Sentencia CIVIL Nº 213/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 125/2020 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Novena c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935 37007740 N.I.G.: 28. 079.00.2-2014/0198768 Recurso de Apelación 125/2020 -5O. Judicial
Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid Autos de Procedimiento Ordinario 1705/2014
APELANTE: MUTUA DE PROPIETARIOS SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA PROCURADORA: Dña.
YOLANDA SAN LORENZO SERNA APELADO: D. Porfirio PROCURADORA: Dña. GLORIA LLORENTE DE LA TORRE
SENTENCIA Nº 213 /20
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉSDOÑA INMACULA MELERO
CLAUDIODOÑA MARIA PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a uno de junio de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de
Procedimiento Ordinario nº 1705/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 34 de Madrid, a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 125/2020, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelante, MUTUA DE PROPIETARIOS SEGUROS REASEGUROS A PRIMA FIJA, representada
por la Procuradora Dña. Yolanda San Lorenzo Serna; y, de otra, como demandado y hoy apelado D. Porfirio ,
representado por la Procuradora Dña. Gloria Llorente De la Torre; sobre reclamación de cantidad.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO SR. DON JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 34 de los de Madrid, en fecha tres de diciembre de dos mil dieciocho se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por MUTUA PROPIETARIOS SEGUROS RESEGUROS A PRIMA FIJA contra Don Porfirio , absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas contra él.- Se imponen las costas del proceso a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo del recurso.



CUARTO.- El presente recurso que tenía señalada fecha para deliberación, votación y fallo, fue suspendido por la declaración de estado de alarma, R.D. 463/2020, de 14 de marzo, cuya Disposición Adicional Segunda suspendió los términos y suspendió e interrumpió los plazos procesales para todos los órdenes jurisdiccionales, adoptando en igual fecha el C.G.P.J. Acuerdo por el que se suspendieron todas las actuaciones judiciales programadas y los plazos procesales que tal decisión conlleva salvo en los supuestos de servicios esenciales.



QUINTO.- Habiéndose publicado y entrado en vigor el Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, en cuyo Preámbulo II, así como en su artículo 19, regula la celebración de actos procesales mediante presencia telemática y vista la Resolución del C.G.P.J. de 11 de mayo de 2020, que establece criterios de aplicación para la reanudación de la actividad judicial relativas a servicios no esenciales, este Tribunal ha resuelto señalar nuevamente para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día veintiocho de mayo del año en curso.



SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión debatida en esta alzada, procede la previa fijación de los siguientes hechos: A) Mutua de Propietarios, Seguros y Reaseguros a Prima Fija aseguraba el edificio sito en PLAZA000 nº NUM000 de Madrid en virtud de póliza 'Mutua Edificio Selección' (nº NUM001 ) en la que, constando como asegurado Comunidad de Propietarios de PLAZA000 nº NUM000 , e idéntico tomador, garantizaba diversos riesgos como 'incendio y afines' (además de otros como diversas responsabilidades civiles). B) Consta en autos que, vigente la misma, el 25 de agosto de 2012 se produjo un incendio en la vivienda NUM002 de dicho edificio, propiedad y ocupada habitualmente por D Porfirio . C) Dicho incendio ocasionó daños en dicha vivienda como en otras del edificio (colindante e inferior a aquella), como también en zonas comunes del mismo. D) La citada aseguradora, con fecha16.12.2014, presento demanda contra el Sr Porfirio en reclamación de 12.949, 53 euros, por daños en zonas comunes del edificio, tras requerir al mismo el abono de tal cantidad de forma extrajudicial. E) Tras oponerse a la demanda el demandado, invocando que al iniciarse el incendio en su vivienda no se encontraba en el interior de la misma, ni menos aún -como se dice en la demanda-, haber salido de la misma cerrándola con llave y sentándose en el portal sin dar aviso al cuerpo de bomberos, tras practicarse las pruebas admitidas, se dictó sentencia en la que se desestima la demanda ya que, aunque existen dos posturas jurisprudenciales en orden a si un propietario en régimen de propiedad horizontal , en supuestos semejantes al de autos, 'tiene o no la condición de asegurado o lo que es lo mismo, si el comunero responsable es o no tercero a los efectos de la acción subrogatoria regulada en el artículo 43 de la LCS', considera - de conformidad con la sentencia de 25.9.2006 de la Sección 21º de esta Audiencia- que, concertado el seguro por la comunidad de propietarios como tomador, 'hay que considerar necesariamente que los propietarios de las viviendas aseguradas son los asegurados' al carecer la comunidad de propietarios de personalidad jurídica y le falta el interés respecto al aseguramiento de viviendas privativas de los distintos propietarios. Indicando que, disponiendo el art.43.2 de la LCS que 'el asegurador no podrá ejercitar en perjuicio del asegurado los derechos en los que se haya subrogado', ello impide el ejercicio de la acción de reclamación de la indemnización satisfecha. F) Por la aseguradora demandante se interpone recurso de apelación en solicitud de ser revocada la misma invocando que el comunero no tiene la condición de asegurado dada la diferenciación jurídica y patrimonial entre la comunidad y el comunero, citando una sentencia de la AP de Zaragoza de 18 de febrero de 2011. Igualmente, ad cautelam, de desestimarse el recurso, solicita la revocación de la imposición de costas en la instancia al presentar el caso serias dudas de derecho.



SEGUNDO .- Sentado lo anterior es de precisar que esta Sala tampoco desconoce la existencia de dos posturas respecto a la cuestión planteada que expone la sentencia de la AP de Barcelona de 2 de marzo de 2017 de forma clara: a) aquella que considera que el comunero no tiene consideración de asegurado, dada la diferenciación jurídica y patrimonial entre comunidad y comunero, por lo que ningún perjuicio supondría para aquella el hecho de que la aseguradora repitiera frente al comunero responsable de los daños ocasionados a los bienes comunitarios (con independencia de que la Comunidad carezca de personalidad jurídica, es indudable que posee intereses diferenciados de los que son propios de cada uno de los propietarios que la integran, y si ello es así, del mismo modo que el propietario podría reclamar a la Comunidad los daños causados a su elemento privativo por el incorrecto funcionamiento de un elemento común, le corresponde a la Comunidad la posibilidad de accionar contra el propietario cuando fuera la actuación de este último la causante de un daño a algún elemento común).b) La que considera que no es posible dicha acción de subrogación, mientras no se prevea expresamente en la póliza suscrita con la Comunidad la posibilidad de repercutir contra uno o varios comuneros responsables de los daños, habida cuenta que la Comunidad no goza de independiente identidad respecto de los distintos propietarios que lo integran.El codemandado es copropietario y asegurado en la póliza en virtud de la cual la aseguradora reclamante abonó a la Comunidad de Propietarios los daños ocasionados como consecuencia de este siniestro; el artículo 43 de la LCS en virtud del cual se acciona y supedita el ejercicio de la acción a que no se realice en perjuicio del asegurado, lo que quiere decir o significa que uno de los requisitos esenciales para el triunfo de la misma es el de que el demandado tiene que ser siempre un tercero, es decir una persona distinta del asegurado o de aquellas personas protegidas por el contrato de seguro, y en el caso de autos se demanda a alguien que se trata de un asegurado de dicha póliza de comunidades; el ejercicio de la acción subrogatoria que se pretende al amparo de lo dispuesto en el artículo 43 de la LCS , vulneraría lo establecido en dicho precepto cuando dice que «El asegurador no podrá ejercitar en perjuicio del asegurado los derechos en que se haya subrogado». Y por tanto teniendo la citada demandada la condición de asegurada de la entidad actora, toda vez que forma parte integrante de la comunidad de propietarios que es la tomadora del seguro, no se cumplen los requisitos expuestos necesarios para el triunfo de dicha acción'.



TERCERO .- Esta Sala, al igual que la juez a quo, comparte este último criterio, mayoritario en las resoluciones de los tribunales. Así, como señala la sentencia de la AP de Barcelona de 27 de diciembre de 2017, ' de modo que la circunstancia de ocurrir el incendio en una de las viviendas y extenderse a las demás, no excluye la obligación del asegurador de reparar los daños producidos por el incendio en todas ellas, en la medida en que todas ellas fueron consideradas como un conjunto al concertarse el contrato. Esta razón es fundamental y básica para negar la acción de la actora, pues como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de Octubre de 2.008 , el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro se limita a conceder legitimación a la entidad aseguradora que pagó para reclamar 'los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado, frente a las personas responsables del mismo', ...'El recurrente intenta soslayar esta obvia razón, con el argumento de que el asegurado no era la propietaria de la vivienda sino la Comunidad de Propietarios que era la tomadora del Seguro, pero esta argumentación está vacía de contenido, pues las Comunidades de Propietarios carecen de personalidad jurídica, de modo que tomadores y asegurados realmente eran todos y cada uno de los propietarios de las viviendas que integraban dicha Comunidad, y la falta de diferenciación entre cada una de las viviendas, impide fraccionar las consecuencias del incendio, de modo que, a los efectos del seguro'..

Igualmente, la AP de Girona, en sentencia de 18.4.2017 consideró: ' según criterio generalizado, en los que se produce un siniestro en un edificio constituido en régimen de Propiedad Horizontal sobre el que existen dos contratos de seguro, un seguro comunitario, cuyo tomador es la Comunidad de Propietarios , y un contrato de seguro de hogar cuyo tomador es un copropietario de dicho edificio, hemos de entender que existe un mismo tomador, pues en la póliza de la Comunidad de Propietarios son tomadores todo los copropietarios del edificio. En este sentido, la jurisprudencia entiende de forma generalizada, que ha de proclamarse la identidad del tomador aunque el seguro concertado con la entidad demandada lo fuese por la comunidad de propietarios a la que pertenecía la tomadora y asegurada de la reconviniente, en cuanto la comunidad de propietarios es un ente representativo que comprende a todos y cada uno de los propietarios de pisos y locales del edificio, criterio ya expresado y tan extendido, que no merece nuevo análisis'.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19 ª, en Sentencia de 19-7-2017 señala: 'en estos casos se puede apreciar la existencia de un mismo tomador por cuanto, a pesar de que nominalmente sea la comunidad de propietarios la que contrata, lo hace en beneficio y por sustitución representativa de cada uno de los comuneros, por lo que, en realidad, cada uno de éstos sería titular del contrato en la parte correspondiente a su cuota de participación en el total de la finca' .

La sentencia de 26 septiembre de 2018 de la AP de Barcelona señala: 'Es indiscutible que en la póliza... Se identifica nominalmente a la Comunidad de propietarios de la finca como la tomadora y asegurada, ello es la titular del objeto asegurado por el riesgo de incendio.... En consecuencia, el sr..., en cuanto miembro de la Comunidad de propietarios asegurada de incendio por la póliza litigiosa, también merece la consideración de asegurado ( STS de 1/10/08 citada por la SAP de Barcelona, Sec. 13ª, de 2/3/17 ). Razonando igualmente: 'provocado el incendio por negligencia del propio asegurado -no por dolo (punto 5.8 folio 56), supuesto en que la cobertura del seguro quedaría enervada-, no hay ningún tercero frente al que el primero pudiera accionar por razón del origen del siniestro: el art. 1.902 CCivil es claro al decir que la responsabilidad civil surge al causar daño a 'otro' ( SAP de Madrid, Sec. 21ª, de 17/10/17 ). Sentencia, la citada, que considera igualmente: ' Si por tomador del seguro hemos de entender el que contrata el seguro con la compañía de seguros y se obliga al pago de la prima, y por asegurado el que pone su interés a cubierto de un riesgo mediante el contrato de seguro. Debemos concluir que, en el seguro de daños propios en el continente de las viviendas ocasionados por incendio, el verdadero asegurado es el dueño de la vivienda aunque el tomador del seguro sea la Comunidad de Propietarios del edificio' .

La Sección 11ª de esta Audiencia en sentencia de 12 de junio de 2017 razonó: ' cuyo tomador es la Comunidad de Propietarios, y un contrato de seguro de hogar cuyo tomador es un copropietario de dicho edificio, hemos de entender que existe un mismo tomador, pues en la póliza de la Comunidad de Propietarios son tomadores todos los copropietarios del edificio. En este sentido, la SAP Salamanca, Sección 1ª, de 30 de diciembre de 2011 , expresa, al referirse a los requisitos para la aplicación delartículo 32 de la Ley de Contrato de Seguro, y remitiéndose a la sentencia de la Sección 14ª de esa misma Audiencia, de 20 de octubre de 2004 , que ha de proclamarse la identidad del tomador aunque el seguro concertado con la entidad demandada lo fuese por la comunidad de propietarios a la que pertenecía la tomadora y asegurada de la actora, en cuanto la comunidad de propietarios es un ente representativo que comprende a todos y cada uno de los propietarios de pisos y locales del edificio.

La AP de Barcelona en sentencia de 2 de marzo de 2017 consideró : 'En principio, parece que la aseguradora de la Comunidad no podría iniciar una acción de repetición frente al causante del daño, porque las Comunidades de Propietarios carecen de personalidad jurídica, tal y como estableció la STS de 1.10.2008 de modo que tomadores y asegurados, realmente son todos y cada uno de los propietarios de las viviendas que integran dicha Comunidad, por lo que la acción de repetición de la aseguradora de la Comunidad frente al comunero causante del daño se ejercitaría en perjuicio del asegurado: el seguro de la Comunidad es, en definitiva, el seguro de todos los copropietarios en proporción a su cuota, de forma que el responsable es también asegurado, por lo que no cabe que la aseguradora ejerza contra el mismo la acción de repetición por la indemnización pagada a la Comunidad, salvo que la responsabilidad proviniese de dolo o se hubiera previsto en la póliza (así, la SAP Barna. Sección 14ª de 12.2.2001)'.

En su consecuencia procede la desestimación del motivo referido en el recurso.



TERCERO .- En orden a la imposición de las costas, existiendo dos posturas en las resoluciones de los tribunales respecto a la cuestión planteada, el concurso de serias dudas de derecho al interponerse la acción es indiscutible. En su consecuencia, con estimación parcial del recurso y revocación de la sentencia apelada en igual forma, procede no hacer imposición de las costas de la instancia ( art.394 LEC). En orden a las costas de esta alzada, estimándose en parte el recurso, no se efectúa imposición de las mismas ( art 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MUTUA DE PROPIETARIOS SEGUROS REASEGUROS A PRIMA FIJA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de los de esta capital con fecha 3 de diciembre de 2018, en los autos de Procedimiento Ordinario allí seguidos bajo el número 125/2020, REVOCAMOS PARCIALMENTE la indicada resolución en el único sentido de no efectuarse imposición de las costas de la instancia. No se efectúa imposición de las costas de esta alzada; con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 125 /2020 DILIGENCIA.- En Madrid a 3 de junio de 2020. En el día de hoy, se procede a notificar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.