

Trasladando lo anterior al supuesto enjuiciado, la conducta imputada a la arrendadora no constituye un incumplimiento incurrido en la fase de ejecución del contrato, sino que se habría producido al tiempo de su celebración, ya lo sea mediante dolo por la ocultación de información determinante de la celebración del contrato o de sus condiciones esenciales, ya por el error esencial y excusable generado mediante esa ocultación de información.

Por la razón expresada, no resulta adecuada la acción principal de resolución contractual ejercitada en la demanda, pero sí la acción subsidiaria solicitando la declaración de nulidad del contrato por error o dolo, con fundamento en el art. 1301 Cc.

Centrada así la cuestión, y a la vista de los hechos examinados en el anterior fundamento de derecho, se concluye que en el momento de celebración del contrato la arrendadora, Pérez Pillado, conocía ya desde el año 2007 que el edificio del local arrendado sufría defectos constructivos determinantes de falta de seguridad, situación agravada en Agosto de 2016 tras una ITE con resultado negativo, más una resolución administrativa de Julio de 2016 ordenando la adopción de medidas urgentes de seguridad, y una incidencia el 26 de Agosto por presencia de una grieta vertical que precisó la intervención de bomberos. Circunstancias todas ellas que fueron silenciadas por Pérez Pillado al negociar el contrato, y al firmarlo el 1 de Septiembre de 2016. Con el resultado de que cinco meses después de la firma, en Febrero de 2017, recibió la arrendataria una Resolución administrativa de 2 de Febrero, informando de que se había girado visita de inspección ' 25 y 26 de Enero de 2017 a la finca de la referencia con el fin de comprobar si se ha dado cumplimiento a lo ordenado'sobre adopción de medidas urgentes de seguridad, y concluyendo que ' se ha incumplido lo ordenado y por lo tanto se emite en paralelo a este informe Propuesta de Resolución de Ejecución Subsidiaria Urgente'.

La precaria situación del edificio, y necesidad urgente de adoptar medidas provisionales de seguridad, que se iniciaron en Febrero y se extendieron hasta el 30 de Junio siguiente, sin perjuicio de la necesidad de completarlas con la rehabilitación definitiva por la propiedad, fue causa de la inhabilidad absoluta del local arrendado para el fin contemplado en el contrato de arrendamiento.

Por lo expuesto, y considerando que existe dolo grave imputable a la arrendadora en la celebración del contrato, por silencio consciente y reticente de la situación descrita en el momento de su formalización ( art. 1270 Cc.), y que simultáneamente generó un error esencial y excusable en la arrendataria sobre la habilidad del local para el fin pactado ( art. 1266 Cc.), se aprecian en el contrato los correspondientes defectos determinantes de su nulidad relativa, en la forma que contemplan los arts. 1300 y ss. Cc.

SEXTO.- Consecuencias de la nulidad relativa.

Las consecuencias de la nulidad relativa se traducen en la restitución de prestaciones que reponga a las partes en la situación patrimonial inmediatamente anterior a la celebración del contrato.

En el supuesto enjuiciado, la retribución asumida por la arrendataria durante los nueve primeros meses de vigencia no consistió en el pago de una renta, sino en la ejecución de obras en el local. Situación prevista en el art. 17.5 LAU, a cuyo tenor:

' En los contratos de arrendamiento podrá acordarse libremente por las partes que, durante un plazo determinado, la obligación del pago de la renta pueda reemplazarse total o parcialmente por el compromiso del arrendatario de reformar o rehabilitar el inmueble en los términos y condiciones pactadas. Al finalizar el arrendamiento, el arrendatario no podrá pedir en ningún caso compensación adicional por el coste de las obras realizadas en el inmueble'

Así, declara la cláusula tercera que 'El presente contrato tendrá una carencia de nueve meses, dado el estado actual en que se encuentra el local y la inversión económica a realizar por el arrendatario para proceder a su reforma y obtención de permisos y licencias para el funcionamiento del negocio, se sustituye la renta por la ejecución de obras tal y como se prevé en el art. 17.5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos '.La cláusula cuarta dice que ' Las obras realizadas y que se realicen quedarán a la expiración del presente contrato a beneficio de la finca sin derecho alguno por la arrendataria al reintegro de su importe'

Siendo así, no cabe que el arrendador restituya la renta percibida del arrendatario, pero sí que restituya tanto los gastos de reforma y obtención de permisos y licencias, como los gastos adicionales realizados para el ejercicio de la actividad en el local arrendado, de forma que reponga al arrendatario a la situación patrimonial anterior al 1 de Septiembre de 2017. Debe aclararse que no cabe aplicar el régimen jurídico resultante del clausulado contractual, restringido a los gastos de reforma y obtención de licencias, con pacto de quedar todo ello a beneficio de la finca. Pues tal régimen es el asociado al cumplimiento normal del contrato. Por el contrario, procede aplicar las consecuencias de la ineficacia contractual ex art. 1303 Cc.

Por lo expuesto, y en el marco de la acción restitutoria ejercitada, la arrendadora debe satisfacer los conceptos reclamados, que no comprenden la totalidad de las facturas unidas a la demanda, y considerando la prueba documental aportada no impugnada en su autenticidad ( art. 326 L.E.c. y 1225 Cc.). Respecto de los gastos correspondientes a trabajos de reforma, mobiliario fijo, instalación de aire acondicionado y de alarma, y licencia de actividad (f. 15 y 24, por 2.000 € y 3.525 €, f. 16 por 2.808'80 €, f. 17 por 5.053'27 €, f. 18 por 1.694 €, f. 20 por 313'39 €, y f. 23 por 423'50 €. En total (seuo) 15.817'96 €.

No se incluyen las facturas por adquisición de rótulos y vinilos, a los f. 21, 22 y 25, pues se ignora si son portables y susceptibles de reutilización, ni tampoco las facturas por licencias de software, al f. 19, de la titularidad y uso de la arrendataria y no vinculadas al establecimiento.

Finalmente, en cuanto a la reclamación de la fianza, por las mismas razones expuestas, no se sujeta al régimen resultante del clausulado contractual, sino al previsto en el art. 1303 Cc.

En relación con la fianza, disponía la cláusula primera del contrato que:

' El arrendatario podrá poner fin al presente contrato siempre que el tiempo transcurrido desde el comienzo del mismo cumpla años naturales, es decir, en el momento en que cumpla uno, dos tres o cuatro años, sin penalización alguna, siempre y cuando se produzca el aviso correspondiente, por parte del arrendatario, con dos meses de antelación.

En el caso de que el arrendatario decida dar por finalizado el contrato en un momento temporal que no coincida con los previstos en el párrafo anterior, el arrendador será compensado con la fianza, renunciando el arrendatario a su devolución por parte del arrendador'.

Dicha estipulación contiene una cláusula penal para el supuesto de que el arrendatario desista del contrato sin ajustarse a los tiempos definidos en el párrafo primero, consistiendo la pena o sanción contractual en la pérdida de la fianza entregada por 3.000 €.

Se hace evidente que tal situación, sancionada por la cláusula penal, no se ha producido en el supuesto enjuiciado, ni cabe por tanto aplicar la cláusula primera. Por el contrario, la cantidad de 3000 € por fianza queda sujeta al régimen de restitución de prestaciones establecido en el art. 1303 Cc. Que, sumada a la cantidad anterior a restituir por la arrendadora, arroja un total de 18.817'96 €.

Por declararse la nulidad del contrato, con los efectos ex lege, y aplicables de oficio, previstos en el art. 1303 Cc., la demandada deberá satisfacer los intereses legales devengados por los anteriores conceptos desde las respectivas fechas de su pago por la arrendataria, hasta su completo abono, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576 L.E.c.

SÉPTIMO.- Costas

Estimando el recurso de apelación, con la consiguiente estimación sustancial de la demanda, y de conformidad con los arts. 394 y 398 L.E.c., procede condenar a la parte demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Alvarez Díez en representación de Heras Beauty, S.L., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 64 de Madrid, bajo el número 469 de 2018, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, dejando sin efecto sus pronunciamientos, y acordando en su lugar estimar sustancialmente la demanda presentada por la ahora apelante contra Inmobiliaria de Proyectos y Construcciones Pérez Pillado, S.L., representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Crespo, declarando la nulidad del contrato de arrendamiento celebrado por las litigantes el 1 de Septiembre de 2016, y condenando a la demandada a restituir la cantidad de dieciocho mil ochocientos diecisiete euros con noventa y seis cms. (18.817'96 €), más el interés legal devengado desde la fecha de los respectivos pagos realizados por la arrendataria, así como al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer expresa condena respecto de las ocasionadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0683-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.