Sentencia Civil Nº 213/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3262/2012 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/007877

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3262/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 569/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Carla

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ

Abogado/a / Abokatua: LETICIA VAZQUEZ BRIÑAS

Recurrido/a / Errekurritua: Sabino y FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: MIREN ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ALVAREZ DE EULATE RUIZ DE GAUNA

S E N T E N C I A Nº 213/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dos de julio de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación de Medidas Definitivas LEC 2000 569/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia a instancia de Carla , apelante, representada por el Procurador Sr. JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ y defendido por la Letrada Sra. LETICIA VAZQUEZ BRIÑAS contra D. Sabino , apelado, representado por la Procuradora Sra. MIREN ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI y defendido por el Letrado Sr. JOSE MARIA ALVAREZ DE EULATE RUIZ DE GAUNA, y contra el MINISTERIO FISCAL, apelado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de abril de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Irun, se dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2012 , que contiene el siguiente FALLO :

'Se desestima la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por el procurador de los tribunales Sr. Juan Carlos Fernández, en representación de Dª Carla de modificación de medidas fijadas en Sentencia dictada por Juzgado el 26 de marzo de 2010 que a su vez modifico la Sentencia dictada en los autos de divorcio con consentimiento 188/2006 y se acuerda mantener durante un periodo de tres meses la visita de dos horas los miércoles y los sábados en el Punto de Encuentro Familiar. Transcurrido ese tiempo , previo informe del Punto de Encuentro Familiar, si este es favorable ( asistencia del padre y buen relación padre-hijo )se establecerán una o dos tardes entre semana, a desarrollar en su entorno en Rentería , pudiendo coincidir con las actividades extraescolares del menor y , el sábado y domingo en semanas alternas de 12 a 20 horas .

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelacion interpuesto por Dña. Carla contra la sentencia de fecha 18 de Abril de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 8 de Donostia-San Sebastian en el procedimiento de modificaciòn de medidas definitivas nùmero 569/2011 .

Motivaciòn:

- Ha quedado acreditado a travès de los Informes del Punto de Encuentro que el Sr. Sabino no ha cumplido con el règimen de visitas durante los años 2010 y 2011.

- De la prueba practicada en la vista ha quedao igualmente acreditado que el Sr. Sabino nunca se ha intersado por el rendimiento escolar de su hijo y por las actividaes extraescolares demostrando su desinterès en el plano afectivo y econòmico ya que tampoco abona la pension de alimentos a la que està obligado por sentencia.

- En relacion a la situación personal del demandado / apelado se arguye:

En la vista relatò que vive en el BARRIO000 con otras personas, asìmismo se añade que no trabaja, no percibe prestación por desempleo, trabajando como DJ en algunos bares como única fuente de ingresos; del Informe de Osakidetza que consta en los autos de 8 de Febrero de 2010 resulta que fue atendido por un problema de alcoholismo crònico refiriendo tristeza, dificultad para dormir, desgana, hiporexia, ocasionalmente con ideas de heteroagresividad/autoagresividad indicàndole el tratamiento correspondiente habiendo abandonado el tratamiento.

- Llamadas por telèfomo a casa de la demandante en fechas y horarios en los que el menor no està en casa presentado al folio 6 del recurso un cuadro explicativo de la fecha, hora de las llamadas y del telèfono de recepción.

- Se manifestò por la apelante el absoluto desacuerdo con el Informe de la Sra. Cecilia del Equipo Psicosocial. Entiende que nada ha cambiado desde la sentencia de 28 de Mayo de 2010 para que el demandado / apelado sea merecedor del règimen de visitas acordado en la sentencia. Una simple muestra de cariño del menor hacia el padre en un momento puntual no hace merecedor al padre de un règimen de visitas fecuente y progresivo.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso se revocara la sentencia de instancia en el sentido de acordar la suspensiòn del règimen de visitas de D. Sabino con imposiciòn de costas a la contraparte.

Por el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 29 de Mayo de 2012 se opuso al recurso interpuesto.

Por la representaciòn procesal de D. Sabino se opuso igualmente en tiempo y legal forma al recurso de apelaciòn interpuesto solicitando el dictado de una sentencia confirmando la dictada en la instancia y con expresa imposiicòn de costas.

SEGUNDO.-

Antecedentes bàsicos.

1.- Demanda de modificaciòn de medidas instada por Dña. Carla contra D. Sabino postulando en el SUPLICO se acordara:

'(....) la suspensiòn del règimen de visitas establecido a favor de Don Sabino en sentencia dictada con fecha 26 de Mayo de 2010 con imposicòn de las costas al demandado (......)'.

Con fecha 28 de Marzo de 2006 se dictò sentencia de divorcio en el procedimiento de divorcio con consentimiento 188/2006 del juzgado de Primera Instancia nùmero 8 de Donostia -san Sebastian.

Posteriormente se ha dictado sentencia de 26 de Mayo de 2010 en el procedimiento de modificaciòn de medidas 918/2009 acordando en relaciòn al règimen de visitas:

'Los fines de semana alternos, desarrollàndose las visitas en el punto de encuentro destinado al efecto, siendo estas visitas en todo caso supervisadas por un educador del centro, desarrollàndose las mismas durante dos horas el sàbado y dos horas del domingo, y manteniédose este règimen con caràcter indefinido hasta que el demandado Sr. Sabino , padre del menor Juan , inste en atenciòn a sus circunstancias personales la correspondiente modificaciòn de medidas .

El menor Juan naciò el dìa NUM000 de 2005.

Se alega en la demanda:

- Que el Sr. Sabino con el pretexto de que el punto de encuentro 'parece una càrcel', hallàndose cohibido y sintièndose incòmodo no pudiendo disfrutar de las visitas por lo que se niega a realizar las mismas no efectuando ninguna visita durante el año 2010 ni durante el año 2011 por lo que lleva sin ver a su hijo dos años.

Como justificaciòn se aportaron con la demanda Informes del Punto de Encuentro que acreditan la no realizaciòn de visitas.

- En relacion a la situaciòn personal del Sr. Sabino al parecer reside en un piso en el BARRIO000 junto a otras personas, no realizando trabajo alguno y encontràndose en situaciòn de desempleo; añadiò que lleva una vida desordenada con problemas con el alcohol; la demandante sabe que estuvo en tratamiento en el Centro de Salud Mental del Antiguo en la consulta de Salud Mental Extrahospitalaria por problemas de depresiòn y alcohol no finalizando el tratamiento.

En relacion a la base jurìdica se invocan los artìculos 90 , 91, ambos del CC , artìculo 775.1 de la LEC y 776.3 de la LEC asì como los requisitos exigidos jurisprudencialmente para acordar la modificaciòn de medidas.

2.- Previos los tràmites de rigor se dictò sentencia de 18 de Abril de 2012 desestimando la demanda de modificaciòn de medidas y acordando:

'(.....) mantener durante un perìodo de tres meses la visitas de dos horas los miércoles y los sàbados en el Punto de Encuentro Familiar. Transcurrido este tiempo, previo informe del Punto de Encuentro Familiar si èste es favorable (asistencia del padre y buena relacion padre-hijo) se estableceràn una o dos tardes entre semana, a desarrollar en su entorno en Renterìa, pudiendo coincidir con las actividades extraescolares del menor y, el sàbado y domingo, en semanas alternas de 13 a 20 horas'.

La Juzgadora se fundamentò en los tèrminos contundentes del Informe de la Psicologa del equipo Psicosocial aportado a las actuaciones a los folios 194 y ss.

Frente a esta resolucion se alza el presente recurso de apelaciòn.

TERCERO.-

Examen del recurso.-

1. Tratàndose de la modificacion de una medida definitiva, el règimen de visitas, que afecta a un menor ( Juan naciò el dìa NUM000 de 2005) es una cuestión que ha de estar siempre inspirada, por encima del hartazgo o de la contrariedad por el comportamiento del progenitor no custodio, en el superior principio del 'bonus filii' o 'favor filii'; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución Española , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la LO de Protección Jurídica del Menor , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos.

Desarrollando màs la idea precedente, que es nuclear en la resolucion del presente recurso, añadimos que las medidas relativas a los hijos han de adoptarse siguiendo el principio del 'favor filii', es decir atendiendo, de forma preferente, a su interés y beneficio, al que queda subordinado el de sus progenitores. Este principio, que conforma una regla áurea en los procesos de familia, se encuentra también reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención, de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo art. 3.1 se establece que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño', expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del Tratado. Son otras manifestaciones de tal principio en nuestro derecho positivo las recogidas en los arts. 92 , 103 , 154 , 161 , 172 y 176 del CC , y, a nivel autonómico, en la Ley 3/1997, de 9 de junio, de Protección Jurídica, económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, que, en su art. 3.3 , bajo el epígrafe de los principios rectores, proclama 'la primacía del interés del niño y de la niña y del adolescente y de la adolescente sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas encargadas de su protección'.

En este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia ( STS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 ), destacando esta última resolución que: 'la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (artºs 68, reglas segunda y tercera, y 73), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del 'favor filii'.

Y, en el mismo sentido, la de 9 de julio de 2003 EDJ2003/50762, cuando dispone que el 'favor filii ', es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001 , es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores'.

Y entre otras muchas en las sentencias de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 12 de junio de 2002 , 1 de octubre de 2003 , 3 de abril de 2004 , 7 de diciembre de 2005 o más recientemente en las de 14 de marzo EDJ2007/37026 , 2 y 23 de mayo y 3 de octubre de 2007 y más recientemente en la de 16 de julio de 2008 .

2.- El Informe del Equipo Psicosocial elaborado por Doña. Cecilia fechado el dìa 9 de Marzo de 2012 y unido a las actuaciones en los folios 194 y ss se elaborò a la vista de una base previa lo suficientemente sòlida compuesta básicamente:

- Estudio de la documentación aportada.

- Entrevista individual y semiestructurada con Dña. Carla .

- Entrevista individual y semiestructurada con D. Sabino .

- Entrevista individual y semiestructurada con Juan .

- Observacion de la interaccion padre-hijo.

La redactora del Informe en el apartado CONCLUSIONES es consciente y ratifica las circunstancias expuestas por la actora en su escrito de demanda:

- La irregularidad de las visitas del padre a su hijo.

- La no utilización del Punto de Encuentro Familiar para el contacto padre-hijo.

- Comportamiento irresponsable e injustificado del padre quien ha estado 20 meses sin ver a su hijo y los 8 ùltimos meses sin hablar con èl por telèfono.

Pero, asumiendo lo anterior, constata al mismo tiempo:

1º- La vinculacion afectiva càlida entre padre e hijo lo que pudo apreciar en la sesion de interaccion.

2º- Juan (6 años y 8 meses en el momento de la entrevista con la Sra. Cecilia ) necesita al padre para evitar incertidumbre y malestar emocional

Concluyendo en su Informe y siempre atendiendo al interès del menor Juan :

- Procede la reactivaciòn de la relacion padre-hijo estableciendo un règimen de visitas frecuente y progresivo concretando los dìas, horas, periodicidad y lugar en los que podrìa darse el règimen progresivo.

3.- A la vista de lo expuesto en el epígrafe 1.- (normativa y doctrina jurisprudencial declarando la aplicación preferente del principio de defensa del interès del menor) y de las consideraciones efectuadas en el Informe del Equipo Psicosocial consignadas en el epígrafe 2.- precedente (necesidad de reanudar la interaccion padre-hijo de forma frecuente y progresiva en beneficio del menor para evitar incertidumbre y malestar emocional en Juan ) el Tribunal concluye que no se aprecia que la valoración de la prueba por la Juzgadora de Instancia sea irracional o ilògica y, en consecuencia, sea merecedora de reproche alguno.

Por lo expuesto no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-

Vista la desestimación del recurso procede la imposición a la apelante de las costas procesales causadas en la alzada (artìoculo 398.1 de la LEC)

Vistos los artìculos citados y demàs preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por Dña. Carla contra la sentencia de fecha 18 de Abril de 2012 dictada por el Juzgado de Primera instancia nùmero 8 de Donostia-San Sebastian en el procedimiento de modificaciòn de medidas definitivas nùmero 569/2011 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolucion recurrida.

Vista la desestimación del recurso procede la imposición a la apelante de las costas procesales causadas en la alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3262 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.