Sentencia CIVIL Nº 213/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 132/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00213/2018
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
Equipo/usuario: MPG
N.I.G. 30024 41 1 2017 0000582
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000132 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de LORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000092 /2017
Recurrente: BOJUNA S.L.
Procurador: JUAN CANTERO MESEGUER
Abogado: MARIA FERNANDA VIDAL PEREZ
Recurrido: SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS
Procurador: ANTONIO ABELLAN MATAS
Abogado: ANTONIO MATENCIO HILLA
SENTENCIA Nº 213/18
Iltmos. Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Andrés Pacheco Guevara
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a 28 de mayo de 2017
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 92/17 -Rollo nº 132/18 -, que en
primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lorca, entre las partes: como
actor Segurcaixa Adeslas SA, representado por el/la Procurador/a Dª Antonia Abellán Matas y dirigido por el

Letrado D. Antonio Matencio Hilla, y como demandado Bojuna SL, representado por el/la Procurador/a D. Juan
Cantero Meseguer y dirigido por el Letrado Dª Mª Fernanda Vidal Pérez y contra comunidad de propietarios
del Edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Águilas, en rebeldía en la instancia y no personado ante
este tribunal. En esta alzada actúan como apelante Bojuna SL y como apelado Segurcaixa Adeslas SA.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lorca en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 92/17, se dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador Dª Antonia Abellán Matas en nombre y representación de la mercantil Segurcaixa Adeslas SA contra Bojuna SL y comunidad de propietarios del Edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Águilas, declarando que los demandados son responsables de los daños ocasionados en el inmueble asegurado por la actora, condenándolos al pago de 6.348,21 euros, intereses en la forma establecida en el fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia, así como al abono de las costas procesales'.

Segundo : Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Bojuna SL exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Segurcaixa Adeslas SA, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 132/18, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 28 de mayo de 2017 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Objeto del recurso de apelación.

1.1.- Se interpone recurso de apelación por uno de los demandados contra la sentencia por la que estima la demanda presentada y se le condena, junto con la comunidad de propietarios codemandada, a que abonen la cantidad de 6.438,21 €.

1.2.- Denuncia como primer motivo de apelación la vulneración por la sentencia apelada del artículo 188 LEC , dado que el juez a quo debió de suspender los autos ante la solicitud debidamente justificada de la imposibilidad de comparecer al interrogatorio acordado del legal representante de la apelante, dado que existe causa justificada y le ha generado indefensión. En segundo lugar, tras resumir los antecedentes de este proceso, denuncia error en la valoración de la prueba sobre dos aspectos. Primero, en relación a la falta de legitimación pasiva, dado que la comunidad codemandada no compareció en juicio y debería de perjudicarle los hechos que se alegaron en la contestación de la apelante, de forma que debe aceptarse que la avería se produjo en una tubería preexistente y propiedad de la comunidad, la cual además conocía que había subcontratado estos trabajos con Novamurcia. Segundo, ya sobre el fondo litigioso, niega toda responsabilidad del fontanero que llevó a cabo la conexión con la acometida, destacando que el perito de la parte actora había introducido hechos nuevos en su defensa del informe en juicio. Subsidiariamente, y como último motivo, se alega pluspetición, pues de la cantidad reclamada debería de descontarse el valor de los restos, reduciendo la cantidad a 4.539,32 €, sin imposición ni de intereses ni de costas.

1.3.- Por la mercantil apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos. Niega que exista ningún tipo de vulneración del artículo 188.4º LEC , pues no había imposibilidad absoluta, así como no está justificado ni la urgencia ni la imposibilidad de alegación anterior.

Respecto a la legitimación pasiva destaca que, en virtud del contrato suscrito con la comunidad, la apelante asumía la responsabilidad por los daños causados por las subcontratas. En relación al fondo, es correcta la sentencia en su valoración de la prueba y el perito no alteró ni la causa ni las conclusiones en juicio. Por último, con relación a la pluspetición, debe desestimarse dado que la cantidad que se reclama ya se ha calculado descontando el valor de los restos de mercancías.

Segundo: Vulneración del artículo 188 LEC .

2.1.- El primer motivo debe anticiparse que será desestimado al no existir vulneración alguna del citado artículo 188 LEC . Así este tribunal hace suyas las amplias y extensas justificaciones dadas por el juez de instancia en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada sobre las causas por las que no era procedente la suspensión del interrogatorio de la parte solicitada por la ahora apelante, argumentos no desvirtuados en el recurso de apelación interpuesto.

2.2.- La regla general que se establece en el artículo 188.1 LEC es la limitación de las causas de suspensión de las vistas, fijándose una serie de excepciones a dicha regla general. Entre ellas, en el apartado 4º se incluye la imposibilidad absoluta de cualquiera de las partes citadas para ser interrogada, siempre que la misma esté debidamente justificada y además se hubiere producido cuando ya no fuera posible solicitar un nuevo señalamiento en los términos previstos en el artículo 183 LEC . Ello supone que no el órgano judicial no debe valorar sólo la existencia de causa justificada, sino también debe tomar en consideración el momento en el que surge la causa de imposibilidad de comparecer, de manera que sí no se dan estas dos circunstancias no debe accederse a la suspensión.

2.3.- Ello es lo que ha ocurrido en este caso. Por un lado, como bien señala el juez de instancia, no existe imposibilidad absoluta pues el interrogatorio de parte podría haberse realizado por cualquiera de los dos administradores de la mercantil Bojuna SL y no sólo por la Sra. Isidoro , por lo que no existe imposibilidad en los términos exigidos en el citado artículo 188 LEC . Por otro lado, la parte apelante tampoco justificó en el escrito presentado que el hecho alegado hubiese surgido de forma sorpresiva o impredecible cuando no era posible solicitar un nuevo señalamiento. Al contrario, el hecho en el que justifica la solicitud de suspensión, la entrega de una obra en la localidad de Paterna (Valencia) en modo alguno puede ser calificado de la manera señalada, sino que al contrario es un hecho perfectamente conocido y fácilmente adaptable a otras fechas u horario diferente tomando en consideración el señalamiento judicial. No concurría causa de suspensión y el juez denegó lo pedido correctamente sin infracción alguna del artículo 188 LEC . En todo caso, es también una discusión baladí dado que el fundamento de la condena en ningún caso está amparado en una posible ' ficta confessio' sino que ni siquiera se hace referencia a que se tengan hechos por reconocidos ante la inasistencia al interrogatorio de una de las legales representantes de la demandada.

Tercero : Falta de legitimación pasiva .

3.1.- El segundo motivo de impugnación de la sentencia vuelve a reiterar la falta de legitimación pasiva alegada en primera instancia, al considerar que la única responsable de los daños fue la comunidad de propietarios codemandada al proceder la inundación de la rotura de una tubería común del edificio, produciéndose en un tramo preexistente y de su propiedad, destacando que además conocía y aceptó la subcontrata con Novamurcia SL.

3.2.- Este motivo también debe ser desestimado y confirmada la sentencia apelada en este particular.

Tal como se describe con acierto en la citada resolución, la parte actora ejercitó la acción de subrogación al amparo del artículo 43 LCS contra la comunidad de propietarios como titular del elemento común del que procedía el daño y contra la mercantil, ahora apelante, encargada de la realización de las obras en virtud de contrato firmado con la comunidad y en cuanto fue la causante de los daños. La primera es una responsabilidad más de naturaleza objetiva, derivada del artículo 1910 CC y de las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal, que así ha sido declarada y fijada la correspondiente condena en la instancia, condena a la que se ha aquietado la comunidad al no recurrir la sentencia. La segunda es una acción de reclamación por daños extracontractuales, con amparo en el artículo 1902 CC , en virtud de actuaciones imputables a la mercantil demandada o a personas que de ella dependen que ha contribuido a causar el daño, en virtud de responsabilidad propia y, por ello, independiente de la posible responsabilidad de la comunidad propietaria del edificio.

3.3.- Lo anteriormente señalado implica que son dos acciones diferentes y diferenciadas y que no guardan relación entre sí, ni en sus presupuestos ni en sus condiciones, más allá de establecer una doble responsabilidad de cada uno de los demandados por sus hechos propios que genera una condena solidaria frente al perjudicado. Por tanto, no es sólo un problema de la titularidad de la tubería dañada, aspecto sobre el que no existe discusión en este proceso, sino de determinar sí la mercantil con la que Bojuna SL subcontrató los trabajos de fontanería incurrió en algún tipo de negligencia que contribuyó a los daños reclamados y sí debe de responder por estos hechos la entidad apelante.

Cuarto : Fondo del asunto. Responsabilidad de Bojuna SL .

4.1.- Entrando ya al fondo del asunto, hay que partir de la base de que ambos informes periciales, tanto el aportado por la parte actora como el acompañado a la contestación de la demanda, están conformes con las circunstancias en las que se produjo la inundación, esto es, la puesta en servicio, por parte del fontanero subcontratado por la apelante, de una tubería preexistente propiedad de la comunidad de propietarios que estaba previamente anulada. Lo que discrepan es en las causas de la rotura que provocó la inundación, pues el perito de la parte actora entiende que se produjo una grieta longitudinal como consecuencia de la entrada de presión a la misma tras muchos años de desuso, mientras que el perito de la parte demandada sostiene como causa el haber estado el desuso durante mucho tiempo, con degeneración del material, o bien por punzonamiento o aplastamiento.

4.2.- En lo que ambos peritos coinciden es en el hecho de que la tubería estaba en desuso desde hacía varios años. Y desde esta perspectiva es evidente la responsabilidad de la apelante por los daños sufridos, junto con la comunidad de propietarios. En primer lugar, en virtud del contrato de arrendamiento de obra suscrito entre las dos demandadas y que se acompaña como documento nº 3 de la demanda, no ofrece duda que la apelante, en cuanto contratista principal, responde de todos los daños derivados de la obra, bien causados directamente por personal propio, como los causados por las empresas que subcontrató para la ejecución material de los trabajos contratados y que no podía asumir con sus propios empleados. Así lo asume expresamente en la cláusula sexta del contrato al responder de la calidad del trabajo y exime a la comunidad de toda responsabilidad por los daños que se produzcan, e incluso en la propia cláusula sexta se regula la exigencia de un seguro de responsabilidad civil para que la contratista cubra los daños que puedan producir las obras a terceros. Por tanto, existe una asunción de responsabilidad frente a terceros derivada del contrato de arrendamiento de obra.

4.3.- En segundo lugar, el informe del perito de la parte actora es más concluyente que el presentado por la parte demandada. En tal sentido, éste último no fija una causa concreta, sino que ofrece dos opciones.

Una primera en función de la degeneración del material por haber estado sin servicio durante mucho tiempo la tubería. Sí se admite esta causa es indudable que hay responsabilidad directa del fontanero subcontratado, pues su obligación era apreciar este mal estado de la tubería y por ello no conectarla a la acometida, al menos sin haber realizado pruebas previas que le permitiesen descartar la existencia de algún tipo de daño que provocase la salida del agua cuando fuese puesto en marcha el suministro de agua a través de dicha tubería.

Una segunda a la existencia de un aplastamiento en la tubería, plasmado en una grieta longitudinal de su parte inferior, como también se afirma por el perito de la actora. Tampoco puede admitirse esta conclusión dado que, por un lado, sería una consecuencia del mal estado previo de la tubería y por ello no debería de haberse puesto en uso sin las debidas comprobaciones, responsabilidad imputable al fontanero que llegó a cabo la conexión y, por otro lado, tampoco se justifica en el informe pericial la causa por la que se produjo el citado aplastamiento, que tampoco se da como cierto sino como una mera posibilidad. En definitiva, como ya se ha señalado, la causa del siniestro fue la conexión de una acometida a una tubería fuera de servicio durante varios años, y ello con independencia de que la rotura se produjese por incremento de presión, cristalización, degeneración del material o aplastamiento. Y dicha conexión fue realizada por el fontanero subcontratado, por lo que existe una indiscutible responsabilidad y una infracción de la lex artis, como bien se razona en la sentencia apelada, al no haber adoptado las medidas previas necesarias para asegurarse del buen estado de la tubería y la imposibilidad de generar daños a terceros al reanudar el servicio a través de la misma.

Quinto : Pluspetición .

5.1.- El último motivo de apelación es el relativo a la pluspetición que se alega de forma subsidiaria al entender que debía de reducirse el importe de la indemnización a 4539,32 €, una vez descontados los restos de los materiales que han podido ser salvados.

5.2.- El motivo debe ser desestimado y con él el recurso de apelación en su conjunto. Por un lado, tal como se acredita por el documento nº 8 de la demanda, la aseguradora actora abonó a su asegurado la cantidad de 6.438,21 € por el siniestro, y por tanto se subroga en la misma cantidad abonada al amparo del artículo 43 LCS . Además, basta examinar el informe pericial acompañado como documento nº 2 de la demanda, en especial el folio 15 vuelto de las actuaciones, para poder apreciar que, aunque se hace una propuesta de indemnización por importe de 4.539,32 €, también incluye una liquidación de las cantidades a reclamar por los daños que es la que finalmente se abonó por la aseguradora a pesar de la propuesta inferior de su propio perito. Y en dicha liquidación aparece claramente desglosados los conceptos indemnizatorios y se descuentan el importe del material salvado tanto en daños de más de 10 centímetros o hasta 10 centímetros.

Por ello, no hay duda alguna de que el importe pagado se corresponde con el importe de los daños sufridos y procede confirmar la sentencia apelada.

Sexto : Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bojuna SL y comunidad de propietarios del Edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Águilas, contra la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lorca , en los autos de Juicio Ordinario nº 92/17, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia apelada y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.