Sentencia CIVIL Nº 213/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 621/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000213/2019
Presidente
Dª. MarÃa José Arroyo GarcÃa
Magistrados
D. Marcial Helguera MartÃnez
Dª. MarÃa del Mar Hernández RodrÃguez (Ponente)
En Santander, a 25 de marzo del 2019.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5), Rollo de Sala nº 0000621/2018,
procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A.,
representado por el Procurador Sr/a. IGNACIO CALVO GÓMEZ, y defendido por el Letrado Sr/a. ELENA
VALERO GALAZ; y parte apelada-impugnante Teofilo y Rebeca , representados por el Procurador Sr/a.
JAVIER FRAILE MENA, y asistidos del Letrado Sr/a. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado Dña. MarÃa del Mar Hernández RodrÃguez.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 32 de mayo del 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, con parcial estimación de la demanda interpuesta por el procurador D. Javier Fraile Mena, a instancia de D. Teofilo y Dña. Rebeca , contra Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A., E.F.C., debo acordar y acuerdo los siguientes pronunciamientos: 1/ DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo de los prestatarios hipotecantes contenida en la escritura de préstamo hipotecario objeto de análisis en esta resolución, en los términos admitidos en esta sentencia.

2/ En consecuencia ORDENO eliminar la citada cláusula de la escritura de préstamo hipotecario, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, DECLARANDO y confirmando que la entidad demandada era y es la obligada a abonar los gastos de acuerdo con lo aquí argumentado.

3/ En consecuencia CONDENO a la demandada a abonar a los actores las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, contemplada tanto en los hechos como en fundamentos, en los términos aceptados en la presente resolución, todo ello con el correspondiente interés legal desde su reclamación extrajudicial incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC .

4/ Que se libre mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia, en relación a la nulidad de las condiciones generales de la escritura de préstamo hipotecario firmada con fecha 21/9/2012, que ha sido enjuiciada aquí, suscrita ante el Ilustre Notario D. Luis Setién Villanueva con número 1247 de su protocolo.

5/ No se hace condena en cuanto a las costas.'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia y dando traslado a la contraria, por la parte apelada se presentó escrito de oposición a dicho recurso e impugnación de la sentencia, y admitido se le dio el trámite legal correspondiente y se remitieron las actuaciones a la Iltma.

Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda declarando la nulidad de la estipulación quinta del préstamo de garantía hipotecaria y condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad correspondiente a los gastos notariales y registrales, de gestoría y tasación, más los intereses legales previstos en los arts. 1.101 y 1.108 CC desde la reclamación extrajudicial, sin realizar condena al pago de las costas.

La entidad demandada se alzó frente a dicha sentencia impugnando la declaración de nulidad de la cláusula gastos y la improcedencia de la condena a restituir los gastos abonados.

Los actores impugnaron el recurso en primer lugar sosteniendo la incorrecta fijación de la cuantía, que los intereses deben extenderse a los devengados desde el pago y la falta de imposición de las costas a la demandada.



SEGUNDO.- Examinando conjuntamente las alegaciones relativas a la validez de la cláusula gastos, las mismas deben ser desestimadas.

En primer lugar, como ya se dijo por esta Sala en Sentencia de 8 de noviembre de 2017 'El art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ley 26/1984, vigente a la fecha del contrato dice: 'se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley... El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrente en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa ...' La disposición Adicional primera contiene una lista de cláusulas que, en todo caso, son abusivas, que el legislador ya ha valorado y calificado como tales sin que sea necesario el análisis judicial del desequilibrio en el caso concreto, bastando con que no haya mediado una verdadera y genuina negociación individual de la cláusula.

CUARTO. El control de abusividad viene a implicar una análisis doble, por un lado ha de comprobarse si estamos en presencia de una cláusula de las previstas en la lista de cláusulas abusivas de la disposición adicional primera de LGDCU , hoy art. 85 a 90 del TRDCU y, sea o no sea el caso, debe procederse igualmente a efectuar un control de equidad, esto es, una valoración de las consecuencias de la aplicación de la cláusula a efectos de detectar un eventual desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes según las circunstancias del supuesto; control éste que, a su vez, conlleva una indagación de contraste entre la situación que crea la cláusula frente al equilibrio que presupone querido por la norma legal supletoria. En relación a dicho control de equidad el TJUE, ofrece cuales son las claves del concepto de 'desequilibrio importante' siendo de destacar que el desequilibrio no lo es en las prestaciones esenciales en sí sino en los 'derechos y Obligaciones'. Conforme a la doctrina Jurisprudencial de TJUE resulta básico proceder a un análisis de las normas nacionales aplicables en defecto de pacto para determinar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente, debiendo comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual ( sentencia TJUE de 13 marzo de 2013 ). La existencia de un desequilibrio importante no requiere necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia económica importante para éste en relación con el importe de la operación de que se trate, sino que pueda resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en que ese consumidor se encuentra, como parte del contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicable, ya sea en forma de restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia TJUE de 16 enero de 2014 )'.

Entendemos que la nulidad de una cláusula no depende del modo en que haya sido aplicada en tanto que ello dependería de hechos futuros no concurrentes en el momento de la contratación. A su vez, el hecho de que no exista una norma expresa en nuestro derecho que atribuya al prestamista la asunción de los gastos derivados de la contratación, no excluye el carácter abusivo de la condición general de la contratación, impuesta por lo tanto y no negociada, que impone los mismos de manera indiscriminada al consumidor. Su abusividad, en consecuencia, no requiere que exista una norma que imponga los mismos al prestamista.

Por su parte, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 '(e)n lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

Asumiendo lo recogido en dicha sentencia no podemos compartir los argumentos de la apelante. El supuesto posible interés del prestatario en el otorgamiento de escritura pública e inscripción en el Registro no justifica la imposición de la condición general predispuesta por el prestamista consistente en la atribución de la totalidad de los gastos derivados de ello al prestatario. Tampoco la posibilidad de deducirse fiscalmente dichos gastos excluye el carácter abusivo de la cláusula, siendo lo relevante es la atribución indiscriminada y general de todos los gastos al prestamista sin posibilidad de negociación y sin que exista una norma legal que se los atribuya.

En cuanto a los gastos de gestoría, lo que determina el carácter abusivo de esta cláusula es que se impone al consumidor su pago sin que exista posibilidad de negociación de dicha cláusula. En último lugar, el carácter fiscalmente deducibles de los gastos no excluye su abusividad.

Para concluir, ninguna actuación contraria a los actos propios se ha producido. Los pagos realizados por los actores tenían como causa el contrato suscrito, estando, por ello, cumpliendo una obligación contractual que ahora es declarada nula.



TERCERO.- Respecto al motivo relativo a la condena a restituir, ha de ser estimado parcialmente. La condena tiene como causa la nulidad de la cláusula y la necesidad de dejar indemne al consumidor, siendo responsable de los perjuicios que conlleva su aplicación (los gastos asumidos indebidamente) el profesional predisponente y no en el art. 1.303 CC , resultando indiferente que la demanda aluda a reclamación como consecuencia de la nulidad puesto que el pronunciamiento de condena se fundamenta en los mismos hechos que los recogidos y sustentados en la demanda. Dicha condena, en consecuencia, no se fundamenta en la devolución de prestaciones indebidamente cobradas por la demandada por aplicación del art. 1.303 CC sino en el derecho resarcitorio que asiste al consumidor frente a la demandada y en la proscripción del enriquecimiento injusto.

Entrando en los concretos gastos, han de analizarse separadamente cada uno de ellos. En primer lugar, en relación a los gastos de notaría, siguiendo la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, en las sentencias números 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero de 2019 , la condena a la devolución ha de extenderse a la mitad de lo devengado por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario (matriz), la totalidad de lo devengado por la expedición de las copias autorizadas o simples que solicitó el prestamista y el timbre correspondiente a las copias autorizadas que solicitó el prestamista. Este Tribunal no puede liquidar la cantidad que por dichos conceptos han de ser objeto de pago por no contar con una propuesta de liquidación de la parte demandante contrapuesta por la demandada, no especificar la factura de notario quién solicitó las copias y no ser posible, sin intervención de parte, y con la sola factura del notario, desmenuzarla hasta el punto de poder liquidar con precisión a cuánto ascienden los tres conceptos cuyo pago corresponde al prestamista. No obstante, dicha falta de liquidación no conlleva la pérdida de la facultad de cobrar dicho crédito por haber sido el Tribunal Supremo el que ha fijado recientemente esta doctrina, ser por ello la carga de liquidación exigible en los futuras demandas y no plantearse el propio Tribunal Supremo la cuestión acerca de la legalidad de emitir un fallo no líquido.

En relación a los gastos de registro, de conformidad con la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en las sentencias antes citadas según la cual está obligado el prestamista a devolver al prestatario lo pagado en concepto de inscripción de la hipoteca en el Registro, debe desestimarse la pretensión al acomodarse a dicho criterio la sentencia dictada.

En cuanto a los gastos de gestoría, de nuevo el Tribunal Supremo en las anteriores sentencias ha resuelto que el que deben pagarlos por mitad el prestamista y el prestatario, puesto que las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes por lo que la cantidad objeto de condena ha de reducirse a la mitad por dicho concepto, esto es, a la de 518,48 euros.

El recurrente no se ha referido en su recurso a los gastos de tasación, por lo que esta sala no puede entrar en su examen.

Como consecuencia de lo anterior, la cantidad objeto de condena ha de reducirse a la de 1.020,36 euros.



CUARTO.- En cuanto a la impugnación, el primer motivo debe ser desestimado al ser criterio de esta Sala que la cuantía del procedimiento no es revisable en la segunda instancia.



QUINTO.- Debe en cambio estimarse el motivo relativo a los intereses. Como se recoge en la sentencia del Pleno de la Sala Primera 725/2018, de 19 de diciembre 'Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.



SEXTO.- Resta por analizar el motivo de la impugnación sobre la falta de condena en costas que se desestima puesto que la demanda se ha estimado parcialmente ( art. 394 LEC ).

SEPTIMO.- Como consecuencia de lo anterior, se estiman parcialmente el recurso de apelación y la impugnación sin realizar condena al pago de las costas de segunda instancia ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A y estimar parcialmente la impugnación de Teofilo y Rebeca contra la ya citada sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Santander, la que debemos revocar y revocamos en parte, en los siguientes extremos: 1. Fijar la condena pecuniaria en 1.020,36 euros.

2. Condenar, además, a la demandada a pagar al demandante: (1) la mitad de lo que este abonó por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario (matriz); (2) la totalidad de lo que el demandante abonó por la expedición de las copias autorizadas o simples que solicitó la demandada-prestamista; (3) lo que el demandante abonó por el timbre correspondiente a las copias autorizadas que solicitó la demandada- prestamista.

3. Extender la condena al pago de los intereses legales a los devengados desde cada pago.

Se confirma en todo lo demás la resolución recurrida, sin realizar condena al pago de las costas de la apelación ni de la impugnación.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.