Sentencia Civil Nº 213/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 551/2015 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000213/2016

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona/Iruña , a 04 de mayo del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 551/2015, derivado del Procedimiento Ordinario nº 201/2014 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, el demandado, D. Faustino , r epresentado por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistido por el Letrado D. Ignacio Jose Ferrer-Bonsoms Hernández ; parteapelada, la demandante , ONE GUESMA 2000 SL , representada por la Procuradora Dª Ana Gurbindo Gortari y asistida por el Letrado D. Martín Zudaire Polo .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de mayo de 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 201/2014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la Demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gurbindo, en nombre y representación de la mercantil ONE GUESMA 2000, S.L., frente a Faustino , en el sentido de declarar que el demandado ha incumplido sus obligaciones contractuales derivadas del contrato de sociedad de fecha 1 de septiembre de 2.012, por lo que se declara disuelta dicha sociedad civil y resuelto el contrato de fecha 1 de septiembre de 2.012, por incumplimiento del demandado. Además, se condena al demandado a abonar a la mercantil demandante, la cantidad de 35.000 euros, en concepto de penalización por incumplimiento pactada en la estipulación novena del contrato, más la suma de 34.535 euros, por los daños y

perjuicios. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la Demanda

Reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Araiz, en nombre y representación de Faustino , frente a la mercantil ONE GUESMA 2000, S.L., en el sentido de absolver a la empresa reconvenida, de todos los pedimentos contra ella formulados. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , D. Faustino .

CUARTO.-La parte apelada, ONE GUESMA 2000 SL , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 551/2015 , habiéndose señalado el día 5 de abril de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda se imputaban al demandado diversos incumplimientos de las obligaciones por él asumidas en virtud del contrato de sociedad civil convenido por las partes en fecha 1/9/2012 y que tenía por objeto la explotación de un'Centro de estética y nutrición'situado en la calle Bergamín de Pamplona.

Se interesaba en la demanda la declaración de incumplimiento del contrato con condena al pago tanto de la cantidad alzada estipulada en el mismo como indemnización por incumplimiento, como de los daños y perjuicios que se decían efectivamente causados, consistentes en el 90% de la inversión realizada para adaptar el local donde se llevó a cabo la actividad y la realizada para adquirir el mobiliario y utillaje médico empleado en el negocio. Así mismo se pedía la resolución del contrato de sociedad y la declaración de disolución de la misma.

Por su parte el demandado, además de oponerse a la demanda, dedujo reconvención en la que también atribuía a la entidad demandante el incumplimiento de sus obligaciones contractuales y venía a reclamar la misma indemnización a tanto alzado pactada, más las cantidades que consideraba no le habían sido liquidadas conforme al contrato por los trabajos por él efectuados.

La sentencia frente a la que ahora apela el demandado, desestimó la reconvención por considerar no probado que la entidad demandante hubiera incumplido sus obligaciones contractuales.

Por el contrario estimó probado que el demandado sí incumplió su obligación comprometida de aportar su trabajo profesional como médico autónomo en exclusiva (salvo sus trabajos como médico de urgencias en fines de semana) para la sociedad conformada con la entidad actora durante los diez años previstos de vigencia del contrato.

SEGUNDO.-El recurso se dirige, en primer lugar, a combatir la desestimación de la reconvención y para ello aduce que la sentencia yerra en la valoración de la prueba entorno a la efectiva existencia de incumplimiento contractual imputable a la parte demandante (ONE GUESMA 2000,SL - en adelante GUESMA-), tanto de su obligación relativa a la aportación a la sociedad o llevanza de la gestión económica y administrativa del negocio e incidencias fiscales y contables, como de su obligación de distribución de los beneficios entre los socios conforme al contrato.

Con ello abandona y desiste de sostener en la alzada otros presuntos incumplimientos contractuales que imputaba a la actora en su reconvención.

Al hilo de las alegaciones del recurso lo primero que cabe poner de relieve es que la carga de probar los hechos en que se basa la imputación de incumplimiento contractual en que se fundamenta la reconvención, corresponde a la propia parte reconviniente, ex art. 217.2 LEC . Y ella habría de ser la que sufriera las consecuencias desestimatorias de su pretensión, caso de no levantar tal carga.

Por ello es desafortunada e incorrecta la alegación del recurso en el sentido de que es la parte reconvenida quien habría de probar que cumplió con sus obligaciones derivadas del contrato.

TERCERO.-La sentencia, fruto de la valoración de la prueba, describe con detalle cuales eran las funciones que desarrollaba cada una de las partes en el contrato en ejecución de lo pactado, durante los meses en que se prolongó la relación contractual entre ambas.

En concreto la sentencia considera probado que:

- Era exclusivamente el médico-demandado/reconviniente (Dr. Faustino ) quien, además de recabar los datos personales, atender y tratar a los pacientes en el local arrendado, percibía los pagos que éstos efectuaban por tales servicios; los pagos se realizaban bien en metálico bien mediante tarjeta de crédito; los realizados por este último medio, se cargaban en una cuenta bancaria cuyo único titular era el Dr. Faustino , si bien uno de los socios (Sr. Constancio ) de la entidad demandante/reconvenida tuvo acceso a la cuenta, hasta que en diciembre de 2013, Faustino lo impidió.

- Faustino elaboraba facturas por los servicios prestados a los clientes del centro de estética que él atendía en exclusiva; y debía remitir las mismas a GUESMA para que ésta, a su vez, realizara la contabilidad, liquidara los impuestos y se distribuyeran los beneficios entre los dos socios según la proporción pactada (una vez pagados todos los gastos inherentes al desarrollo de la actividad, se entiende); GUESMA expedía, a su vez, una factura contra Faustino , por el importe que le correspondiera a la misma con arreglo a dicho reparto.

- No consta que Faustino entregara facturas a los clientes y no las elaboraba y remitía a GUESMA tras la prestación de cada servicio a los clientes, sino que las confeccionaba'en diversos momentos'.

- Era el Dr. Faustino el único que abonaba el coste de los materiales sanitarios que utilizaba en el local. Sin que hubiera muchos más gastos a los que la sociedad civil tuviera que hacer frente.

- GUESMA no tenía acceso al programa informático en que constaban los datos de los clientes atendidos por el Dr. Faustino en el establecimiento.

En base a ello, concluye la sentencia que solo éste último estaba en condiciones de saber realmente cuales eran los ingresos reales de la actividad.

Por lo tanto no es cierto, como se afirma en el recurso, que la sentencia aprecie que la función de GUESMA fuera tan solo la de elaborar las declaraciones fiscales del negocio con los datos que le remitía el Dr. Faustino .

Revisados los whatsapp cruzados entre Faustino y Constancio , la grabación furtiva de la conversación mantenida entre el primero y los socios de GUESMA o el histórico de visitas a la cuenta bancaria abierta por Faustino en La Caixa, en los que la parte apelante centra la evidencia del error valorativo denunciado, debemos considerar que, además del relato fáctico de la sentencia, se constata que:

- Si bien es cierto que Faustino comunicaba a Constancio por whatsapp los ingresos habidos en el negocio, no existe prueba que acredite que tales comunicaciones abarcaban todos los ingresos en metálico efectuados por los clientes.

- El importe de los beneficios a repartir conforme a los porcentajes estipulados en el contrato, se convenía entre los socios.

- La cuenta abierta en La Caixa a nombre de Faustino (nº NUM000 ), operaba como'cuenta del negocio'.

-Las transferencias para el reparto de los beneficios las efectuaba Constancio . Era éste quien daba determinadas instrucciones a Faustino cuando era necesario ingresar dinero en metálico en la cuenta.

- En el establecimiento o consulta de la calle Bergamín existía un'libro de cuentas'.También una caja con dinero en metálico. Con ese dinero se efectuaban pagos a proveedores. En ocasiones se ingresaba dinero de la caja en la cuenta bancaria.

Pero ello no ha de determinar la estimación del recurso, como se pasa a exponer.

CUARTO.-Sobre esa base fáctica de partida debemos valorar si la apelante, tal y como sostiene, ha conseguido probar o no los incumplimientos contractuales que atribuye a GUESMA.

Tales incumplimientos habrían consistido -según el relato de la reconvención y en cuanto se mantiene en el recurso a la vista de las alegaciones que en el mismo se efectúan-, en el incumplimiento por GUESMA'de sus obligaciones contables y fiscales'al haber contabilizado y declarado a Hacienda por IVA menos ingresos que los reales, lo que tuvo impacto en que la realización del reparto de beneficios entre los dos socios, no respetara lo dispuesto en el contrato (al computarse menos ingresos que los reales), debiendo haber percibido el apelante 10.887,74 euros más.

La sentencia constata, recogiendo las conclusiones de la prueba pericial informática aportada por la parte apelante, que las facturas a clientes aportadas por dicha parte (en atención a las cuales pretende se considere probado cual fue el volumen total de facturación y, en consecuencia, los incumplimientos que imputa a la parte contraria) confeccionadas con la aplicación informática AMEDIC (facturas AMEDIC), no coinciden con las que, de contrario, aportó en la primera instancia la parte apelada, confeccionadas con programa Word o similar y que refiere ser las únicas recibidas del Dr. Faustino .

Y concluye que es dudoso que las primeras reflejen la integridad de los servicios prestados por el Dr. Faustino en el negocio social y los ingresos percibidos por los mismos, porque de la valoración de la prueba pericial y de interrogatorio practicadas resulta que:

- Las anotaciones manuscritas por Faustino que figuran en el'libro registro'aportado por éste, reflejan unas cantidades superiores a las que constan en las facturas aportadas por GUESMA (15.400 euros de diferencia, pese a que faltan las anotaciones desde el 26/11/2013).

-Existen también diferencias entre esas anotaciones y las cantidades reflejadas en las propias facturas AMEDIC aportadas por Faustino (11.508,61 euros o más si no faltaran las anotaciones desde el 26/11/2013).

-Existen servicios prestados y reflejados en las anotaciones del'libro registro'que no figuran en ninguna de las facturas aportadas y diferencias inexplicables de más de 3.000 euros en apuntes del segundo semestre de 2013.

Establece asimismo que no cabe atender tampoco a las anotaciones del'libro registro',a la vista de tales discrepancias y al hecho de que el mismo hubiera sido confeccionado por el propio Dr. Faustino , sin acceso para GUESMA (dado que contenía datos personales de los pacientes y Faustino impidió el acceso a Constancio al servicio AMEDIC precisamente por esa circunstancia) por lo que carecería de eficacia para reflejar fielmente el rendimiento del negocio.

En definitiva constata la imposibilidad de determinar cual es la cantidad exacta de los ingresos del negocio al que se dedicaba la sociedad constituida entre las partes.

De ello derivaría sustancialmente la falta de prueba de los incumplimientos imputados a la parte apelada/reconvenida.

Valorada de nuevo la prueba practicada con motivo de la alzada se alcanza la misma conclusión básica que en la sentencia de instancia, sin que las alegaciones del recurso la desvirtúen.

No existe prueba concluyente, ni aislada ni en su conjunto, que acredite cuales fueran los ingresos totales reales obtenidos durante el periodo en que se desarrolló la actividad empresarial bajo el manto de la sociedad constituida entre las partes.

Y sin ese dato básico, que permanece dudoso ( art. 217.1 LEC ), no es posible considerar probado que la parte apelada incumpliera las obligaciones contractuales, con trascendencia resolutoria del contrato, esto es, que se produjera una ocultación deliberada al Fisco de ingresos de los que hubiera tenido conocimiento GUESMA (de hecho, no existe siquiera prueba de que las'facturas AMEDIC'fueran efectivamente entregadas a la misma por Faustino ) y la incorrecta realización del reparto de beneficios en perjuicio del reconviniente y en beneficio de GUESMA .

En cuanto a este último incumplimiento, cabe añadir que, conociendo de primera mano el Dr. Faustino cuales eran los ingresos reales del negocio (que él mismo cobraba por uno u otro método de pago) y conociendo también cuales eran los gastos por material sanitario, que él mismo requería y pagaba), y resultando probado que la distribución de beneficios se acordaba periódicamente en reuniones informales de los socios (como acreditan los propios whatsaap cruzados), no es posible convenir con el apelante en que pudiera haberse producido un desvío de fondos por parte de GUESMA, una ocultación de datos, que diera lugar a una liquidación fraudulenta de los beneficios pues, de ser así, el demandado lo hubiera advertido con facilidad en cada liquidación acordada, puesto que disponía de los datos fundamentales.

Por todo ello el recurso, en cuanto se dirigía a obtener la revocación de la desestimación de la reconvención, no va a ser acogido.

QUINTO.-El contrato suscrito por las partes para la explotación del negocio antes referido, preveía que el Dr. Faustino se obligaba a aportar en exclusiva su trabajo personal para la sociedad, si bien desempeñándolo como trabajador autónomo, así como que, durante la vigencia del contrato, el mismo no podía desarrollar otra actividad profesional distinta ni por cuenta propia ni ajena, salvo como médico de urgencias durante los fines de semana en la clínica San Miguel.

En la estipulación novena del contrato se convino que la sociedad podría ser disuelta, entre otras causas, a petición de uno de los socios sin necesidad de justificación alguna, una vez transcurridos 10 años de vigencia de la sociedad, o en cualquier momento, en caso de incumplimiento de sus obligaciones sociales por parte del otro socio.

La sentencia considera probado que el demandado Faustino incumplió gravemente la obligación principal estipulada, al dejar de aportar su trabajo personal como médico, a partir del mes de febrero de 2014, sin existir causa justificada para ello, desarrollando durante la propia vigencia del contrato la misma actividad profesional en otro centro de depilación y estética de Pamplona (UNE), sin contar con autorización de GUESMA y en detrimento del desempeño de dicha actividad en el Centro de estética explotado por la sociedad.

El recurso se alega en primer término error en la valoración de la prueba tenida en cuenta la sentencia para considerar probado que el apelante infringió, vigente el contrato de sociedad, su deber de prestar en exclusiva sus servicios como médico para la misma.

Analizada la prueba practicada respecto a este extremo, no cabe sino alcanzar las mismas conclusiones que la sentencia impugnada.

El informe de detectives aportado por la parte actora/apelada es indiscutible que acredita que entre los días 31 de enero al 6 de febrero de 2014, durante los que se efectúa el seguimiento, el apelante estuvo más tiempo en el Centro UNE que en el que tenía abierto a la sociedad en la calle Bergamín.

De dicho informe se extrae sin dificultad que en esas fechas el doctor Faustino acudió al Centro UNE (donde se ofrecían tratamientos similares a los que comercializaba la sociedad) a diario mañana y tarde, siendo visto con bata de médico dentro del centro.

Además consta en la causa, factura de fecha 31 de enero de 2014 por la que el doctor Faustino adquiere de terceros material sanitario y hace constar en dicha factura, como domicilio de su consulta médica, la del Centro UNE.

A partir de tales hechos, considerar probado como hace la sentencia, que en dichas fechas el demandado ya prestaba servicios similares a los facilitados por la sociedad constituida con GUESMA en el local de la calle Bergamín, no es sino una operación sustentada en las normas de experiencia y fruto del enlace preciso y directo que cabe apreciar entre los concretos hechos probados y la situación de hecho o consecuencia que se considera acreditada a través de los primeros ( art.386 LEC ).

Si el demandado no desempeñaba su actividad en el Centro UNE, no se explica que permanezca en el mismo mucho más tiempo que el que dedica en esos mismos días a la que debía de realizar para el negocio social; y tampoco tendría explicación que más de un mes antes de que comunicara a GUESMA su decisión de resolver el contrato, ya encargara material médico de estética disponiendo como dirección de su consulta la del Centro UNE.

Y consideramos que la prueba de presunciones no resulta desvirtuada mediante el testimonio del gerente del Centro UNE, puesto que el mismo no es un tercero desvinculado del asunto en tanto en cuanto el Dr. Faustino suscribió el 15 de febrero de 2014 un contrato para prestar sus servicios en dicho Centro.

En consecuencia la Sala no aprecia el error valorativo denunciado en el recurso.

Por otra parte, no existiendo causa de resolución imputable a GUESMA, la comunicación extrajudicial de resolución de contrato efectuado por el demandado el 10 de febrero de 2014 mediante burofax, carece de virtualidad para entender producida dicha resolución contractual, por lo que al haberse suscrito contrato por el demandado con el Centro UNE en fecha 15 de febrero de 2014, también se habría producido el incumplimiento de sus obligaciones contractuales en orden a la prestación exclusiva de servicios para la sociedad.

SEXTO.-En cuanto a los daños y perjuicios reclamados (cosa que el contrato permite, al margen o además de la cláusula penal pactada para el caso de incumplimiento) y que la sentencia considera probados y acoge, se alega en el recurso que el informe pericial aportado por la parte actora no acreditaría la realidad de tales daños y perjuicios puesto que el mismo se apoya en la contabilidad de la sociedad llevada a cabo por la asesoría contratada a tal fin.

No cabe acoger el recurso en este punto.

Partimos de la base de que:

- No se ha acreditado que la contabilidad llevada por un experto externo a GUESMA, no refleje fielmente los ingresos y, sobre todo, los gastos relativos a las obras de adaptación del local para Centro médico estético y adquisición del mobiliario y material específico para el desarrollo de dicha actividad empresarial por la sociedad constituida con el demandado.

- Las facturas abonadas por GUESMA a tal fin y aportadas a la causa no fueron impugnadas de contrario.

- No se ha aportado prueba pericial técnica que desvirtúe el análisis y conclusiones llevadas a cabo por el economista auditor que emitió dictamen a instancias de la parte actora, las cuales se encuentran suficientemente fundadas.

Por ello, la conclusión no puede ser otra que la alcanzada la sentencia, esto es considerar probado que la inversión realizada por GUESMA en cumplimiento del contrato se eleva a la cifra establecida en sentencia, sin que haya sido objeto de controversia en el recurso que dicha inversión se realizara con una expectativa de duración del negocio de 10 años y que por ello no han sido amortizadas, sin que exista la posibilidad de enajenar a terceros el equipamiento y las obras de adaptación del local, debiendo además quedar estas últimas conforme a la LAU en beneficio de la propiedad del local, sin derecho a indemnización.

SÉPTIMO.-También se alega en el recurso que la estipulación cuarta del contrato establece que la aportación de GUESMA a la sociedad tanto de los derechos de arrendamiento como de los gastos derivados de las obras de acondicionamiento del local y equipamiento de material, se realizarían'con total indemnidad de D. Faustino '.

Es evidente que dicha expresión contractual tan sólo significa que Faustino nada habría de aportar a la sociedad por los expresados conceptos, pero no constituye una cláusula de exclusión de responsabilidad del Dr. Faustino por los daños y perjuicios en caso de incumplimiento contractual.

OCTAVO.-Finalmente se aduce en el recurso que los daños y perjuicios reclamados constituyen la aportación social de GESMA y por tanto, dicha aportación pasó a ser propiedad de la sociedad constituida con el demandado, de forma que debería procederse, en su caso a la disolución y liquidación conforme a derecho.

Se trata de una alegación nueva, no realizada el momento procesal hábil en la primera instancia (pues no lo es el trámite de conclusiones), que por ello no puede sustentar el recurso de apelación ( art. 456 LEC ).

NOVENO.-Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez , en nombre y representación de D. Faustino , contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña en Procedimiento Ordinario nº 201/2014 ,debemos confirmar y confirmamosla citada resolución, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.