Sentencia Civil Nº 213/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 767/2012 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0012602

Recurso de Apelación 767/2012

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Majadahonda

Autos de Procedimiento Ordinario 434/2008

APELANTE:ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A, sucesora procesal de ZURICH ESPAÑA, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.U.

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

APELADOS:MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO RODRIGUEZ DIEZ

D./Dña. Gema

D./Dña. Avelino

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. BEATRIZ PATIÑO ALVES

En Madrid, a veinte de mayo de dos mil catorce.

Siendo Magistrado Ponente Dña. BEATRIZ PATIÑO ALVES

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los autos de Juicio Ordinario número 434/2008, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Majadahonda, en los que aparece como parte apelante ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A, sucesora procesal de ZURICH ESPAÑA, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.U., representada por la Procuradora Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO y defendida por la letrada Dª. ANA MARÍA JOSA CIRILO; MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA, como parte apelada-impugnante representada en esta apelación por el procurador D. IGNACIO RODRIGUEZ DIEZ y defendida por el letrado D. PEDRO C. PAÉZ VALLEJO; D. Avelino , como apelado que no ha comparecido ante esta Audiencia, y, finalmente, Dª. Gema , como apelada en situación de rebeldía procesal; todo ello, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/07/2010 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 28/07/2010 , cuyo fallo es del tenor siguiente: «Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Avelino , representado por la Procuradora SRA BLANCO contra ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, MUTUA MADRILEÑA, Gema , en situación de rebeldía procesal, y Fidel , en situación de rebeldía procesal, condeno solidariamente a todos ellos a pagar la suma de 1464,48 euros al actor.

Las compañías de seguros abonarán los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , si bien:

En relación a la compañía de seguros ZURICH los intereses se computarán desde la fecha del accidente (13 de mayo de 2006).

En relación a la compañía de seguros MUTUA MADRILEÑA, los intereses se computarán desde la fecha de la demanda (11 de julio de 2008).

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.»

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SAU, a quien sucedió posteriormente ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A., como consta en el Decreto dictado en fecha 21/10/2013 por la Sra. Secretaria Judicial del Juzgado de instancia. A dicho recurso de apelación se opuso la demandada MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA, quien al mismo tiempo formuló impugnación de la sentencia en los términos que consideraba perjudiciales y cuya expresión se da aquí por reproducida; y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección de fecha 7/3/2014, quedó señalado para deliberación, votación y fallo el día 6 DE MAYO DE 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO.-

El recurso de apelación tiene como antecedentes la demanda interpuesta por D. Avelino contra Doña Gema , MUTUA MADRILEÑA ESPAÑA, S.A., Don Fidel y MUTUA MADRILEÑA, en ejercicio de acción de indemnización de lesiones y secuelas físicas, con la reclamación de OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (8.679,77 €), más intereses y costas. El día 13 de mayo de 2006, a las 0,30 h., el vehículo VOLKSWAGEN POLO, matrícula .... SYB , conducido por Doña Gema y asegurado por ZURICH, acompañándole en el asiento trasero D. Avelino , fue colisionado por un RENAULT MEGANE, matrícula .... QWZ , conducido por D. Fidel y asegurado por MUTUA MADRILEÑA, al saltarse este último un ceda al paso. Tras trasladar al demandante al Hospital PUERTA DE HIERRO, la lesión finalmente diagnosticada fue 'síndrome del manguito de los rotadores', ascendiendo la suma de las lesiones a la cantidad reclamada. Por todo lo anteriormente expuesto, se solicita la condena solidaria de Doña Gema , ZURICH, MUTUA MADRILEÑA y Don Fidel , consistente en indemnizar a Don Avelino , la cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS UN EURO CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (8.201,73 €), más TRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (3.567,75 €), que provisionalmente se calculan como intereses de demora desde el 13 de mayo de 2006, hasta el pago, así como las costas del procedimiento.

MUTUA MADRILEÑA contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, en base a los siguientes argumentos: en primer lugar, planteó excepción de prescripción de la acción dirigida frente a MUTUA MADRILEÑA y D. Fidel . En este sentido, afirma que es de aplicación el plazo de un año, invocando los artículos 1.902 CC y 1.968.2 CC . Según la aseguradora, el plazo debería comenzar a computar a partir de la fecha del accidente, es decir, el 13 de mayo de 2006. Si la demanda se presentó el 11 de julio de 2008, resulta evidente que el plazo para interponer la acción prescribió el 13 de mayo de 2007. A mayor abundamiento, sostiene la aseguradora que si el plazo se empezase a computar desde la fecha en que sanaron las lesiones, es decir, 15 de febrero de 2007, la acción habría prescrito el 15 de febrero de 2008. Consecuentemente, la acción ejercitada por el demandante también habría prescrito. Finalmente, asegura que las reclamaciones extrajudiciales que el demandante envió a la aseguradora de la conductora no pueden tenerse en cuenta para fijar el cómputo del plazo de la prescripción, puesto que entre las compañías aseguradoras existe una relación de solidaridad impropia. En segundo lugar, se muestra desacuerdo por parte de la aseguradora en relación con la valoración de las lesiones producidas al demandante, toda vez que considera que no existe un nexo causal entre el accidente y las lesiones. Así, ante un diagnóstico de contusión en el hombro, no se puede admitir que tarde en curarse DOSCIENTOS OCHENTA DÍAS (280.-). En tercer lugar, admite que la praxis médica viene admitiendo el plazo de QUINCE DÍAS (15.-), para curar ese tipo de lesiones. Consecuentemente, está dispuesta a admitir una sanidad de QUINCE DÍAS (15.-), de los cuales CUATRO DÍAS (4.-), deberán ser considerados días impeditivos. Por todo ello, solicita que se admita la excepción de prescripción invocada, desestimándose la demanda dirigida frente a MUTUA MADRILEÑA y Don Fidel .

ZURICH contestó a la demandada oponiéndose a la misma sobre la base de los siguientes argumentos: en primer lugar, considera que la culpa del accidente fue claramente de Don Fidel , que a una velocidad excesiva, no respetó la preferencia de paso del vehículo colisionado. De hecho, el Sr. Fidel reconoció su responsabilidad en los hechos. En segundo lugar, no existe responsabilidad de la Sra. Gema en el accidente. En tercer lugar, consideran desproporcionada la cuantificación de las lesiones, pues les resulta completamente exagerados DOCIENTOS SETENTA Y CINCO DÍAS (275.-), para curar una lesión, en la que ha existido una baja de CUATRO DÍAS (4.-). Consecuentemente, se solicita que se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a ZURICH de todos los pedimentos, con expresa condena en costas a la parte demandante.

La Sentencia de 28 de julio de 2010 , estimó parcialmente la demanda formulada por Don Avelino contra ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., MUTUA MADRILEÑA, Gema (en situación de rebeldía procesal) y Don Fidel (en situación de rebeldía procesal), condenando solidariamente a todos ellos a pagar al actor la suma de MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (1.464,48 €). Según la Juzgadora, no existía prescripción de la acción al ser conocidos los hechos por todas las partes. Concretamente, presumía el conocimiento por parte de MUTUA MADRILEÑA del accidente, toda vez que esta aseguradora y ZURICH eran las compañías de los vehículos implicados en el siniestro. Además, al ser culpable del accidente el asegurado de MUTUA MADRILEÑA, resultaba lógico que ZURICH comunicase la reclamación del actor a MUTUA MADRILEÑA. Finalmente, también se acreditó que ambas compañías gestionaron los daños materiales de los vehículos. En relación con la valoración de las lesiones sostiene la Juzgadora que es una cuantificación excesiva. Por este motivo, concede CUATRO DÍAS (4.-) impeditivos y VEINTICINCO DÍAS (25.-) no impeditivos, para curar las lesiones acreditadas. En lo concerniente a la responsabilidad de ZURICH y de Doña Gema por la reclamación de daños personales, también les considera responsables, aunque no existiera culpa o negligencia por parte de la conductora. Finalmente, considera procedente imponer los intereses previstos en el artículo 20 LCS , que, en el caso de ZURICH, empezarán a computar desde el día del accidente, 13 de mayo de 2006; y en el caso de MUTUA MADRILEÑA, comenzarían a contar desde el día de interposición de demanda, 11 de julio de 2008.

Frente a la citada Sentencia, ZURICH interpuso recurso de apelación, que se fundamentó en un único motivo, indebida aflicción del artículo 1º.º1 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor ,en relación con lo dispuesto en el artículo 1.902 CC . Según ZURICH, nada se pudo hacer por prevenir o evitar el accidente, encontrándose ante un supuesto de fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo. Consecuentemente, se debe exonerar de responsabilidad al conductor, y por ende, a la aseguradora. Como consecuencia de todo ello, solicita que se revoque la Sentencia 28 de julio de 2010 .

Por su parte, MUTUA MADRILEÑA impugnó la mencionada Sentencia y se opuso al recurso de apelación interpuesto por ZURICH. En relación con la impugnación, MUTUA MADRILEÑA realizó las siguientes alegaciones: 1. Inaplicación del artículo 1968.2 CC y 1974 CC . La acción está prescrita toda vez que MUTUA MADRILEÑA no tuvo conocimiento del accidente hasta que le notificaron la demanda. En este sentido, no está acreditada la presunción de la Juzgadora, relativa a que ambas compañías gestionaron los daños materiales del vehículo. Según MUTUA MADRILEÑA, esta aseveración es totalmente infundada, y lo que es más grave, no está demostrada. Ni ZURICH, ni el demandante han solicitado auxilio judicial para traer la documentación del expediente, a través de la cual se tramitó el accidente. El segundo motivo de impugnación, se fundamenta en la errónea valoración de la prueba, para determinar la falta de prescripción de la acción. Así, respecto del asegurado de MUTUA MADRILEÑA, D. Fidel , la aseguradora también considera prescrita la acción, pues al ser un deudor solidario, su suerte sería la misma que la de la aseguradora, aunque no haya comparecido en el juicio. En relación con el recurso de apelación interpuesto por ZURICH, y considerando que la acción está prescrita, manifiesta que, probada la ausencia de responsabilidad del conductor asegurado de ZURICH, y habiendo existido culpa exclusiva del conductor asegurado por MUTUA MADRILEÑA, no cabe considerar a ambas aseguradoras deudoras solidarias del pago de la indemnización reclamada por el actor. Así, en el caso de que se estimase el recurso de apelación frente a ZURICH, considera que se debe desestimar la demanda frente a MUTUA MADRILEÑA y Don Fidel , con expresa condena en costas en ambas instancias a la parte demandante.

SEGUNDO .- ÚNICO MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE ZURICH: INDEBIDA AFLICCIÓN DEL ARTÍCULO 1º.1º DE LA LEY SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGURO EN LA CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS A MOTOR .

La apelante sostiene que se ha aplicado erróneamente el artículo 1 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor ,puesto que en este caso se debería haber aplicado la excepción recogida en el mencionado precepto relativa a la fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo, tal y como establece, al disponer lo siguiente: '1. El conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de éstos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación.

En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebeque los daños fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos'.

Por lo tanto, ZURICH manifiesta que su asegurado no tuvo ningún tipo de responsabilidad en el accidente, ni culpa de las lesiones del demandante. Por este motivo, no puede exigirse a la aseguradora indemnización alguna cuando su conductor no pudo evitar de ningún modo el accidente, al ser un perjudicado más en la colisión, existiendo una verdadera causa de fuerza mayor en el conductor de ZURICH.

Pues bien, esta Sala considera que el accidente no se produjo por fuerza mayor. Sin lugar a dudas, el concepto de fuerza mayor en la conducción posee una interpretación más restringida y específica que la contenida en el artículo 1105 CC . De este modo, y puesto que la conducción entraña un riesgo, siendo el vehículo un medio u objeto peligroso, no puede calificarse como fuerza mayor cualquier acto que se derive y sea consecuencia de la conducción. Así, esta Sección ya tuvo la ocasión de pronunciarse sobre la fuerza mayor, en un supuesto similar al del presente procedimiento. De este modo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de marzo de 2012 declaró: 'Entrando en el examen del primero de los motivos de apelación aducidos por MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, en el mismo, como se ha apuntado, se propugna la aplicación al caso de la causa 2ª de artículo 556.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892), por concurrir, a juicio de la apelante, de fuerza mayor extraña a la conducción.

Dice la STS. de 9 de febrero de 1.998 : 'identificado con la fuerza mayor en el artículo 1105, es todo suceso culposo imposible de prever, o que previsto sea inevitable, y, por tanto, realizado sin culpa alguna del agente, por lo que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño, sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposa del sujeto, de forma que para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible e inevitable'. En el mismo sentido, la STS. de 18 de Diciembre de 2.006 , señala que 'la concurrencia de los requisitos para la aplicación del art. 1.105 CC ( LEG 1889, 27 ), es decir, la imprevisibilidad y la inevitabilidad exige una prueba cumplida y satisfactiva ( Sentencias 28 de diciembre de 1997 y 2 de marzo de 2001 ), incumbiendo la carga de la prueba a quien alega la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor ( SS. 31 de mayo de 1985 ; 11 de octubre de 1991 ; 31 de julio de 1996 ; 29 de diciembre de 1998 ; 8 de noviembre de 1999 ; 8 de febrero de 2000 ; 10 de octubre de 2002 )'. Añade posteriormente la sentencia citada que 'También tiene dicho esta Sala que la fuerza mayor ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido a posteriori de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado ( S. 24 de diciembre de 1999 ), debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega ( SS. 19 de mayo de 1960 , 28 de diciembre de 1997 , 13 de julio y 24 de diciembre de 1999 y 2 de marzo de 2001 ), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento ( S. 22 de febrero de 2005 ); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa ( SS. 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 18 de abril de 2000 , 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito ( S. 2 de enero de 2006 ).= La 'fuerza mayor' ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión ( S. 20 de julio de 2000 ), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico ( S. 4 de julio de 1983 , reiterada en las de 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006 )'.

En el caso de autos, es patente que la colisión acaecida entre el vehículo conducido por la demandante y el asegurado por la recurrente, se enmarca, sin dificultad alguna dentro de la categoría de hecho de la circulación sin concurrencia de circunstancia alguna ajena al mismo que pueda servir de base para hablar de fuerza mayor. Nos hallamos ante un accidente de tráfico ocurrido en una vía urbana, cuya responsabilidad ha de buscarse en los conductores de los vehículos, sin que concurra hecho extraño al proceder de los conductores que permita excluir dicha responsabilidad.... En conclusión, el presente motivo es a todas luces desacertado, por no existir la más mínima base que permita considerar que el siniestro se debió a fuerza mayor'.

En el mismo sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, de 16 de noviembre de 2002 , que manifestó lo siguiente: [En todo caso, en el ámbito de la circulación de vehículos de motor, la aplicación de la fuerza mayor queda más restringida, pues solo se exonera al causante del daño cuando esa fuerza mayor sea extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 31 de Mayo de 2.001 , expone que 'todo cuanto emane y sea consecuencia de la conducción mecanizada, todo lo que tenga su arranque causal en hechos a ella inherentes, todo lo que sea consustancial al peligro que la circulación entraña y al riesgo que su dinámica proyecta, por ser de anticipada previsión y tácita aceptación por el usuario del vehículo (y porque la Ley se apoya, para configurar la responsabilidad cuasi objetiva o atenuada, en la calificación del vehículo como medio u objeto peligroso, razón por la que se impone la asunción de los riesgos creados), tiene que reputarse ajeno al concepto de fuerza mayor; y así, en línea con esta doctrina hemos de convenir que para eximir de responsabilidad al conductor y consecuentemente a la entidad que da cobertura al seguro obligatorio, impera el criterio de la exterioridad o irresistibilidad, por lo que todocuanto emane o sea consecuencia de la conducción o funcionamiento del vehículo nunca podrá configurar un supuesto de fuerza mayor en el ámbito de la responsabilidad por daños personales'].

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de septiembre de 2012 , afirma: 'Sobre la base de la posible integración de los hechos por el tribunal de casación, cuando no se hayan definido en la instancia con suficiente claridad y extensión, la parte demandante-recurrente insiste en la responsabilidad del demandado con el argumento principal de que en supuestos de daños personales, el artículo 1.1 TRLRCSCVM 2004 establece como criterio de imputación el riesgo derivado de la conducción de un vehículo de motor, de tal manera que aquella existe a menos que el demandado pruebe -con inversión de la carga de la prueba- que los daños personales fueron consecuencia exclusiva de la propia negligencia de la víctima o de la incidencia de fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo.Este argumento lleva al recurrente a concluir que la falta de prueba del lugar del accidente y respecto de cuál fue el vehículo que invadió el carril contrario no puede comportar la desestimación de su demanda, pues ha de presumirse, por aplicación de la doctrina del riesgo, que el accidente fue ocasionado por la conducta del demandado, habida cuenta que este no probó que estuviera amparado por alguna de las causas de exoneración legalmente establecidas'.

Sin lugar a dudas, el golpe que recibe el demandante no tiene su origen en una fuerza mayor, ni está desvinculado de los riesgos propios de la conducción, sino que es consecuencia de la misma. Resulta evidente que el golpe que le propinó el vehículo del demandado D. Fidel no fue motivado por una fuerza mayor o por una causa ajena a la conducción, sino más bien propia de la misma, toda vez que debería resultar previsible en la mente de cualquier conductor la mera posibilidad de un accidente, pues resulta inherente a la conducción y al funcionamiento del vehículo como máquina de riesgo en si mismo.

Por todo lo anteriormente expuesto, no ha quedado acreditado que el siniestro ocurrido el día 13 de mayo de 2006 fuese provocado por una fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo.

En este sentido, al no demostrarse las excepciones previstas en el mencionado artículo 1.1 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor ,es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de septiembre de 2012 , que declaró: 'La aplicación de esta doctrina al caso de autos determina la declaración de responsabilidad del demandado. Puesto que es un hecho acreditado que en el siniestro se vieron implicados los dos vehículos, este dato es suficiente para presumir la vinculación causal de su actuación generadora del riesgo y el resultado característico. Como regla de principio, ambos conductores deben, en consecuencia, responder del daño corporal causado a los ocupantes del otro vehículo en atención al riesgo creado por su propio vehículo. En particular el demandado debe responder, por el riesgo por él generado mediante la conducción, de los daños personales causados al demandante. No puede exonerarse al demandado, pues no se ha probado que entre su actuación y el resultado se interfiriese causalmente un elemento extraño (como la culpa exclusiva del demandante o la fuerza mayor ajena al funcionamiento del vehículo del demandado y a la conducción) apto para excluir su imputación.

...

Sin embargo, en trance de unificar la doctrina existente con efecto de fijación de jurisprudencia, dada la divergencia existente entre las distintas audiencias provinciales, nos inclinamos por entender que la solución del resarcimiento proporcional es procedente solo cuando pueda acreditarse el concreto porcentaje o grado de incidencia causal de cada uno de los vehículos implicados y que, en caso de no ser así, ambos conductores responden del total de los daños personales causados a los ocupantes del otro vehículo con arreglo a la doctrina llamada de las condenas cruzadas. Las razones en que se funda esta conclusión son las siguientes:

(a) Esta es la doctrina seguida por un número considerable de audiencias provinciales.

(b) Constituye una solución aceptada expresamente por alguna de las legislaciones de Derecho comparado, como se ha expuesto.

(c) Es una doctrina próxima, aunque no coincida con ella, a la que inspira la jurisprudencia de esta Sala tendente a proclamar la solidaridad impropia entre los agentes que concurren a causar el daño cuando no puede establecerse la proporción en que cada uno de ellos ha contribuido a su producción.

(d) Es acorde con la tendencia que se registra en el Derecho comparado a atribuir responsabilidad plena a los causantes simultáneamente de un daño por una pluralidad de actividades (v. gr., PETL, artículo 3:102, según el cual: «En caso de una pluralidad de actividades, si cada una de ellas hubiera causado el daño por sí sola al mismo tiempo, se considerará que cada actividad es causa del daño de la víctima»).

(e) Es la doctrina más acorde con la presunción de causalidad, que rige en el sistema de responsabilidad objetiva por riesgo, en relación con el agente de la actividad peligrosa que interviene en la producción del daño característico de dicha actividad de riesgo. Estimamos que, cuando, por falta de datos, no resulta posible destruir la presunción fundada en el riesgo creado por cada conductor respecto de los daños personales causados a los ocupantes del otro vehículo (supuesto a que se contrae el caso enjuiciado), el principio de responsabilidad objetiva puede resultar dañado si, sin otro fundamento que haber existido otra posible causa concurrente, presuntivamente se restringe la causalidad imputable a cada conductor en la producción de los daños al otro vehículo a una proporción del 50% (esta reducción sí sería procedente si se probase que ambos causaron el accidente en dicha proporción). Entendemos, en suma, que el criterio más acorde con el principio de responsabilidad objetiva del agente por el riesgo creado y con la presunción de causalidad respecto de los daños característicos correspondientes a la actividad de riesgo (por falta de prueba al respecto de la concurrencia de una causa legal de exoneración o disminución), debe conducir a la conclusión de que cada conductor, y por tanto, cada vehículo, es responsable del 100% de los daños causados a los ocupantes del otro vehículo interviniente en la colisión.

En consecuencia, encontrándonos ahora en este último caso de incertidumbre causal, en que no se ha podido acreditar el concreto porcentaje en que ha contribuido el riesgo de cada vehículo al resultado producido, procede declarar a cada uno de sus conductores plenamente responsable de los daños sufridos por los ocupantes del otro vehículo implicado en la colisión, de tal manera que corresponde al demandado abonar el 100% de los daños personales reclamados por el recurrente que resulten acreditados.

E) Los anteriores razonamientos comportan que proceda estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida. No discutida la realidad del siniestro y del daño, y apreciada por las razones expuestas la responsabilidad del demandado, la controversia queda reducida a la determinación y valoración económica de los daños personales cuya indemnización se reclama.

Siguiendo el criterio establecido en STS de 29 de abril de 2009 (RJ 2009, 2902) , RC n.º 325/2006 , refrendado por las SSTS de 25 de mayo de 2010 (RJ 2010, 3717) , RC n.º 1020/2005 ; 3 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2622) , RC n.º 2180/2006 y 18 de julio de 2011 (RJ 2011, 6121) , RC n.º 2103/2007 , en la medida que estamos ante un recurso formulado por razón de la cuantía al amparo del ordinal 2.º del artículo 477.2 LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892), no procede asumir la instancia y sí devolver las actuaciones a la AP para que dicte nueva sentencia en relación con la citada pretensión, con plena jurisdicción a la hora de valorar la prueba, pues esta solución no está excluida del artículo 487.2 LEC para los recursos de casación fundados en el artículo 477.2.2.º LEC , y, se estima en este caso necesaria para evitar que la decisión del asunto se vea privada de una instancia'

Por todo lo anteriormente expuesto, debemos desestimar el único motivo del recurso de apelación interpuesto por ZURICH.

TERCERO.- PRIMER Y SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR MUTUA MADRILEÑA: PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EJERCITADA FRENTE A MUTUA MADRILEÑA Y DON Fidel .

Según la apelante, la acción ejercitada por el demandante frente a MUTUA MADRILEÑA y D. Fidel se haya prescrita en cualquier caso, puesto que la Juzgadora se basa en pretensiones cuando manifiesta que debe presumirse que ZURICH comunicó a MUTUA MADRILEÑA el contenido concreto de la reclamación efectuada por el actor, corroborado por el hecho de que ambas compañías gestionaron los daños materiales de los vehículos.

A la vista de la prueba practicada, debemos señalar que no se acredita el hecho anterior. Por lo tanto, no hay pruebas en el expediente que indiquen que ambas aseguradoras gestionaron los daños materiales de los vehículos. Así, tal y como afirma MUTUA MADRILEÑA es significativo que no se haya solicitado auxilio judicial para traer al procedimiento la documentación acreditativa correspondiente de la reclamación de ZURICH a MUTUA MADRILEÑA. Tampoco se ha aportado el expediente completo de tramitación por parte de ZURICH a resultas del siniestro de referencia.

Consecuentemente, esta Sala debe manifestar que la acción frente a MUTUA MADRILEÑA y Don Fidel está prescrita, toda vez que transcurrió un año, plazo que tiene la acción por responsabilidad extracontractual basada en el artículo 1.902 CC en relación con el artículo 1.968.2 CC . Así, el accidente se produjo el 13 de mayo de 2006 y la demanda se interpuso el 11 de julio de 2008. Es más: en el caso de que tomásemos como inicio del cómputo, la fecha de sanación de las lesiones, debemos entender que el 16 de febrero de 2007 se curaron plenamente las heridas. Por lo tanto, igualmente estaría perjudicada la acción debido a la prescripción de la misma. De hecho, la solidaridad impropia entre las compañías aseguradoras únicamente es de aplicación cuando por razones de conexidad o dependencia pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción. Solo a quien tuviese conocimiento del accidente, y en el ámbito de la solidaridad impropia, la acción no habría prescrito. No obstante, en este caso, no se acredita que entre las compañías existiese ningún tipo de contacto para la gestión de los daños materiales de los accidentes. Así, es altamente ilustrativa, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de octubre de 2007 , que dispuso: 'En aplicación de esta doctrina, corroborada en la Sentencia de 5 de junio de 2003 ( RJ 2003, 4124) (recurso de casación 2970/1997 ), que cuenta con significativos precedentes jurisprudenciales en las sentencias de 23 de junio de 1993 ( RJ 1993, 4722 ) y de 21 de octubre de 2002 ( RJ 2002, 8770) , es de apreciar en el presente caso que la sentencia recurrida incurrió en las infracciones denunciadas por el recurrente. Según se ha dicho constituye regla general en los supuestos de solidaridad impropia, tal y como acontece cuando se ejercita acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de culpa extracontractual que, para interrumpir válidamente el plazo de prescripción de un año, a que se refiere el art. 1968.2º del Código Civil , es imprescindible requerir judicial o extrajudicialmente de modo individualizado, a cada uno de los posibles implicados en el hecho dañoso, sin que los efectos interruptivos, derivados del requerimiento dirigido a uno de ellos, se haga extensivo o aproveche a los demás. Ciertamente la mencionada sentencia de 14 de marzo de 2003 , a la que se remite expresamente la de 5 de junio del mismo año , hace la salvedad, en el ámbito de la llamada solidaridad impropia, de que por razones de conexidad o dependencia pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, supuesto en que la interrupción afectará también a quien no fue directamente destinatario del requerimiento' .

Pues bien, a la vista de todo lo anteriormente expuesto, debemos finalizar afirmando que frente a MUTUA MADRILEÑA y Don Fidel ha prescrito la acción de responsabilidad extracontractual ejercida por el demandante Don Avelino . Por este motivo, cabe afirmar que se admiten los motivos primero y segundo del recurso de apelación interpuesto por MUTUA MADRILEÑA.

TERCERO.- COSTAS PROCESALES

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación del recurso de apelación interpuesto por MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTICA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , determina no efectuar especial pronunciamiento en las costas de dicho recurso.

En relación a las costas de la primera instancia no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas, manteniendo el criterio del Juzgador de Instancia, al estimarse parcialmente las pretensiones de Don Avelino .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.U., actualmente ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A., como sucesora procesal, contra la Sentencia de 28 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 6 de Majadahonda , en el juicio ordinario 434/2008, con expresa imposición de las costas causadas por dicho recurso a la parte apelante.

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA, contra la indicada Sentencia, revocando parcialmente la referida resolución para absolver a dicha demandada de las pretensiones deducidas contra ella. De este modo, se mantiene la condena contra ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A. y doña Gema , condenando solidariamente a ambos a abonar a D. Avelino la suma de MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (1.464,48 €), más los intereses del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , que se computarán desde la fecha del accidente, es decir, desde el día 13 de mayo de 2006.

En relación con las costas de la primera instancia, no se hace especial pronunciamiento de las costas.

En cuanto al depósito constituido para apelar por ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.U., se decreta su pérdida conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Y, finalmente, en cuanto al depósito constituido por MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA, procédase por quien corresponda a la devolución del depósito constituido ante el Juzgado de origen.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-00-0767-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a veinticinco de junio de dos mil catorce.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.