Última revisión
05/07/2018
Sentencia CIVIL Nº 213/2017, Juzgados de lo Mercantil - Badajoz, Sección 1, Rec 329/2014 de 10 de Octubre de 2017
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Orden: Civil
Fecha: 10 de Octubre de 2017
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Badajoz
Ponente: MACIAS MONTES, PEDRO
Nº de sentencia: 213/2017
Núm. Cendoj: 06015470012017100021
Núm. Ecli: ES:JMBA:2017:1154
Núm. Roj: SJM BA 1154:2017
Encabezamiento
En Badajoz, a diez de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos por mí, D. Pedro Macías Montes, Magistrado-Juez Accidental del Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de Badajoz y su Partido Judicial los presentes autos dimanantes del procedimiento concursal nº 329/2014, seguidos a instancia de la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, frente a la entidad 'SAHIGA TIC', S.L.; y frente a D. Abilio , representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Álvarez Mallo, y asistido de Letrada, Sra. Suárez- Bárcena Cerezo; a D. Borja , representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Viera Ariza, y asistido de Letrado, Sr. Mauri López; a D. Eleuterio , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Vela Álvarez, y asistido de Letrado, Sr. Olivera Costa; y frente a D. Guillermo , representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Pérez Pavo, y asistido de Letrada, Sra. Castaño Bermúdez.
Antecedentes
Fundamentos
Las representaciones procesales de las personas afectadas, formularon oposición a la calificación del concurso como culpable, con base en las alegaciones formuladas en sus respectivos escritos y mantenidas en el acto de la vista.
El artículo 165 LC , expresa lo siguiente
En el presente, de los medios de prueba practicados, valorados en su conjunto, se desprende la existencia de elementos fácticos suficientes para entender la concurrencia de las causas de calificación del concurso como culpable y presunciones invocadas tanto por la Administración Concursal, en su informe, y el Ministerio Fiscal, en su dictamen, en los términos que se indicarán.
Se ha alegado por las representaciones procesales de las distintas personas afectadas, que la causa real de la insolvencia patrimonial de la concursada se halla en la falta de cumplimiento o abono por la sociedad 'Consultaría Informática Extremeña', S.L. (CIE), sociedad que participa en la concursada, de una factura, nº. 20/11-0007, de 30 de diciembre de 2.011, y por importe de 105.110,63 euros, y de los cuales se abonaron 52.000 euros, a consecuencia de las relaciones existentes entre ambas mercantiles. Siendo, al parecer, esta sociedad partícipe en la concursada su principal cliente al ser la que resultaba adjudicataria de contratos públicos que luego cedía a la concursada. Cuando esta sociedad no pudo hacer frente a su pago por circunstancias de embargos, la concursada dejó de tener fuente de ingresos que avocó a su insolvencia.
Este planteamiento, no puede admitirse como única causa o causa real de la insolvencia patrimonial de la concursada, sino, un factor más a determinar en el estado de insolvencia, pues como manifiesta la Administración Concursal en su informe no puede determinarse cuál es la causa de la insolvencia, que de lo actuado debemos entender deviene de un conjunto de factores entre los que la omisión e incumplimiento de los deberes legales concernientes a la propia sociedad deudora como a sus órganos de administración, constituye el basamento o causa estructural de la posterior insolvencia.
De la documental obrante en los autos y del contenido de los distintos testimonios prestados en el acto de la vista, se desprende que ciertamente la concursada no ha procedido a la aprobación de cuentas anuales ni su depósito en el Registro Mercantil durante los ejercicios correspondientes a los años 2.011, 2.012 y 2.013 y no consta la legalización de los libros contables en dicho Registro en los ejercicios correspondientes a los años 2.012 y 2.013, lo que supone incumplimiento del deber legal de la concursa de llevar una ordenada contabilidad expresada en los libros correspondientes conforme los artículos 25 y ss. del Código de Comercio , impidiendo de este modo tener un conocimiento cronológico de todas sus operaciones. La alegación sostenida por las personas afectadas de existir ciertamente una contabilidad a través de procedimientos informáticos facilitados a la administración concursal a través de fichero PDF o Excell, no es admisible pues no constituyen los soportes físicos expresados por el Código de Comercio para llevar y reflejar la contabilidad del empresario y, como afirma la administración concursal, su falta de diligenciado determina incumplimiento de la obligación de formación de los libros obligatorios y su ulterior legalización como se establece en el art. 27.2 del Código de Comercio .
Se ha puesto de relieve, de la valoración conjunta de los medios de prueba practicados, que no se ha seguido un cumplimiento diligente de la custodia de los libros y soportes contables de la concursada, formulación de cuentas y depósito por parte de la concursa y de su órgano de administración pues éstos, en virtud de la relación que tuvieran con la asesoría fiscal contratada, la entendían como delegación en ésta última de todas estas circunstancias, llevándosele los libros sin llevar un seguimiento de ellos mientras estuvieran fuera del ámbito de dominio de la sociedad e incluso teniendo conocimiento de la mala situación de la concursa cuando la asesoría advirtió que no seguiría trabajando para ella mientras no le abonase su retribución.
En definitiva, los hechos puestos de manifiesto denotan la existencia del incumplimiento de llevar una ordenada contabilidad impidiendo poder tener un conocimiento real de la situación patrimonial, económica y financiera de la concursada, al no constar aprobación de cuentas anuales y su depósito así como falta de legalización de libros contables que denotan el desgobierno y dejación por parte del órgano de administración de la concursada determinando la existencia del presupuesto de culpabilidad del concurso previsto en el art. 164.2.1º de la Ley Concursal .
Concurre la presunción 'iuris tantum' de culpa grave prevista en el art. 165.1.1 º y 3º de la Ley Concursal , no desvirtuada por las personas afectadas integrantes del órgano de administración, pues omitiendo los deberes inherentes a su cargo (ex art. 209 , 225 y 249 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 julio -en adelante LSC-) no se ha llevado a cabo una ordenada contabilidad, aprobación de cuentas y su depósito y, una vez que el consejero delegado en fecha 30 de enero de 2.014, advirtió de la necesidad de solicitar el concurso, éste no fue provocando su declaración por parte legitimada con el carácter de necesario.
Es por lo expuesto que concurren, en el presente, el supuesto de calificación del concurso como culpable en virtud del artículo 164.2.1 de la Ley Concursal y presunción de culpabilidad prevista en el artículo 165.1.1 º y 3º del mismo texto legal .
En cuanto a la inhabilitación solicitada, teniendo en cuenta la causa o supuesto por el que se declara el concurso culpable, que supone la imposibilidad de tener un conocimiento formal de la situación económica, patrimonial y financiera de la concursada ante la ausencia de una contabilidad ordenada y concurriendo la presunción de culpa grave al no haber quedado desvirtuada mediante prueba en contrario, procede fijarla, para cada una de las personas afectadas, por el período de dos años solicitado.
Procede declarar la pérdida de derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 172.2.3º LC .
En relación al supuesto de la responsabilidad solidaria al 50% por el déficit patrimonial causado a la sociedad en concurso, mencionar. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2006 , en relación con el artículo 172.2.3º de la Ley Concursal , concluye que se trata de un supuesto de responsabilidad por daño y culpa, esto es, que sólo procederá cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave de los administradores y liquidadores, conforme exige el artículo 164.1º de la Ley. La jurisprudencia ha establecido que 'el artículo 172.3 de la LC , en su originaria redacción, regulaba la responsabilidad de los administradores o liquidadores por déficit concursal. La regulación de esta responsabilidad por déficit fue modificada primero por la Ley 38/2011, que la trasladó al artículo 172 bis de la LC , en parecidos términos a como estaba regulada en el art. 172.3. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 y determinó los caracteres de esta responsabilidad, resulta sustancialmente aplicable al artículo 172 bis de la LC introducido por la Ley 38/2011.
En la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015, declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el artículo 172 bis de la LC la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'».
Esta doctrina, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre, ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:
i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad , presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).
iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
iii) que la apreciación de esta especial responsabilidad en sede concursal presenta una amplia discrecionalidad judicial, tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo, lo que exige determinar qué factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador y no determinados por el Legislador;
iv) que entre los factores que modulan dicha discrecionalidad debe tenerse en cuenta tanto la gravedad objetiva de la conducta como el grado de participación del condenado en los hechos que determinen la culpabilidad concursal, a los que pueden añadirse otros criterios; y entre estos el Tribunal Supremo excluye la relación causal entre la conducta y la causación de la insolvencia, criterio sí valorado por la Audiencia de Barcelona si el tipo de culpabilidad apreciado exige tal resultado.
Así pues, el régimen de la responsabilidad por déficit resulta, a los efectos que nos ocupan, que siendo imputable al órgano de la sociedad concursada los actos y omisiones de sus administradores, liquidadores o apoderados que determinan la calificación culpable, la condena individual de éstos por déficit ajeno exige la apreciación en el comportamiento de cada administrador social de cierto grado de ilicitud, la cual debe valorarse acudiendo a 'criterios normativos', esto es, establecidos en normas jurídicas, acudiendo la reciente jurisprudencia a la configuración legal de los deberes de administradores recogida en los arts. 225 y ss de la Ley de Sociedades de Capital ; señalando la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 22.4.2014 (ROJ: SAP IB 907/2014 ), tras recordar la vinculación orgánica de la sociedad por los actos que los administradores lleven a cabo en el ejercicio de sus competencias y que guarden una relación objetiva con el desarrollo del objeto social, y tras recordar que los administradores se encuentran sometidos a un peculiar régimen de responsabilidad por daños causados por actos ilícitos por contrarios a la Ley o a los estatutos o por actos negligentes, procede a razonar y poner el acento tanto en los supuestos de responsabilidad por actos realizados '(...)incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo (...)' (-como son los de diligencia y cuidado a valorar según el estándar del 'ordenado empresario' y al rigor y profesionalidad que debe regir su labor-), como a examinar la exigible actuación como 'representante leal' de la que derivan los deberes de lealtad o fidelidad; de tal modo que el incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad y la realización de actos de salida fraudulenta de bienes del patrimonio con conductas contrarias a un actuar profesional, riguroso y diligente.
En el supuesto de litis, hemos de diferenciar las posiciones que las personas afectadas ocupan en el órgano de administración de la sociedad concursada y que determina un espectro de responsabilidades particulares. Todos, son miembros del consejo de administración, y en el caso particular del Sr. Borja , además, consejero delegado. Compete al órgano de administración, y en este caso al consejo de administración, como establece el art. 209 de la LSC, la gestión y la representación de la sociedad; esto es, la adopción de decisiones y actos ejecutivos que marquen no sólo las políticas y estrategias dentro de la sociedad sino también aquéllas decisiones y actuaciones que supongan el buen gobierno y ordenación interna de la sociedad y que se reflejan en la llevanza de ordenada contabilidad, preparar las cuentas anuales para someterlas a la aprobación de la junta o asamblea de socios, el control interno del órgano de administración, entre otros supuestos que se desprenden del tenor del precepto invocado. El consejo de administración de la concursada, haciendo uso de la facultad prevista en el art. 249 de la LSC, delegó funciones en su miembro, Sr. Borja , con el carácter de consejero delegado, asumiendo funciones de gestión que incluían la llevanza de la contabilidad como se desprende del interrogatorio de los afectados y el testimonio prestado por el asesor fiscal de la entidad. Se ha puesto de relieve en autos, que la situación de insolvencia patrimonial de la concursa se produce durante el ejercicio del año 2.013, con cifra de negocio 'cero', siendo el resultado de un proceso paulatino de 'caída', desde el ejercicio del año 2.011 en que la cifra de negocio ascendía a más de 221.000 euros.
Las causas de culpabilidad puestas de manifiesto, demuestran, que el proceder del órgano de administración en esos últimos años no ha observado la diligencia debida en el cumplimiento de sus obligaciones legales y que afecta a todos los miembros integrantes del mismo desde sus posiciones orgánicas haciéndoles partícipes con igual grado de responsabilidad. El Sr. Borja , como consejero delegado, no ha empleado la diligencia debida en sus funciones de gestión pues siendo responsable de la llevanza de la contabilidad no la ha materializado en los libros y soportes obligatorios no siendo de recibo la alegación de existencia de archivos PDF o Excell como soportes de la contabilidad al no ser éstos los previstos normativamente ni estar diligenciados; no se ha observado que presentase las cuentas al consejo de administración para que éste a su vez las estudie y pueda presentarlas a la asamblea de socios. Pareciendo más bien entender sus funciones como el hecho de contratar una asesoría fiscal o contable delegando sobre ésta el encargo y obligación propia. Y aún así, no se observa que haya llevado un seguimiento y control de la gestión realizada por la asesoría, abandonando el ejercicio de sus funciones descargándolas sobre la asesoría (es significativo que el asesor fiscal en su testimonio mencionó la existencia de una reunión en su despacho para tratar la situación tras el impago de CIE, y en la que se percibía la tensión entre los socios, cuando esta reunión debía haberse producido en el seno del consejo de administración y en su sede). No es de recibo el argumento de haber solicitado la dimisión como consejero delegado (y por tres ocasiones: 28 de enero de 2.013, 29 de octubre de 2.013 y 30 de enero de 2.014), ante la situación complicada que atravesaba la sociedad y la tensión social, que puede entenderse como una exoneración de responsabilidad, pues, con su proceder descuidado faltando a la diligencia observable a su cargo incide directamente en la desordenada contabilidad y gestión de la concursada, factor estructural de la insolvencia. Debió abordar medidas para sanear la situación, circunstancia que no se produjo como se desprende del informe de la administración concursal.
Los demás miembros del consejo de administración, aunque no ejercieran funciones ejecutivas, son igualmente responsables pues faltaron a las obligaciones de control sobre el consejero delegado como marca el artículo 249 bis a) de la Ley Concursal y su función de preparación de las cuentas anuales para someterlas a la junta o asamblea de socios, como establece el art. 249 bis e) de la Ley Concursal . De igual manera, cuando el consejero delegado advierte de la necesidad de solicitar el concurso o la disolución de la entidad, no presta la atención debida convocándose al efecto la junta general o asamblea de socios ante la causa de disolución de la sociedad existente y provocar que sea solicitado con el carácter de necesario por parte legitimada (ex art. 363.1 a) en relación con el art. 367 de la LSC).
En definitiva de lo expuesto se observa dejación en el ejercicio de sus funciones por las distintas personas afectadas, suponiendo un desgobierno de la entidad que incide en el proceso que desembocó en la insolvencia de la concursa. Procede pues la condena por el déficit solicitada conforme el art. 172 bis de la Ley Concursal .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
2.- Declarar PERSONAS AFECTADAS por la calificación a D. Abilio , a D. Borja , a D. Eleuterio y a D. Guillermo .

