Sentencia Civil Nº 213/2015, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 185/2013 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00213/2015

-

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono: 9682722/71/72/73/74

Fax: 968231153

M68330

N.I.G.: 30030 47 1 2013 0000379

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000185 /2013 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000185 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRACION CONCURSAL ADMINISTRACION CONCURSAL

Procurador/a Sr/a. ,

Abogado/a Sr/a. ,

DEMANDADO, DEMANDADO, DEMANDADO D/ña. PIENSOS PALMERA S.L., Conrado , Efrain

Procurador/a Sr/a. MARIA GENOVEVA LOPEZ AULLON, , MIGUEL ANGEL ARTERO MORENO

Abogado/a Sr/a. ANTONIO CAMPILLO RODRIGUEZ, ,

SENTENCIA

En Murcia a veinticuatro de junio de dos mil quince.

Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto los presentes autos de incidente concursal sobre calificación de culpabilidad presentada en el concurso 185/2013.

Antecedentes

PRIMERO.-Que se dictó auto por este Juzgado por el que se acordó la aprobación de la liquidación en el concurso seguido ante este Juzgado con el nº 185/13 y la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO.-Que en fecha 26 de mayo de 2014 la administración concursal presentó informe de calificación del concurso en el que se solicita se dicte sentencia por la que se declare el concurso como culpable, completado, previo requerimiento efectuado al respecto, por escrito con entrada en este Juzgado el día 9 de julio de 2014 .

TERCERO.-Que en fecha 12 de agosto de 2014 el Ministerio Fiscal presentó dictamen de calificación.

CUARTO.-Que dado traslado a la concursada y a las partes afectadas, la mercantil concursada, PIENSOS PALMERA S.L., no efectuó ninguna alegación, Dº Conrado no se persono y el Procurador Dº MIGUEL ANGEL ARTERO MORENO en nombre y representación de Dº Efrain presentó escrito formulando oposición a la propuesta de calificación como culpable del concurso en base a las alegaciones que tuvo por conveniente, y que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidas, presentando posteriormente escrito ampliando su oposición.

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de fecha 22 de octubre de 2014 se declaro en rebeldía a Dº Conrado al no personarse en las actuaciones, señalándose día para la celebración de la vista en la que tras oír a las partes y practicar las pruebas en su día admitidas, salvo el interrogatorio de Dº Conrado , por no asistir al acto, quedaron seguidamente los autos pendientes de dictar sentencia.

SEXTO.-Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Regulación legal de la calificación del concurso

El articulo 164 de la L.C . dispone en su apartado primero que 'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales, de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso , así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el articulo 165.2 '. (Lo subrayado introducido en el precepto por la Ley 9/2015, de 25 de mayo , de medidas urgentes en materia concursal).

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo articulo 164 de la L.C . en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar, ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presunciones iuris et de iure.

Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.

Se trata de supuestos de concursos culpables ex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presunciones iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por su parte, las presunciones del artículo 165 hasta la reforma efectuada en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursa, sólo cubrían el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que debían ser cumplidamente acreditados, pues el precepto comenzaba diciendo que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (...)'.En tanto que tras la reforma de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambia de redacción y dice que ' El concursos e presume culpable, salvo prueba en contrario (...)'.De manera que ahora también amparan todos y cada uno los requisitos exigidos para la declaración de concurso culpable, y no sólo el subjetivo (la concurrencia del dolo o culpa grave), pero mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.

Pero ha de tenerse en cuenta que en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunciones de concurso culpable del artículo 164.2 de la LC o del artículo 165, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación anteriormente enumerados, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.

Hechas esas consideraciones generales sobre la regulación legal de la culpabilidad del concurso, resulta que en el caso concreto que nos ocupa la Administración Concursal, y el Ministerio Público en su informe invocan cuatro presunciones de culpabilidad para interesar la declaración del concurso como culpable, a saber:

1ª.- Las presunciones de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2. 1 º y 2º LC , esto es, irregularidad relevante contable e inexactitud de los documentos presentados.

2ª.- La presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2.5º LC ; salida fraudulenta de bienes dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.

3ª.- La presunción de culpabilidad relativa o iuris tantumde culpabilidad tipificada en el art.165.1º LC , incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

4º.- Y finalmente, en la presunción relativa o iuris tantumdel articulo 165

LC, incumplimiento del deber de colaboración.

SEGUNDO.- Irregularidad relavante contable e inexactitud de los documentos presentados con la solicitud de concurso.

De conformidad con el articulo 164.2.1º de la Ley Concursal el concurso se calificara como culpable en todo caso cuando el deudor hubiese cometido irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara.

Se trata de una precisión del legislador acertada en la medida que permite englobar todos aquellos supuestos que escapan a las dos pretensiones anteriores del mismo apartado (incumplimiento sustancial del deber de llevar contabilidad y llevanza de doble contabilidad) en las que sin embargo, se produce una merma de la información a proporcionar y un incumplimiento de los deberes exigibles al concursado en sede contable.

En definitiva, se trata de que de la contabilidad llevada no resulte con claridad el verdadero estado financiero de la entidad concursada faltando partidas concretas y datos necesarios para su exacto conocimiento como, ya expresaba la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1980 se tratará de incumplimientos de fondo de la normativa contable de aplicación. Para ello, deberemos partir del concepto de ' irregularidad relevante contable'.

Debemos partir del RD 15114/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad ,en cuya Primera Parte (Marco conceptual de la contabilidad), en su apdo 7, establece que 'se considerarán principios y normas de contabilidad generalmente aceptados los establecidos en: a) CCom y legislación mercantil; b) El PG de Contabilidad y sus adaptaciones sectoriales; c) Las normas de desarrollo que, en materia contable, establezca en su caso el Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas; d) demás legislación española aplicable'.

En desarrollo de esta normativa, y a los efectos que ahora nos interesan, podemos destacar los siguientes principios informadores de las cuentas anuales:

- PGC de 1990: Comprensible (la información), relevante (significativa), fiable, comparable y oportuna (sin un desfase temporal significativo para los terceros).

- PGC de 2007: entre sus principios informadores destacamos que la contabilidad de la empresa se deberá desarrollar aplicando obligatoriamente los principios contables de empresa en funcionamiento, devengo, uniformidad, prudencia, no compensación e importancia relativa, prevaleciendo, en caso de conflicto entre los principios contables, el que mejor conduzca a que las cuentas anuales expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa.

- El ICAC: por sus resoluciones y consultas ha perfilado los conceptos del derecho contable. Entre las diversas resoluciones podemos citar las siguientes por su relevancia:

a) Resolución de 14 de junio de 1999, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoria sobre el concepto de ' importancia relativa'(NTAIR); b) Resolución de 15 de junio de 2000 por la que se publica la Norma Técnica sobre Errores e Irregularidades (NTAEI).

Esta segunda resulta especialmente interesante, pues nos ofrece conceptos contables de 'error contable' e 'irregularidad', debiendo plantearnos si los mismos son trasladables al ámbito concursal. En la citada resolución se incorporan los siguientes conceptos:

- Por lo que se refiere al 'error':se trataría de omisiones no intencionadas que alteran la información contenida en las cuentas anuales: errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables, inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos o la aplicación incorrecta de principios y normas contables.

- Por 'irregularidad'se entenderá: actos u omisiones intencionados que alteran la información contendida en las cuentas anuales. En este supuesto se incluirían los siguientes actos: manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos, apropiación indebida, utilización irregular de activos, supresión de efectos de transacciones, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables.

La primera conclusión que alcanzamos es que el concepto contable de 'irregularidad relevante' debe ser rechazado a efectos puramente concúrsales, pues bastaría la alegación de error en cualquier irregularidad contable para dejar vacía de contenido la presunción (esto es, no intencionado), por muy relevante que fuera para la comprensión de la situación económica, financiera y patrimonial de la concursada (en este sentido citado la SJM n° 3 Barcelona de 18 de febrero de 2008).

En conclusión, podremos hablar de ' irregularidad relevante contable'en tanto en supuestos de transgresión consciente y voluntaria de los principios y normas contables, como en supuestos de impericia grave.

Ahora bien, para que la irregularidad integre la causa de culpabilidad analizada debe ser relevante .Debe tener entidad suficiente (cuantitativa o cualitativa) para desvirtuar la imagen que la contabilidad transmite de la empresa, tanto desde el punto de vista cualitativo como cuantitativo:

- Desde el punto de vista cualitativo, se tratará de supuestos en los que la irregularidad prive a los terceros de una información correcta, necesaria y suficiente.

- Cuantitativamente, se debe atender a magnitud de la incidencia, en relación con la dimensión de la sociedad y su efecto de cara al exterior. Se deberá conectar este criterio con el principio de ' importancia relativa'.

En el caso que nos ocupa, la Administración Concursal considera incardinable en dicha presunción absoluta de culpabilidad del art.164.2.1º de la Ley Concursal varias anomalías o errores graves detectadas en la contabilidad, a saber:

1.-El saldo de la cuenta contable de caja a fecha 31 de diciembre de 2012 ascendía a 154.420,04 € y a fecha 2013 es negativo en 8.246,30 €, sin justificación.

2.-Existen varios clientes con saldo acreedor, con unos saldos negativos de clientes por importe de 102.497,42 €, tampoco justificados.

3.-En la contabilidad a 31 de diciembre de 2012 figuran existencias de ganado por importe de 215.498,59 € que no aparecen en el ejercicio 2013.

Frente a dichas aseveraciones vertidas por la administración concursal ni la concursada ni su administrador actual, Dº Conrado , efectúan ninguna alegación, en tanto el administrador anterior, Dº Efrain , trata de exonerar su responsabilidad aduciendo en esencia, - como ya lo hiciera en los autos de medidas cautelares del art, 48 ter de la LC - que fue administrador exclusivamente con carácter formal, pues el único administrador de hecho desde se que se constituyó la empresa fue Dº Conrado , que era quien tomaba las decisiones, que él carece de titilación, y que desconocía la marcha de la sociedad.

Dicha afirmación, que no esta probada suficientemente, -pues aporta únicamente copias de las calificaciones obtenidas en la ESO pero no ha propuesto prueba testifical ni ningún otro medio probatorio para acreditar dicho extremo-, no le excusa de sus obligaciones habida cuenta de que el art. 225 TRLSC le impone el deber de diligente administración, de desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario, imponiéndoles el deber de de informarse sobre la marcha de la sociedad.

Como reseña la sentencia del Tribunal Supremo de 13/03/2002 el administrador 'puede desconocerse algún asunto concreto, pero no un desconocimiento general, no es posible ampararse en ello cuando se trate de datos obrantes en cuentas anuales'.

En el mismo sentido la sentencia de la AP BIZKAIA de fecha 6/10/09 apunta que : 'Son los administradores quienes deben responder de la correspondencia de las cuentas con la situación patrimonial y financiera de la empresa exigida por la Ley ( art. 84 LRL en relación con el artículo 172 LSA ) y, consecuentemente, deberán adoptar las medidas necesarias para que las cuentas de la sociedad cumplan las exigencias legales cualquiera que sea la persona a la que se hubiera encomendado su confección material. Un mínimo deber de diligencia exigible en el ejercicio del cargo de administrador impone asegurarse de que la confección de contabilidad se encomienda a quien tiene suficientes conocimientos y proceder al estudio de las cuentas de la sociedad antes de su firma y presentación a la Junta General '.

Y la sentencia de AP Sevilla (Sección 5) 01.10.2008 : ' La recurrente era, por tanto, administradora de la sociedad concursada, y conforme al art. 171 de la LSA son los administradores quienes deben formular las cuentas anuales en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio social. Las cuentas anuales han de ser firmadas por todos los administradores ( art. 171.2 LSA y 37.1del C. de Com .). Esta obligación legal de formular las cuentas anuales y de firmarlas genera la responsabilidad de los administradores, quienes no pueden alegar ignorancia ni falta de conocimiento de su contenido, debiendo responder en todo caso de las mismas. Estas consideraciones son extensibles a las alegaciones del recurrente D. Víctor , que en su apelación pretende ser exonerado de la responsabilidad que como administrador de la compañía tiene por la irregularidad cometida en las cuentas anuales, porque dice que él no confeccionó las mismas, haciéndolo un asesor externo y un contable empleado. Pero además de haber quedado acreditado por la prueba testifical de D. Carlos José que Don. Víctor era quien facilitaba al asesor contable los datos sobre las existencias de la compañía y su valoración, quienes responden legalmente de la veracidad y exactitud de los datos contenidos en las cuentas anuales son los administradores de la sociedad, obligados a formularlas y a firmarlas, como hemos dicho anteriormente.'

De forma que tan responsable será el administrador de hecho como el de derecho porque incumple conscientemente sus deberes .Como dice la sentencia de AP Barcelona 04/06/09 :' Adquirida la condición legal y registral de administrador de una compañía, no puede el administrador único hacer dejación absoluta de sus funciones, sino asumir su responsabilidad y, en defecto de una contabilidad aceptable, no permanecer totalmente pasivo a sabiendas de la ilegalidad en la que se sumerge a la entidad. Si la designación del Sr. J.L.F.A., tal y como reconocen el recurrente y el Sr. A.A.C., obedeció a la necesidad de encomendar la gestión a una persona que equilibrara las posiciones de ambos socios, es patente, vista la gran tensión que se desencadenó entre ambos, con actuaciones penales de por medio, que esa gestión de la entidad al margen de disputas era ciertamente necesaria. Al menos, la gestión efectuada por los administradores de hecho en la esfera comercial y contable debió ser controlada y fiscalizada por quien en definitiva, tras un acto de asunción voluntaria, representa a la entidad y firma las cuentas. En ausencia de este control y administración real, no puede luego el administrador desembarazarse de sus obligaciones legales y convertirlas en obligaciones ajenas.'

En segundo lugar, el codemandado opuesto pretende exonerarse de su responsabilidad aduciendo que cesó en el ejercicio de su cargo el día 4 de noviembre de 2012, según consta en el acta de Junta que acompañó a su escrito de oposición a la medida cautelar del art. 48 ter de la LC , aunque el cese se elevó a público el 5 de febrero de 2013.

En relación a la fecha del cese Dº Efrain reseñar que si bien en algunas resoluciones se entiende que la inscripción tiene efectos constitutivos de manera que se es administrador a todos los efectos y por tanto para derivar hacia ellos todas las responsabilidades por actividad culposa o incumplimiento de los deberes legales hasta tanto se produzca la inscripción registral de cese, la doctrina jurisprudencial más reciente y mayoritaria mantiene que la inscripción registral del cargo de administrador, así como su cese, no tiene naturaleza constitutiva, sino declarativay si bien es cierto que la inscripción del cargo de administrador protege a los terceros de buena fe que contraten con la mercantil, tal protección responde con el efecto de publicidad formal que admite prueba en contrario.

Este último criterio es, a mi juicio, más acertado de manera que si bien el art. 94.4 del Reglamento del Registro Mercantil dispone que en la hoja abierta a cada sociedad se inscribirán obligatoriamente el nombramiento y cese de administradores, y en su art. 9 y en el art. 21.1 del Código de Comercio se establece que los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, lo cierto es que aquellas inscripciones no tienen carácter constitutivo, por lo que cabe prueba en contra, pero la falta de inscripción del cese no puede ser por sí misma determinante de la prolongación de la responsabilidad más allá del cese efectivo, dado que éste impide un ejercicio eficaz de las funciones de administración desde la fecha en que se produce. Al cesar como administrador se pierden los derechos y obligaciones del cargo, y, por lo tanto, no podrán serle exigidas las responsabilidades asociadas a los mismos por hechos posteriores y, todo ello, al margen de la oponibilidad o no que es cosa distinta. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2008 número 669/2008 , ratificada por la más reciente de 27 noviembre de 2008, la imposibilidad de oponer a terceros de buena fe los actos no inscritos en el Registro Mercantil, no excusa de la concurrencia de los requisitos exigibles en cada caso para apreciar la responsabilidad establecida por la ley.

El principio de inoponibilidad no es absoluto, y sólo debe considerarse respecto del acto concreto (el cese o dimisión y su falta de inscripción) en relación directa con las actuaciones realizadas por el tercero de buena fe con causa, también directa, en la situación registral.

En palabras de nuestro Alto Tribunal, la oponibilidad a terceros de actos sujetos a inscripción y no inscritos se presenta como un problema de eficacia de las actuaciones efectuadas por el administrador no inscrito, o que permanece inscrito después de su cese.

Conforme a la sentencia del TS 25 de septiembre de 2007 [RJ 20077847] no cabe excluir, sin embargo, que la falta de inscripción pueda apreciarse como uno de los elementos determinantes de la existencia de responsabilidad en los casos en que, dicha ausencia se demuestre que obedece a la existencia de negligencia o dolo por parte del administrador saliente. Esto es, especialmente, si la falta de inscripción del cese condicionó la conducta de los acreedores o terceros fundada en la confianza en quienes creían eran los administradores y ya habían cesado.

En el caso de autos no hay motivo para dudar de la autenticidad del acta de la Junta General Universal y extraordinaria que se celebró el día 4 de noviembre de 2012 y en la que se acordó el cese como administrador Dº Efrain , y nombramiento como nuevo administrador de Dº Conrado , en consecuencia el Sr. Efrain sólo debe de responder de aquellas conductas enjuiciadas y que fundamenten la declaración de culpabilidad del concurso acontecidas antes de dicha fecha.

Sentado lo anterior, las irregularidades contables detectadas por la administración concursal, (saldo de la cuenta contable negativo en 8.246,30 €, sin justificación, saldos negativos de clientes por importe de 102.497,42 €, tampoco justificado y desaparición de existencias de ganado por importe de 215.498,59 € ) todas tienen lugar en el en el ejercicio 2013, cuando Dº Efrain había cesado en el cargo de administrador de la empresa ahora en concurso, y por tanto, no se le puede responsabilizar de esas irregularidades.

En consecuencia, se estima que las vulneraciones de los principios y normas contables cometidos por la concursada a través de son de tal entidad que resultan incardinables en los supuestos previstos en el articulo 162.2.1º y 2º, si bien son imputables exclusivamente a su administrador actual.

TERCERO.- S alida fraudulenta de bienes del deudor (art 164.2.5º)

La conducta a la que alcanza la presunción iuris et de iureinvocada por los actores en segundo lugar no es sino una modalidad cualificada de la cláusula general; la cualificación no la proporciona el elemento intencional- a diferencia de otras conductas culpables, que presentan datos más objetivos e inintencionales- sino una doble circunstancia:

1ª- El momento en el que fueron realizadas- los dos años anteriores a la declaración de concurso, periodo sospechoso por excelencia donde el legislador, con buen tino, presume un conocimiento más o menos pleno de la situación próxima de insolvencia, tiempo que coincide con el de realización de los actos perjudiciales para la masa activa a efectos de rescindibilidad - artículo 71-

2ª- La salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no exige que el administrador concursal tenga que probar una intencionalidad fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento- o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de bienes con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de fraude que contienen los artículos 1111 y 1291 ss del código civil , siendo admisible la prueba de presunciones en los términos del artículo 1297 de dicho texto legal .

Efectivamente, la prueba directa de la intención fraudulenta es altamente difícil, por lo que en el común de los casos a la misma podrá llegarse por la vía indirecta de las presunciones judiciales; no obstante, en la aplicación de dicho mecanismo no bastará que, como hecho base, se demuestre que se realizó uno o mas actos de disposición patrimonial de bienes y derechos que causaron perjuicio a los acreedores, sino que además será necesaria la acreditación de que por las circunstancias concretas en que las actuaciones se realizaron, necesariamente el o los intervinientes conocieron y asumieron que con ello se defraudaba el derecho de satisfacción de los acreedores.

Como señala la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) en Sentencia núm. 231/2007 de 27 abril 'La contabilización de la enajenación dineraria no impide que la misma pueda ser calificada de fraudulenta, pues este carácter fraudulento no proviene de su clandestinidad, que en todo caso justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º LC , sino en su falta de justificación a la vista de las deudas de la sociedad y del importe total de las enajenaciones'.

La Administración concursal incardina como tal conducta la desaparición de existencias de ganado por importe por importe de 215.498,59 €, lo que aconteció en el año 2013, siendo administrador Dº Conrado , por lo que es imputable a este administrador exclusivamente.

CUARTO.- Incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( art 165.1 LC ).

De conformidad con este último articulo, en su redacción vigente a la fecha de la apertura de la sección de calificación se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

La solicitud de la declaración de concurso constituye un deber del deudor, así se infiere del articulo 5 de la LC al reseñar que;' El deudor deberá solicitar la DCdentro de los 2 meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'.Este deber también se infiere del articulo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010 , modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa.

Ese presupuesto económico u objetivo necesario para declarar el concurso viene expresamente recogido en el art. 2 L. C . al indicar que' La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común'.

Por su parte hay que recordar Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Recurso 541/12) de 1 de abril de 2014 (Ponente: Rafael Sarazá Jimena) antes citada en el sentido de que ' Aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si se ha incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso es la insolvencia'.

A tenor de la doctrina contenida en esa sentencia resulta que para poder aplicar la presunción del art. 165.1 de la LC , - que según indica el Supremo en la citada sentencia no es más que una concreción de la cláusula general del 164.1 LC-, es imprescindible que la administración concursal fije cual es el día inicial o dies a quodel estado de insolvencia, En el caso lo sitúa a finales de 2011 año en el comienzan los impagos, y no es hasta abril de 2013 cuanto se solicita la declaración de concurso de acreedores, por lo que es aplicable al caso lo prevenido en el articulo 165.1 de la Ley Concursal , siendo el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, imputable tanto a Dº Efrain , como a Dº Conrado .

QUINTO.- Falta de colaboración ( Art. 165.1.2º de la LC )

Se imputa, además, en la propuesta de calificación de la Administración Concursal a la concursada y a su representante no haberle asistido durante la tramitación del concurso en el desarrollo de sus funciones, para lo que invocan La disposición del art. 165,2Q LC ,el reseña que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando al deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.

De entrada debe resaltarse, desde una perspectiva de los sujetos, que pese a que el comportamiento descrito deba ser realizado por los administradores o liquidadores de la sociedad concursada, o su apoderado, ya que sólo a ellos es materialmente atribuible la actuación de colaborar o dejar de hacerlo con la Administración Concursal, la presunción terminará por desplegar efecto inmediato sobre la propia entidad concursada, a quien termina por imputarse la actuación de sus representantes, lo que por otra parte está previsto en el art. 42.2 de la LC .

En cuanto al aspecto objetivo, el comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, 'incumplir el deber de colaboración, no facilitar información o no asistir a la junta de acreedores.El primer de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el art. 42.1 LC , 'el deudor tiene el deber de comparecer personalmente antee/ juzgado de lo mercantil y ante la administración concursa! cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para ei interés de! concurso, Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso'.La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquel, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el art. 165.2° LC se refiere tanto a ' aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad' siempre y cuando tenga alguna entidad.

En el caso concurre la causa alegada por la administración concursal, el incumplimiento del deber de colaboración, como último fundamento de su pretensión de culpabilidad, de la que es responsable su administrador actual.

SEXTO.- Persona afectada por la calificación.

El artículo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.

Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.

Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.

De los concretos actos que han motivado la declaración de culpabilidad del concurso participa directamente el administrador actual Dº Conrado de todos ellos y Dº Efrain , del último de ellos exclusivamente, en consecuencia sendos administradores deben ser declarados como personas afectadas por la calificación, aunque en distinto grado como veremos.

SEPTIMO.- Pronunciamientos de orden público.

Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener (' contendrá'dice el art.172.2 de la LC ), aparte de la determinación de las personas afectadas, son:

' 2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

En cuanto a la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos se interesa por la Administración Concursal que se fije por un período de cinco años y por el Ministerio Fiscal que se fije por un período de seis años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

La fijación del período de inhabilitación, según la LC, debe efectuarse atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. Teniendo en cuenta los hechos que han motivado la calificación del concurso como culpable y su imputación se estima procedente imponer la inhabilitación en el grado de seis años a Dº Conrado y de uno a Dº Efrain .

Aunque la administración concursal en su informe no lo interesa, debe condenarse a los administradores al resarcimiento a la masa de las cantidades que pudieran haber cobrado, dado el carácter necesario o de orden público de los tres primeros pronunciamientos del precepto citados.

Y por su ser de orden público procede igualmente condenar, a sendos administradores a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

OCTAVO.- Responsabilidad concursal del 172 bis.

Resta por determinar la solicitud efectuada por la administración concursal de que se condene a los afectados a pagar la totalidad del importe de los créditos concursales y contra la masa, en virtud de lo prevenido en el articulo 172 bis de la LC .

El mentado apartado, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014, reseña que por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, reseña que: ' Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores o apoderados generales, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el nº4 del art.165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el Juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'

Este precepto recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.

En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, el apartado 3 anteriormente trascrito establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso, la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible ya una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, como afirma la administración concursal en su sexta alegación.

En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014 , el legislador cambia de criterio el relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que ' Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Papiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que ' En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:

i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.

ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.

Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso valorando la gravedad de las conductas tenidas en cuenta para ello, los criterios normativos de las causas de calificación del concurso como culpable, ha de concluirse que el preciso nexo causal entre aquellas y la generación o agravamiento de la insolvencia, es imputable al administrador actual Dº Conrado , pero no se considera debidamente justificado respecto al anterior Dº Efrain .

En consecuencia, se estima que por la responsabilidad concursal subsidiaria del art. 172 bis de la Ley Concursal ha de condenarse al administrador social actual de la concursada, que debe responder de las deudas de la masa que no perciban los acreedores en liquidación.

NOVENO.- Costas procesales.

En materia de costas de aplicación lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC ,- por remisión expresa del articulo 196 de la LC por lo que procede imponerlas a los demandas vencidos, salvo las causadas a instancia de Dº Efrain , respecto del que no se hace expresa imposición de costas al estimarse parcialmente la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente las pretensiones deducidas por la administración concursal en su escrito de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el nº 185/12;

-Declaro CULPABLE el concurso de la concursada PIENSOS PALMERA S.L.

- Declaro personas afectadas a sus administradores Dº Efrain , y Dº Conrado .

-Condeno a Dº Efrain , y Dº Conrado a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de uno y seis años, respectivamente.

-Condeno a Dº Efrain , y Dº Conrado a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedores del concurso o de la masa.

Condeno además a Dº Conrado a completar la masa activa con el pago de los créditos pendientes tras la liquidación.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a los demandados vencidos, salvo las causadas a instancia de Dº Efrain .

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.

LA MAGISTRADA-JUEZ LA SECRETARIA

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.