Sentencia Civil Nº 213/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1071/2012 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE ESTEPONA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 673/2009.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1071/2012.

SENTENCIA Nº 213/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a quince de abril de dos mil quince.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 673 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Estepona, seguidos a instancia de DON Imanol y DOÑA Leticia , representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Garrido Sánchez y defendidos por el Letrado Don Enrique Balmaseda Fernández, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José María Valdés Morillo y defendida por la Letrada Doña Yolanda Alonso Morales; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Estepona dictó Sentencia de fecha 22 de mayo de 2012 , en el Juicio Ordinario N.º 673/09, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don JOSE ANTONIO LOPEZ GUERRERO en nombre de don Imanol y doña Leticia contra la CDAD. PP. DIRECCION000 , debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en dicha demanda. Todo ello con expresa condena en costas a los citados actores.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate en apelación la representación procesal de la parte demandante la Sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda interpuesta por dicha parte frente a la Comunidad de Propietarios demandada en ejercicio de una acción reivindicatoria, cuyo objeto es el resto correspondiente a la finca número NUM000 , adquirida en el año 1981, de la que se segregaron otras cuatro parcelas que vendió, y de la que es resto la parcela reivindicada. Se alega como primer motivo de recurso, la infracción del artículo 218 LEC , por falta de claridad, precisión, exhaustividad y motivación de la sentencia, por no haber tratado puntos esenciales planteados en la litis, y así, en el fundamento de derecho primero, se limita a tratar dos cuestiones tangenciales, de una parte, la supuesta necesidad de haber llamado a proceso y demandado a todos los propietarios de las que denomina parcelas desgajadas de la matriz reivindicada, para poder realizar la rectificación de la descripción registral de la finca NUM000 , cuando en realidad se trataba con la demanda de la rectificación y actualización conforme a los datos físicos del Catastro, de la mera descripción de esa concreta finca registral, por lo que no hay situación de litis consorcio pasivo necesario, llegando la sentencia, a partir de esa afirmación errónea, a la no menos equivocada y lógica conclusión de que no es posible enjuiciar ni estimar el resto de peticiones de la demanda sin la estimación previa de la petición sexta del suplico de la misma, que no entra a valorar porque no se ha llamado a la litis a terceros supuestamente afectados, cuando esta pretensión sexta no es más que una pretensión accesoria o complementaria de la petición segunda, y no al revés. En esta petición segunda se pide que se declare o reconozca la correcta descripción de la finca registral NUM000 , respecto de los errores de la misma advertidos en el propio título de segregación que dio lugar a las cuatro fincas segregadas y al resto de matriz, corrigiendo sus menciones de colindancia y actualizando todo ello a la situación física real presente de conformidad con el informe pericial aportado; y posteriormente, después de otras varias pretensiones principales inherentes al ejercicio de la acción reivindicatoria y declarativa de dominio, simplemente se formula la pretensión accesoria o complementaria de trasladar esa rectificación de la adquisición material de esa finca al Registro de la Propiedad. De otra parte, alega el recurrente que en el primer fundamento de derecho de la sentencia, se pretende extraer como conclusión que la no justificación de la posesión material de la finca desde el 10 de abril de 1982 equivaldría a la ausencia de título dominical, cuando precisamente nuestro derecho se permite deslindar la posesión de hecho de la derecho, y reconocer cada una de ellas en personas distintas, sin que la ausencia de la primera pueda identificarse a la ausencia de título dominical y de posesión como derecho. Como segundo motivo del recurso se invoca la velada e indebida apreciación de litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado a los colindantes, titulares de fincas segregadas de la matriz, por el sólo hecho de haberse solicitado en la demandada la alteración de la descripción de la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad número dos de Estepona, cuando es lo cierto que dicha petición en modo alguno alterará ni restará eficacia al título dominical y a las instituciones de dominio de cada una de las fincas en su día segregadas de la matriz, y en la medida en que la sentencia no llega a desplegar efectos frente a tales propietarios, no tiene sentido que hubiera de llamarles a la litis o notificarles la sentencia; y en caso de haber apreciado la excepción, no debería haberse dictado sentencia de fondo, sino haber decretado la nulidad de actuaciones hasta el momento de dictar aquélla y retrotraerlas al acto de la audiencia previa. En tercer lugar, se alega error en la valoración de la prueba e inexistente valoración de los documentos públicos aportados en el proceso, y de la declaración de don Imanol , acreditativos todos ellos del título de adquisición del dominio de la finca objeto de autos, y conservación del resto de la matriz tras las segregaciones. En concreto se alega que junto a la demanda se aportan como documentos unidos, dos escrituras de compraventa en virtud de las cuales resulta que el 7 de noviembre de 1981 doña Esmeralda compró la que luego sería la finca NUM000 , y 21 días después es revendida a don Imanol , siendo en realidad que la Sra. Esmeralda nunca compró con vocación de adquirir la propiedad de la finca de modo definitivo para sí, sino que fue un mero artificio para el cobro de la comisión al Sr. Imanol , quien en agosto de 1983 segrega cuatro de las parcelas de su matriz, declarando como obras nuevas viviendas construidas determinadas por él, aunque no advierte ni repara en que no se mencione como lindero la parcela NUM001 , que probablemente fue mencionada por error colindante, cuando en realidad lo que se le vendió no lindara al oeste con una parcela creativa sino con zonas comunes. Por tanto, la posesión como dueño que recibió el Sr. Imanol , de forma material y en terreno de lo físico (geográfico) correspondió con un lote de parcelas en construcción (entre ellas la que la comunidad denomina NUM001 , también entonces en estructura), rodeadas en todos los linderos por zonas comunes de la urbanización. Como cuarto motivo de recurso, se alega la errónea y casi inexistente valoración del dictamen pericial aportado como documento número siete de la demanda, estimando que dicha prueba acredita la presente correcta identificación de la finca reivindicada, sin que quepa a otorgar valor probatorio alguno a los medios de prueba aportados por la parte demandada; y en concreto se destaca en el recurso las apreciaciones del perito sobre la equivocación en la referencia del punto cardinal Norte, confundido por el Sur, y la ausencia de contrainforme pericial e inconsistencia de las alegaciones de la demandada respecto al único dictamen pericial aportado, negando que haya quedado acreditado que la parcela que la comunidad demandada reseña como NUM002 coincida con la NUM001 ; negando valor al documento 39 de la contestación. En quinto lugar se invoca la infracción por inaplicación de los artículos 40 , 218 y 219 LH , que permiten la rectificación de errores que consten en las inscripciones obrantes en los libros del Registro de la Propiedad. Como sexto motivo de recurso se alega la infracción del artículo 348 CC y la jurisprudencia que lo interpreta respecto a la concurrencia de los requisitos para el éxito de la acción reivindicatoria, y la especial relevancia del reconocimiento de ausencia del título de dominio de la demandada. En séptimo lugar se interesa que de estimarse la demanda se impongan las costas a la contraria, y subsidiariamente, en el supuesto de no prosperar el recurso apelación, que se aprecien dudas de hecho en la resolución de la litis, a fin de que no se haga expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-La parte actora en la demanda incluye hasta seis pedimentos en el suplico de la misma, además del séptimo relativo a la imposición de costas a la contraria, y en concreto interesa que: 1º.- Se declare que don Imanol y doña Leticia son legítimos propietarios de la Finca Registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona; 2º.- Se declare que la citada Finca Registral nº NUM000 , se identifica plenamente con la parcela descrita en el último párrafo del expositivo SEGUNDO de la demanda; 3º.- Se declare que en la actualidad la referida finca propiedad de don Imanol y su esposa, viene siendo poseída y ocupada sin título alguno que legitime su posesión, por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ' sito en la DIRECCION000 de Estepona; 4º.- Se condene a la comunidad demandada a restituir a don Imanol y doña Leticia la posesión material de la referida finca, desalojando la oficina que sobre ella ha habilitado la comunidad demandada.; 5º.- Se condene a la comunidad demandada a reconocer la pertenencia de y doña Leticia a dicha comunidad, en razón a la propiedad que ostentan sobre la referida finca nº NUM000 , haciéndoles partícipes tanto en sus gastos como en los derechos inherentes a dicha condición de copropietarios, convocándoles a las juntas generales en las que se adopten los acuerdos de dicha comunidad; 6º.- Se proceda a la rectificación de la inscripción del dominio de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona, propiedad de los actores en el sentido de quedar descrita del modo expresado en el apartado 2º del suplico de la demanda antes transcrito.

Ciertamente en la sentencia se invierte el orden de análisis de las pretensiones deducidas, estimando que debe comenzarse con la última del ordinal 6º, esto es, la rectificación de la inscripción del dominio de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona, considerando que sin la rectificación registral no se puede entrar a dilucidar la propiedad de los actores y, por ende, pronunciarse respecto a las demás pretensiones, por entender que de ella depende necesariamente la estimación de la acción reivindicatoria, al basarse ésta únicamente en que la realidad no se corresponde con las descripciones tanto de la finca reivindicada, como de las colindantes segregadas, hechas en el Registro de la Propiedad. Y se argumenta que por la parte demandante se sostiene que la propiedad reivindicada es la correspondiente a la finca nº NUM000 , de la que se segregaron otras cuatro fincas, siendo la reivindicada la correspondiente al resto de las segregadas. En cuanto a la pericial practicada a instancia de los actores, se señala en la Sentencia que de la misma se deduce que la 'remodelación' de la descripción de la finca se hace por dicho perito en base a la confusión existente en la descripción de las fincas que se segregaron y vendieron por los actores en que donde dice Norte, debe decir Sur y, consiguientemente, el Este se corresponde con el Oeste; todo ello deducido de las coincidencias de los propietarios colindantes con la finca reivindicada, salvo una finca ( NUM003 ), que no le coincide por ninguna parte. La juzgadora a quo considera que la 'equivocación' existente en el Registro se convierte en un hándicap previo para la estimación de la demanda, y que por ello se debería demandar, o notificar a los demás propietarios de las parcelas desgajadas de la finca matriz a las que afectaría la rectificación de la inscripción, cosa que la parte actora no ha solicitado; y por otro lado, sostiene que sin contradicción no se podría modificar la descripción del Registro, cuya fe pública prevalece, con la única prueba de la opinión de un perito, máxime teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la última inscripción, sin que conste la más mínima impugnación ni contradicción por ninguno de los propietarios afectados. Y en cuanto a la misma reivindicación de la propiedad, la sentencia apelada no estima probada la tenencia de la posesión desde el 10 abril del año 1982, en que se encargó por la comunidad demandada al Sr. Imanol (documento nº 4 de los aportados con la contestación a la demanda) 'investigar en el municipio de Estepona la posibilidad de poner en venta las propiedades de... ( NUM004 y NUM002 ) y Esmeralda ( NUM001 ), al estar abandonadas y no pagar los honorarios', o desde que se vendieron las fincas segregadas de la reivindicada en 1983 por el Sr. Imanol . Se dice por el demandado en la contestación a las preguntas que se le formularon, que no ha pagado cuotas a la comunidad porque no se le reclamaron, que ha pagado el IBI; pero lo cierto es que no lo ha probado, si no es desde el año 2008 el pago de dicho impuesto. Si además, verdaderamente empeoró su fortuna y tuvo que emigrar, como dijo en el juicio, ningún medio probatorio indica que el demandante Sr. Imanol o la demandante Sra. Leticia hubieran tenido algún impedimento para realizar algún acto tendente a poseer o recuperar la posesión de la que se dice se les ha despojado por la demandada, y aunque es cierto que la demandada reconoce haber ocupado la finca hoy reivindicada, pero ello no quiere decir que la propiedad la ostenten los actores. Se continúa en la Sentencia apelada argumentando que se pretende por los actores, por medio de la sentencia, la constitución de un título y, consecuentemente la atribución de los derechos de propiedad que se reivindican y que se dice les ha sido despojada. Y se concluye que aunque la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo permite la acumulación de la acción declarativa de deslinde y la reivindicatoria, sin que para la viabilidad de la acción reivindicatoria sea preceptivo el deslinde previo, resulta inevitable la conjunción de ambas acciones, e incluso puede estar implícita en la contradictoria del dominio o en la que reclama el mismo, la acción de deslinde, cuando la indeterminación de una linde suponga asimismo la indeterminación de la titularidad sobre una porción de tierra, y en el caso concreto, no habiéndose podido acreditar, de acuerdo con la carga de la prueba que le incumbía a los actores de acuerdo con lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la existencia de justo título, exigido por la jurisprudencia, al no haberse quedado delimitada con la prueba practicada la propiedad que se reivindica, se acuerda que no puede estimarse la acción reivindicatoria ni, consecuentemente, las demás pretensiones derivadas.

Comenzando con el primer motivo de recurso, en el que alega infracción del art. 218 LEC , por falta de motivación de la resolución, el mismo ha de correr suerte desestimatoria. Como ha declarado el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 25 de noviembre de 2014 , siendo una de las exigencias que contiene el citado precepto respecto de las sentencias, la necesidad de su motivación, de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, llama la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad ésta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada (que es lo que estimamos que acontece en este caso). Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ). El Tribunal Supremo continúa argumentando en la STS de 25 de noviembre de 2014 , que la respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . ( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Y recuerda la doctrina de la Sala, que ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003 , entre muchas otras). Y reitera más recientemente la anterior argumentación en STS de 18 de junio de 2014 . Asimismo, añade el Tribunal Supremo que han de considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 , 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014 ). Como manifiesta la STS de 16 de mayo de 2014 la motivación ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes y el juicio de suficiencia hay que realizarlo ( STC 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no sólo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que están presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estando, constan en el proceso. Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, no puede sino concluirse que la Sentencia apelada, da respuesta razonada al demandante, y aun cuando inicialmente comienza con la sexta de las pretensiones, posteriormente se pronuncia sobre la acción reivindicatoria, estimando que no se han acreditado los requisitos exigidos, y que su desestimación conlleva la de las demás pretensiones, al constituir presupuesto de las demás.

TERCERO.-En segundo lugar, se alega en el recurso que se produce una velada e indebida apreciación de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado a colindantes, titulares de fincas segregadas. Ciertamente, como se ha expuesto, en la Sentencia se comienza analizando la pretensión sexta por estimar que la misma tiene incidencia en las demás, y se señala que no se han traído al pleito a los demás colindantes a los que afectaría la rectificación registral, pero esta pretensión no deja de ser accesoria de la principal acción reivindicatoria, y debe comenzarse por esta acción, sin invertir el orden, y además, tampoco se desestima la demanda por apreciar la excepción, por lo que este motivo de recurso, solo en caso de estimarse la acción reivindicatoria cabría analizarlo, y en cualquier caso, en la sentencia no se aprecia dicha falta de litsiconsorcio pasivo necesario, aunque puede inducir a error su análisis en primer lugar. Por otra parte, a estos efectos, ha declarado la STS de 15 de enero de 2001 , con cita de la STS de 5 de abril de 1994 , que del artículo 340 párrafo segundo del Código civil , no nace ninguna situación litisconsorcial, pues aún siendo varios los poseedores de la finca reivindicada, el propietario puede ejercitar el 'ius possidendi', insito en el derecho de propiedad , frente a quien estime que lo perturba, y consentir actos posesorios a otro poseedor. En el mismo sentido, entre otras, las sentencias de 5 de octubre de 1959 y 3 de diciembre de 1977 .

Continuando con el tercer motivo de recurso, que se va a analizar conjuntamente con el motivo cuarto, referidos ambos ya sí a la impugnación de la argumentación de la sentencia que lleva a la desestimación de la acción reivindicatoria, se alega por el apelante error en la valoración de la prueba documental, de la declaración del Sr. Imanol y del informe pericial, pruebas de las que estima se desprende la acreditación del título de dominio sobre la finca litigiosa y conservación del resto de la matriz tras las segregaciones. Como se ha expuesto, la sentencia apelada se basa en síntesis en la ausencia de prueba de la propiedad de la finca reivindicada, aunque la demandada reconoce haberla ocupado, estimando que con la demanda se pretende constituir un título sobre la finca.

Como señala la STS de 11 de diciembre de 2011 , siendo la acción reivindicatoria la que ejerce el propietario que tiene derecho a poseer frente al poseedor que no tiene tal derecho, para que le sea restituida la cosa, es evidente que lo primero -como primer presupuesto básico- que tiene que acreditar es su propio dominio y lo primero, como punto de partida, que tiene que declarar el órgano jurisdiccional es la titularidad del derecho de propiedad: es una acción declarativa de condena. Distinto es la acción declarativa de dominio que tiene por objeto simplemente la declaración del derecho de propiedad sobre una cosa: es una acción meramente declarativa ( sentencias de 3 junio 2004 , 30 diciembre 2004 ).

Conviene traer a colación igualmente la reciente STS de 10 de marzo de 2015 , que se refiere a la ausencia de titularidad dominical indubitada (siendo precisamente el objeto del procedimiento), y a la acción de deslinde (no ejercitada)y recuerda la STS de 14 de mayo de 2012 , que declara: 'El artículo 384 CC viene a sentar el derecho de todo propietario a obtener el deslinde de su finca mediante la correspondiente acción que habilita para solicitar la delimitación exacta de su propiedad inmobiliaria por medio de la determinación de la línea perimetral de cada uno de los predios limítrofes. Es una acción que presenta caracteres propios, aun cuando pueda ir o no unida a una reivindicatoria, y presupone confusión de límites o linderos de las fincas, no procediendo cuando los linderos están claramente identificados; y que, obviamente, interesa a los propietarios de fincas que están en linde incierta o discutida y no a los demás.'

En el presente caso, toda la argumentación del recurrente se basa en el informe pericial que estima que en el Registro de la Propiedad hay una confusión en la descripción de las fincas que se segregaron y vendieron los actores, en que donde dice Norte debe decir Sur, y consiguientemente el Este se corresponde con el Oeste.

Los actores no han solicitado previamente la rectificación de la inexactitud registral que estiman cometida. Es cierto que el Registro de la Propiedad no de fe de los datos de mero hecho, como establece la STS del 5 junio 2000 , según la cual, 'el principio de legitimación registral así como el de fe pública artículo 34 de la Ley Hipotecaria debe ser matizado ya que siguiendo la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la fe pública del registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1961 , 16 de abril de 1968 y 3 de junio de 1989 ).' Y como recuerda la STS de 12 de marzo de 2012 , la Sala Primera del Tribunal Supremo viene declarando que el Registro de la Propiedad no está dotado de base física fehaciente, y la institución no responde la exactitud de los datos y circunstancias de hecho, ni por consiguiente de los demás datos descriptivos de las fincas ( Sentencias de 13-11-1987 , 1-10- 1991 , 26-11-1992 1 , 3-2-1993 y 1-7-1995 ). El artículo 38 sólo establece una presunción 'iuris tantum' a favor del titular registral y por tanto no se trata de legitimación registral totalmente plena, ya que las inscripciones registrales no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden y prevalece la realidad extrarregistral distinta cuando resulta cumplidamente probada ( Sentencias de 11-6-1991 , 24- 2-1993 , 21-4-1993 y 22-2-1996 ). La identificación no se logra con la expresión que figura en los títulos presentados en el pleito, ni con la de inscripción registral, ya que se requiere que las fincas se determinen de modo preciso sobre el terreno y por sus linderos y este requisito identificativo es esencial para que puedan prosperar cualquiera de las acciones del artículo 348 del Código Civil ( Sentencias de 1-2- 1993 y 8-10-1994 ).

No obstante, ello no es impedimento para que resulte exigible para el éxito de la acción reivindicatoria , que el reivindicante acredite la identificación de la porción de finca reivindicada, 'total y sin dudas', que 'no ofrezca duda alguna', como exigen las sentencias de 14 marzo 2005 , 14 noviembre de 2006 , 5 noviembre 2009 ; ni tampoco la identidad, como prueba de que el terreno que reclama es el mismo que posee el demandado, como dicen las sentencias de 25 mayo 2000 y 21 noviembre 2005 . La misma STS de 12 de marzo de 2012 recuerda: 'Pues así, como es doctrina jurisprudencial que no ha de confiarse a un necesario juicio de deslinde la determinación de la finca ( S. 13 Oct. 1976 , por todas), si es condición «sine qua non» la identidad inequívoca de la finca a reivindicar, lo que comprendería que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión, y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código Civil ( S.S. 16 Jul. 1990 , 5 Mar. 1991 1 Dic. 1993 y 25 de mayo de 2000 , entre otras muchas).

Y como señala la STS de 10 de diciembre de 2013 , cuando en la demanda se ejercita una acción reivindicatoria, uno de los hechos cuya acreditación es necesaria para el éxito de la acción es la identificación de la cosa reivindicada. En el caso de tratarse de una porción de terreno, ha de identificarse su ubicación con un grado suficiente de exactitud.

Debe tenerse en cuenta que ni la declaración del propio Sr. Imanol , ni los documento públicos, ni la pericial (que ha de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ex art. 375 LEC ), resultan suficientes para acreditar la titularidad de los actores sobre la porción de terreno finca que reclaman a la comunidad demandada, por mucho que puedan acreditar que hubo una porción de terreno que sobró después de la segregación, y sin que el carácter indubitado exigido por la jurisprudencia se desprenda de solo el informe pericial, que como la parte manifiesta en el escrito realiza una remodelación de las colindancias que resulta insuficiente a efectos de acreditar los requisitos necesarios para la estimación de la acción. Debe tenerse presente que en la descripción registral se indica que al este (que según la parte apelante sería el oeste), la colindancia era con zona común destinada a aparcamiento, y si el recurrente estima que no se trata de un criterio fiable y que según el perito, la claridad se tenía respecto de los otros tres linderos, a esta Sala le suscita dudas la explicación dada, como también lo es, la inicial colindancia con una parcela llamada NUM001 al Oeste que dejó de aparecer en 1983. Y ala ausencia de contra-informe de perito por la parte demandada que se denuncia en el recurso, no significa que haya de acogerse necesariamente el informe de la parte actora, debiendo recordar que es a dicha parte a la que incumbe la carga de la prueba. Esta falta de acreditación de la identificación de la finca basada en la inexactitud registral y confusión de los puntos cardinales, nos llevan a estimar que no se han acreditado los presupuestos de la acción reivindicatoria, debiendo ser confirmada la Sentencia de instancia, debiendo correr igual suerte desestimatoria el motivo de recurso quinto, que denuncia la no aplicación de los arts. 40 , 218 y 219 LH , relativos a la rectificación del registro de la Propiedad, que bien pudo ser interesada por la parte previamente, siendo necesario para dicha rectificación en este procedimiento que previamente se hubiera estimado la acción. En este sentido, como advierte la STS de 8 de mayo de 1992 , sobre la aplicación del art. 38 LH , no justificado el dominio, desaparece el hecho básico de la presunción 'iuris tantum' establecida en dicho precepto, sometida a materia de juicio y simple elemento de prueba a conjugar con los restantes ( sentencia de 2 de septiembre de 1982 ), y también que no juega el principio de legitimación registral si la sentencia se funda en datos y pruebas extrarregistrales, de Derecho sustantivo, sin cuestionar el Registro ( sentencia de 26 de octubre de 1981 ), así como que dicho precepto sólo establece una presunción 'iuris tantum' de exactitud del asiento registral, susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario ( sentencia de 16 de septiembre de 1985 , reiterando lo declarado en la que lleva fecha 4 de enero de 1982). En este caso, no se estiam suficiente la prueba practicada para desvirtuar el Registro.n E igualmente ha de ser desestimado el motivo sexto que denuncia infracción del art. 348 CC y jurisprudencia que la interpreta en cuanto a la concurrencia de los requisitos para que prospere la acción reivindicatoria, por lo ya expuesto, sin que para ello resulte suficiente que la parte demanda haya reconocido ausencia de título.

Resta por analizar el motivo de recurso que interesa que en caso de que se desestime el recurso, y por ende la demanda, no se le impongan las costas por estimar que concurren dudas de hecho y derecho. Esta sala considera que aunque se han planteado dudas fácticas relativas a la identificación de la finca, ello no implica que no haya de aplicarse el criterio del vencimiento, por lo que este motivo de recurso ha de decaer.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Elvira , contra la sentencia de 10 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga en autos de juicio ordinario número 318/2005, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de la fecha. Doy fe.-