Sentencia CIVIL Nº 212/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 72/2020 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000212/2020
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a 27 de febrero del 2020
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0007383/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN)0000072/2020, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER, SA, representada por la
Procuradora de los tribunales, Dª MARIA LUISA HUETO SAENZ; y asistido por el Letrado D. MANUEL MUÑOZ
GARCIA-LIÑAN; y como parte apelada, D. Jesús Carlos y Dª Mariola representados por el Procurador de
los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA y asistido por la Letrada Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE , siendo el
Magistrado-Ponente el Ilmo. SR. D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 5-4-2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Jesús Carlos y Mariola , contra BANCO SANTANDER SA, realizo los siguientes pronunciamientos: 1) Declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula de repercusión de gastos contenida en la escritura suscrita por las partes y descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, así como de la cláusula de intereses de demora de la escritura, subsistiendo la vigencia del resto de los contratos, en todo lo no afectado por la presente resolución. 2) Condeno a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.358,36 € en concepto de resarcimiento por los gastos indebidamente abonados por la parte actora, más 900€ como consecuencia de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, así como los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuaron cada uno de los pagos, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia. No procede hacer pronunciamiento sobre costas procesales. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de (PARTE APELANTE); se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de enero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Antecedentes.

La sentencia de instancia declaró nulas, por abusivas, las siguientes cláusulas de la hipoteca de fecha 9 de diciembre de 2015 : 1) Cláusula que establece la obligación a cargo de la parte prestataria de abonar todos los gastos correspondientes a la formalización del préstamo con reintegro de las sumas indebidamente percibidas por la aplicación de la referida cláusula con sus intereses.

2) Cláusula 6ª que establece un interés de demora equivalente al 3 % del interés legal. Se reclama el exceso pagado en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por aplicación de dicha cláusula.

La parte demandada formuló recurso de apelación contra la referida sentencia aduciendo que la cláusula de intereses por mora es válida, y además que no le correspondía reintegrar el exceso pagado por la liquidación del impuesto.

La parte contraria se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Interés de demora La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, refiriéndose a esta cuestión, señala en su apartado 74 que el juez deberá realizar una serie de comprobaciones a saber 'por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.' Así pues, para determinar en cada caso si los intereses moratorios pactados son o no abusivos han de tenerse en cuenta ciertos parámetros tales como la normativa aplicable a otros supuestos ( artículo 24.4º Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que prohíbe intereses superiores a 2,5 veces el interés legal del dinero en descubiertos en cuenta, el art. 1108 del Código Civil, que establece como interés de demora para el caso de que no exista pacto entre las partes el interés legal, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero, el artículo 114 de la Ley Hipotecaria según redacción dada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que establece el límite de 3 veces el interés legal del dinero en los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda), los intereses punitivos en algunos sectores (Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro), si la operación cuenta o no con otras garantías (hipoteca, fiadores, etc. pues en tal caso el riesgo de impago disminuye), los tipos usuales en el mercado financiero al tiempo de concertarse la operación (si el interés cuestionado se aparta notablemente del normal existe indicio de abusividad), la relación entre el interés remuneratorio y el de demora (ha de existir una cierta proporción entre uno y otro), si la penalización se aplica sólo a las cuotas impagadas o también a las vencidas anticipadamente (esta última es desproporcionada por cuanto no persigue estimular el cumplimiento sino sólo castigar al consumidor), el destino del préstamo (si el préstamo se concedió y se invirtió en la adquisición de una primera vivienda debe gozar de mayor protección), etc.

La Sent. del TS de 22 de abril de 2015 señala que, con base en el criterio establecido por el TJUE, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo.

Es importante reseñar que el Tribunal Supremo, en sent. de Pleno de 3 de junio de 2016, recuerda que 'el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU'. Por lo tanto el artículo 114 LH no es la referencia única o definitiva para valorar si el interés de demora es abusivo. La citada sentencia, finalmente establece como criterio que será abusivo el interés de demora que supera en más de dos puntos el interés remuneratorio pactado.

En definitiva, no solo se trata de aplicar el artículo 114 de la LH como referencia ya que es un precepto pensado para el momento de la contratación, sino que ha de atenderse a la normativa que regula cómo indemnizar en caso de retraso en el cumplimiento.

En el caso que nos ocupa el interés pactado fue el equivalente al triple del interés legal en el momento del impago.

Ciertamente que, al poder cambiar el interés, en algunos momentos podrá ser superior al remuneratorio en dos puntos y en otros no, bien que hasta la fecha no se ha dado el caso. Pero lo que no cabe es considerar que la cláusula puede ser válida unas veces y nula otras. Consecuentemente, ha de estarse a la fecha de formalización del préstamo, cuando el interés legal estaba al 3,5 %, siendo el triple el 10,50 %.

Fácil es concluir que dicho porcentaje supera con mucho los parámetros antes indicados, ya se tome como referencia el interés fijo pactado para el primer año (1,229 %) como el pactado para los sucesivos, equivalente a 1,730 TAE según se expresa en la escritura.



TERCERO.- Exceso pagado en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión sometida a debate, entre otras, en la sentencia de 23 de mayo de 2019 (ROJ: SAP Z 1063/2019), donde razonábamos: 'En la sentencia de instancia se declaró nulo el interés de demora, y se condenó al abono de 273,60 euros como consecuencia de la nulidad de la misma.

La parte actora explica que el importe de 273,60 euros que se pagó dentro de la liquidación del IAJD debe ser abonado por la entidad bancaria, ya que dicha cifra obedece a la diferencia que se hubiera pagado de IAJD de no haberse establecido los intereses de demora tan elevados que han sido declarado nulos.

Conforme argumenta la actora, la Base Imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la Ley de TPIAJD 'estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses '.

Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria y ésta, según se regula en artículo 114 LH y concordantes del RH, y tal como indica la escritura de constitución de la hipoteca se compone de: la cifra del capital prestado, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses ordinarios del préstamo, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses de demora del préstamo, y de un porcentaje o cuantía determinada en concepto de gastos y costas judiciales.

La parte demandante, aduce que como consecuencia de determinarse la nulidad de la cláusula de intereses de demora del contrato, siendo la responsabilidad hipotecaria la base imponible del impuesto que viene conformada por dicho concepto, el importe de la base imponible se vería reducida y por ende las cantidades abonadas en concepto de IAJD debieron ser menores.

Por lo que al haberse liquidado el IAJD sobre la base de una cifra de responsabilidad hipotecaria excesiva, por estar integrada por intereses de demora abusivos, como consecuencia directa de la nulidad de la cláusula, debe corregirse ese perjuicio causado al prestatario.

En cuanto al cálculo del importe que se reclama como perjuicio, la parte actora señala que el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados se liquidó a un tipo de gravamen de un 1,00%, y se pagó un total de 1.958,40 €.

De dicha cantidad, el importe que se corresponde con los intereses de demora, según la escritura del préstamo hipotecario, ascendió a 27.360 €.

En consecuencia, calcula que el exceso abonado en la liquidación del impuesto a causa de la fijación de unos intereses de demora abusivos, será el resultado de aplicar el tipo de gravamen del Impuesto (1,00%) a esa parte de la responsabilidad hipotecaria que corresponde a intereses abusivos y que considera que no debió pagarse.

Los 273,60 €, es una cantidad soportada en exceso, por aplicación de una cláusula nula, la cual a criterio de la actora debe ser restituida.' Así pues, para el cálculo del impuesto se debe tener en cuenta el importe garantizado por la hipoteca para el pago de intereses moratorios, que en el caso que nos ocupa fue de 90.000 euros. Pero al resultar nula la cláusula de intereses moratorios por abusiva, parece evidente que el importe de esa responsabilidad debe ser inferior. Y como quiera que, conforme a lo dicho, el impuesto se calcula sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, también parece claro que el prestatario pagó más de lo que le correspondía por el impuesto.

La sentencia de instancia fija ese exceso en 900 euros, cifra que se corresponde con el tipo de gravamen al 1 % sobre la cantidad de 90.000 euros antes referida, cifra que resulta de los criterios antes expuestos, por lo que procede confirmar la sentencia.

CIARTO.- Legitimación pasiva.

El hecho de que el exceso antes indicado haya sido percibido por la Administración Tributaria no priva de legitimación al banco recurrente. En la sentencia de 23 de mayo de 2019 antes citada razonábamos: 'Si bien el obligado al pago de IAJD era el prestatario, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia del TS en Sentencias 27 de noviembre de 2018 , ello no influye en la resolución de la sentencia de instancia.

Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., por todas la más reciente sentencia de 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE ), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 C.civil .

En este caso, de no descontarse la cantidad de 273,60 euros, el prestatario no recuperaría su situación patrimonial creada por la imposición de la cláusula abusiva del interés de demora declarada nula.

Si la entidad bancaria hubiera obrado de forma adecuada dicha cantidad nunca hubiera sido cobrada, sin embargo, con su actuar provocó que la cantidad reclamada en concepto de IAJD fuera mayor, y la agencia tributaria se viera obligada a cobrar dicha cantidad y el prestario a abonarla.

Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco- prestamista, pero dicha entidad es la que ha creado indebidamente la obligación de pago de dicha cantidad, y por ende es ella la que debe restituirla para dejar indemne al consumidor. Por lo que abonando lo que se pagó indebidamente por su actuación, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( artículo 1158 CC ).' Consecuentemente, la entidad demanda tiene legitimación para reintegrar el exceso pagado.



QUINTO.- Costas.

Tratándose de una cuestión dudosa, no procede imponer las costas a la recurrente ( art. 398 LEC).

Con pérdida del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1). Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander S.A. y confirmamos la sentencia apelada.

2). Sin costas del recurso.

3). Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.