Sentencia CIVIL Nº 213/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 129/2017 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/007645

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0007645

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 129/2017 - B

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 520/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jacinto y Marcelina

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA TERESA DE LA CRUZ MARTINEZ y MARIA TERESA DE LA CRUZ MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTEGA MARTINEZ y JOSE MARIA ORTEGA MARTINEZ

Recurrido/a / Errekurritua: CAJA RURAL DE NAVARRA

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado/a/ Abokatua: JAVIER PASTOR MURO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y Dª. Mª Belén González Martín, Magistrados, ha dictado el día veinticuatro de abril de dos mil diecisiete,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 213/17

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 129/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 520/16, promovido porDª Marcelina y D. Jacinto dirigidos por el Letrado D. José Mª Ortega Martínez y representados por la Procuradora Dª. Mª Teresa de la Cruz Martínez, frente a la sentencia nº 26/17 dictada el 12 de enero de 2.017 , siendo parte apeladaCAJA RURAL DE NAVARRA, S.C.C.dirigida por el Letrado D. Javier Pastor Muro y representada por la Procuradora Dª. Mercedes Botas Armentia, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 26/17 cuyoFALLOes del tenor literal siguiente:

'Se acuerda desestimar íntegramente la demanda presentada por la Procuradora D. ª María Teresa de la Cruz Martínez en nombre y representación de D. ª Marcelina y D. Jacinto contra la entidad CAJA RURAL DE NAVARRA, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación deDª Marcelina y D. Jacinto ,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 31-01-17, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación deCAJA RURAL DE NAVARRA, S.C.C.escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 02-03-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. MagistradoD. Iñigo Elizburu Aguirre,y por providencia de 29-03-17 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de abril de 2.017.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando, partiendo de que no apreciamos nulidad de actuaciones alguna que justifique retrotraer las actuaciones, que, conforme al artículo 400 de la L.E.C .:

1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.

Las resoluciones de las Audiencias Provinciales no son unánimes cuando interpretan el artículo 400 de la L.E.C ., pues mientras algunas, como la Audiencia Provincial de Zaragoza Auto de 25 de marzo de 2004 , y sentencias de las Audiencias Provinciales de Albacete de 13 de febrero de 2007 , Madrid de 7 de marzo de 2007 o Zamora de 21 de febrero de 2006 , sostienen que del tenor de los artículos 222 y 400 de la L.E.C ., se deduce que la prohibición de reiteración que contemplan se refiere exclusivamente a 'hechos y fundamentos o títulos jurídicos', no a 'peticiones o pretensiones' y, por ello, que la preclusión contemplada por estos preceptos no alcanza a pretensiones deducibles pero que en aquel momento no le pareciera oportuno interponer al demandante de ambos procesos, que las reserva para otro ulterior, porque no es exigible a la parte actora que acumule las diversas acciones que pueda tener, como dicen las Audiencias Provinciales de Jaén, sección 2ª, sentencia de 20 de octubre de 2008 y Castellón, sección 3 ª, sentencia de 5 de junio de 2009 .

Sin embargo, otras como la Audiencia Provincial de Cantabria, Auto de 8 de abril de 2008 y las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, sección 20ª, de 21 de abril de 2009 y Valencia, sección 8ª, de 12 de febrero de 2008 , con cita las dos últimas de las resoluciones de Girona de 10 de enero de 2007 Barcelona de 13 de febrero de 2007 , Baleares de 21 de septiembre de 2006 , Cádiz de 25 de abril de 2006 y Sevilla de 6 de julio de 2004 , entienden que 'el efecto de la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto debieron ser deducidas y no lo fueron, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado.

El Tribunal Supremo, en sentencias como la de 28 de octubre de 2013 , argumenta que:

'¿2. Vistos los razonamientos sobre los que descansan los tres motivos, atendida su conexión, nos referiremos seguidamente al alcance de la cosa juzgada de las resoluciones judiciales, según doctrina de esta Sala. Siguiendo la STS nº 853/2004, de 15 de julio , con invocación de las SSTS de 10 de junio de 2002 y 31 de diciembre de 2002 : 'resumen las directrices jurisprudenciales en estos términos: 'A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5-95 ). B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11- 01). C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 ). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30- 7-96, 3-5-00 y 27-10-00 ). E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC . F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 , 31-3-92 , 25-5-95 y 30-7-96 )¿'.

En base a lo expuesto, procedería examinar si existe o no un profundo enlace entre lo pretendido con la demanda rectora del anterior procedimiento y lo que se persigue con la demanda rectora del presente procedimiento, que, en cada caso, es distinto, y que entendemos que no, pero consideramos que no es necesario mayor detalle ya que el Tribunal Constitucional, en sentencia de 6 de mayo de 2013 , ha concluido que, reiterando lo afirmado en la STC 71/2010, de 18 de octubre , lo cierto es 'los arts. 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal', por todo lo cual, no compartimos lo argumentado por la Juzgadora de instancia, siendo de añadir a lo expuesto que por la misma se rechazó, en la audiencia previa, lo alegado al respecto por la demandada, ahora apelada, por extemporáneo, siendo tal decisión consentida por la demandada, ahora apelada.

SEGUNDO.-Según el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, dado que los ahora apelantes merecen la consideración de consumidores (según el artículo 3, en su redacción aplicable al presente caso, a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional), se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, añadiendo, y por lo que ahora interesa que, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

Pues bien, no existiendo la debida prueba de que la cláusula que nos ocupa hubiera sido negociada individualmente, procede dejar constancia de que el Tribunal Supremo, en sentencia del Pleno de 22 de abril de 2015 , fijó como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

Y, en sentencia, también del Pleno, de 3 de junio de 2016 , argumentó que:

'¿En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Y, en base, a ello, consideramos que el interés de mora del 18,00% es abusivo, y, en consecuencia, nulo de pleno derecho conforme al artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, siendo de aplicación, únicamente, el interés remuneratorio, y es que no puede llegarse a otra conclusión distinta en atención a la adecuación de los intereses de demora por la demandada, ahora apelada, adecuación unilateral de que de igual modo, unilateralmente, puede dejarse sin efecto, interesando, la misma, que se confirme la sentencia recurrida en todos sus extremos, esto es, que se mantenga la desestimación íntegra de la demanda.

TERCERO.-Dado que lo hasta el momento expuesto supone la estimación de la demanda, procede, en aplicación de lo establecido en el artículo 394 de la L.E.C ., imponer las costas de la primera instancia a la demandada.

CUARTO.-En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido de la presente sentencia, no procede verificar especial pronunciamiento sobre las mismas

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que en relación al recurso de apelación interpuesto por Dª. Marcelina y D. Jacinto , representados por la Procuradora Sra. De La Cruz, frente a la sentencia dictada, con fecha 12 de enero de 2017, por el Juzgado de Primera instancia número 3 de esta ciudad , en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 520/2016, del que este Rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma y, estimando la demanda rectora de la presente litis, declaramos nulo de pleno derecho el interés de mora del 18%, siendo de aplicación, únicamente, el interés remuneratorio, imponiendo las costas de la primera instancia a la demandada, y, todo ello, sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª, en su apartado 8, de la L.O.P.J ., procédase a la devolución, a la parte apelante, de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008 0000 00 0129 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.