Sentencia CIVIL Nº 213/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 49/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO

SENTENCIA: 00213/2020

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA

Teléfono:941 296484/486/487 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: MRN

N.I.G.26071 41 1 2016 0009670

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000049 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de HARO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000426 /2016

Recurrente: Jacinto, María Consuelo

Procurador: EVA MARIA LABARGA GARCIA, MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS

Abogado: , IGOR ELORZA FERNANDEZ

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº 213 DE 2020

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

En LOGROÑO, a treinta de abril de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 426/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Haro (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 49/2019; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA DEL CARMEN ARAUJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO. -Con fecha 16 de mayo de 2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Haro (La Rioja) en cuyo fallo se establece: ' ESTIMO parcialmentela demanda interpuesta por María Consuelo representada por la Procuradora Dª Marina López Tarazona Arenas contra Jacinto representado por la Procuradora Dª Eva María Labarga García, y, en consecuencia:

Declaroque el inmueble propiedad de la demandante: Patio en Jurisdicción de Ezcaray (La Rioja), en la aldea de Zaldierna, en la CALLE000 o CASA000, NUM000, hoy en Zaldierna, parte del nº NUM001; no está sujeto a servidumbre de luces y vistas ni de alero a favor de la parcela contigua propiedad de Jacinto: CASA, en el casco urbano de Ezcaray, en el agregado de Zaldierna número NUM002.

Condenoa Jacinto a cerrar la ventana/balcón ubicada en la entrecubierta de la fachada del edificio de su propiedad y, a recortar la porción de alero del tejado de su edificación que sobresale 30 cm en toda la longitud de su fachada (5,40cm) hasta el límite de las propiedades de demandante y demandado.

Absuelvoal demandado del resto de pretensiones ejercidas en su contra.

Cada parte abonará las costascausadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO. -Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, D. Jacinto, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a la parte demandante para que en diez días presentase escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

La parte demandante apelada, presentó escrito de oposición al recurso solicitando su desestimación y de impugnación de la sentencia de instancia.

Del escrito de impugnación se dio traslado a la contraparte, por término de diez días, presentando ésta escrito de oposición a la impugnación.

TERCERO. -Seguido el recurso por todos sus trámites, designada ponente la magistrada de esta Audiencia Dª María del Carmen Araújo García, previa la pertinente deliberación, expresa en la presente el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, interpone la parte demandada recurso de apelación solicitando del Tribunal la estimación del recurso, con revocación de la sentencia recurrida y desestimación total de la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante.

Alega la parte apelante, en la que enumera como alegación primera de su recurso, infracción de las normas y garantías procesales, invocando el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señalando que la parte actora en el hecho tercero de la demanda hace suyo el informe pericial que a la misma acompaña, en el que se expresa ser medianera la pared en que el demandado ha abierto la ventana y balcón litigiosos, sin modificación en la audiencia previa, y el perito que informa e interviene en el juicio a su instancia, en dicho acto, expone no ser medianera dicha pared, concluyendo la recurrente que 'es claro y se parte por los demandantes de una servidumbre en pared medianera y así se hace constar en los hechos de la demanda', y a ello se contesta por la parte demandada 'sabiendo que las ventanas y el alero están en pared medianera por expresa indicación de los demandantes'.

La parte demandante opone que la cuestión fue resuelta por la Juez a quo en la vista, determinando que las explicaciones y aclaraciones del perito Sr. Pedro Miguel sobre su informe son conformes a lo dispuesto en la Ley, invocando el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, añadiendo que la parte recurrente sostenía lindar con terreno público, lo que descarta la cotitularidad de la pared.

El hecho tercero de la demanda es del siguiente tenor literal: 'Al objeto de acreditar cuanto se expone, se ha emitido informe pericial por el arquitecto técnico D. Pedro Miguel, que acompañamos como documento nº 2, remitiéndonos íntegramente a su contenido.'

El informe pericial acompañado a la demanda (folios 35 a 39 de las actuaciones), al referirse al alero construido en el inmueble del demandado, expresa en el párrafo tercero del apartado 2.-: ' Dado que la cubierta del inmueble ubicado en el nº NUM002 de la aldea de Zaldierna además de cubrir el propio edificio, corona la pared medianera existente entre ambas propiedades y además sobrepasa dicha pared medianera, a juicio del técnico informante, ese alero está invadiendo la propiedad de la actora, toda vez que la misma ha sobrepasado la línea divisoria de las propiedades en unos 35 cm. (correspondiente a la mitad de la pared medianera) mas otros 30 cm. de media del velo del alero, si bien dado que la pared medianera debe quedar protegida, en todo momento únicamente se considera que la invasión del alero únicamente serían los 30cm. de media del vuelo del alero, según se refleja en los planos y fotografías adjuntas'.

Al margen de que la determinación de la naturaleza y condición del muro le corresponde a los juzgadores y no a los técnicos, al ser éstos solo llamados a litis para ofrecer sus consideraciones y análisis en la rama de su propio ejercicio y cualificación ( arts. 335 y ss. LEC), expresa el perito en el acto del juicio, al ser preguntado por el letrado de la parte demandada, 'desconozco si es pared medianera', y, tras leerle el letrado el párrafo antes transcrito del informe pericial, el perito manifiesta que su informe no tenía por objeto concretar si era pared medianera, añadiendo que los elementos que apoyan esa pared son del inmueble nº NUM002, y que no entran vigas principales del inmueble nº NUM001 en esa pared, y que entiende por ello que la pared es del nº NUM002, manifestando: 'creo que la pared no es medianera', 'a todas luces la pared es propiedad del inmueble nº NUM002, reiterando: 'no estoy concluyendo en mi informe que la pared es medianera'.

Como señala la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de La Coruña nº 303/20117, de 24 de octubre, ' Suele acontecer que algunos términos tienen significados muy distintos según el ámbito profesional. Ejemplos típicos de divergencia entre la Arquitectura y el Derecho son 'construcciones entre medianeras', y 'elementos comunes'. Lo que los arquitectos denominan medianeras no implica que se trate de una servidumbre de medianería del Código Civil, sino que se refieren a un sistema de construcción entre muros de las casas colindantes, pero no que exista una servidumbre de medianería, ni que compartan el muro de cierre lateral.'

Por tanto, consideramos que no se ha producido un cambio de los hechos de la demanda, en la que no se expresa tener la pared en que se encuentran los huecos litigiosos la condición de pared medianera en sentido técnico jurídico, sin que la remisión al informe pericial adjuntado al escrito instaurador del litigio, conforme a lo expuesto, suponga, como pretende la recurrente que 'se parte por los demandantes de una servidumbre en pared medianera y así se hace constar en los hechos de la demanda'. Y, en todo caso, a la parte demandada que sostiene tal carácter correspondía su acreditación, trabajo probatorio que no ha cumplido.

SEGUNDO. -Como segundo motivo de su recurso alega el demandado-recurrente error en la valoración de la prueba y aplicación de las normas sustantivas reiterando que el patio, aún inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de la demandante es terreno público, por constar en la escritura de compraventa del pajar de la actora de 1946 que linda a izquierda y derecha con calle.

La demandante opone haber acreditado su propiedad sobre el patio.

La acreditación de la propiedad de la actora resulta de la escritura de partición parcial de herencia de 31 de octubre de 2002, aportada a los folios 13 a 32 de las actuaciones y, concretamente, en los folios16 apartado 1.- y 17 apartado 2.- y folios 27 y 29 de los autos. Del mismo modo, la propiedad de la demandante consta en las notas simples del Registro de la Propiedad de Santo Domingo de la Calzada que obran a los folios 33 y 34 de los autos, y por certificación del mimo Registro de la Propiedad obrante a los folios 168 a 170. También consta certificación de la Gerencia Territorial del Catastro de constar el inmueble de la demandante de alta en el Catastro desde 1986.Y a los folios 313 a 316 de los autos consta certificación del Catastro que en los planos que incorpora incluye el patio como de titularidad catastral de la demandante. Finalmente, obra al folio 285 de los autos certificación de fecha 10 de julio de 1991 del alcalde pedáneo de Zaldierna en la que expresa que el terreno del patio de la actora, al que denomina 'bano' (la misma denominación le da el testigo de la actora D. Nemesio al responder a las preguntas que se le formulan en el juicio) es propiedad del padre de la actora.

Frente a ello la parte demandada-apelante aporta informe pericial emitido por el arquitecto técnico D. Eutimio (folios 265 a 281) en el que el perito concluye que 'la zona libre de edificaciones ubicada en la parte posterior de la casa... con el número NUM002, está documentada en los archivos previos a 1991, que se trataba de terreno público y no era una propiedad privada'. En los mismos términos se expresa por el perito en el acto del juicio que concluye que el patio era una vía pública a la vista de los documentos que se le han aportado. Sin embargo, la documental aportada por la parte demandada en relación con su alegación sobre la naturaleza pública del terreno a que se abren los huecos del edificio del recurrente, que es sostenida en juicio por su perito y sus testigos D. Gabino y D. Geronimo, no desvirtúa la acreditación de la propiedad de la actora presentada por ésta; tampoco el expediente que remite la Dirección General de Política Local a los folios 317 a 351 de las actuaciones, y particulares incorporados a los folios 223 a 225 y 275, con origen en la queja planteada precisamente por el demandado.

Estando el título de la demandante inscrito en el Registro de la Propiedad, viene amparado por el artículo 38 de la Ley Hipotecaria que permite presumir que todos los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento registral respectivo que se halla bajo la salvaguardia de los Juzgados y Tribunales, y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud ( art. 1.3 LH , SSTS 15.2.1999 , 4.12.2000 ,).

Por tanto, cumple la demandante el requisito de acreditar ser la propietaria del terreno afectado por los huecos abiertos por el demandado, debiendo rechazarse la alegación de la contraparte que cuestiona tal propiedad.

TERCERO. -Alega la parte apelante que la remodelación de su inmueble finalizó en el año 1991, pero que ya antes tenía dos huecos en su lindero este, y en todo caso habrían transcurrido más de veinte años hasta el acto de conciliación instado por la demandante, por lo que, tratándose de servidumbres positivas, continuas y aparentes, se habrían adquirido por usucapión.

Sobre el carácter negativo de la servidumbre de luces y vistas, expresa la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga nº 439/2019, de 19 de julio, ' que se recoge en la Sentencia de la Sala 1ª, S 16-9-1997, nº 778/1997, rec. 2292/1993 . Pte: Almagro Nosete, José , en la que literalmente se expresa que ' los artículos expresados del Código civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquellos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación ...por supuesto que, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de 'acción real' sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código civil , de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o 'huecos de tolerancia'. Sin embargo, debe advertirse que, como cabe adquirir derecho o tener vistas sobre la propiedad colindante ( artículo 585 del Código civil , servidumbre voluntaria) y, entre los títulos de adquisición se cuenta la prescripción adquisitiva, situaciones de extralimitación de las prohibiciones anteriores, podían generar con el transcurso del tiempo, apariencias equívocas sobre la usucapión de las vistas. Pero la expresada oportunidad requiere el cumplimiento de determinados requisitos, que garantizan la seriedad de la adquisición usucapional. En efecto, la jurisprudencia tiene declarado, con unanimidad, el carácter negativo de la servidumbre de luces y vistas y, por ello, la aplicación al caso del artículo 538 del Código civil que determina que el 'dies a quo' sea el 'dies contradictorius', es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. A partir de ese momento, se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva. Si aplicamos estos conceptos al asunto que se ventila en este proceso, resulta claro que la parte actora y recurrida está legitimada para pedir el cierre de los huecos o ventanas, que se afirman violan los límites del artículo 581 del Código civil , pero no lo está para ejercitar la acción negatoria de servidumbre, que exige una necesidad actual de tutela judicial, puesto que tratándose de una servidumbre negativa, habría que haberse constatado (o, al menos, alegado) que la parte demandada actuó impidiendo o prohibiendo a la parte actora, por medio de un 'acto formal' la ejecución de un hecho lícito que entorpecía la pretendida servidumbre o la invalidez o ineficacia de cualquier otro título de adquisición...'

Expone la sentencia nº 103/2017, de 2 de marzo, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz: ' Como señala la S.TS. 1 de octubre de 1993 : Conocida es la clasificación legal de las servidumbres (art. 533) en positivas y negativas, respondiendo las primeras a la obligación que tiene el dueño del predio sirviente de dejar hacer alguna cosa, o la de hacerla por sí mismo, y las negativas cuyo significado radica en que al dueño del predio sirviente se le prohíbe hacer algo que le sería lícito si no existiera la servidumbre. Sin excepción alguna, desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre, que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; más cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero.

De otra parte el art. 538 del Código Civil establece que para adquirir por prescripción las servidumbres a que se refiere el art. 537, el tiempo de la posesión se contará: 'en las positivas, desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente; y en las negativas, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre '·

Pues bien, declarada prescrita la acción deducida respecto de la ventana abierta en la planta baja del inmueble del demandado, alega éste en su recurso que el balcón abierto en la planta primera se hizo en 1991, hace más de veinte años, y que sobresale diez centímetros sobre la propiedad de la actora, por lo que se trataría de una servidumbre continua, aparente y positiva, adquirida por prescripción por el transcurso de veinte años, ya que desde 1991(la certificación final de obra indica la terminación en fecha 30 de julio de 1991) hasta la presentación de la demanda de conciliación de fecha 20 de octubre de 2015, invocando el artículo 582 del Código Civil.

No se cuestiona, y resulta acreditado por la documental aportada a los folios 175,182 y 185 de los autos, que el balcón de la planta superior del inmueble del demandado, como se declara en la sentencia de instancia, existe en su estado actual (antes era una ventana) desde 1991. Las características del balcón se observan en las fotografías aportadas a los folios 251 y 253 y 272 a 274 de las actuaciones, apreciándose que la barandilla de dicho balcón invade el vuelo de la propiedad colindante, al estar colocado por el exterior del hueco abierto. El informe pericial emitido a instancia de la parte demandada por el arquitecto técnico D. Eutimio expresa que el rasgado del balcón data de las obras de rehabilitación del año 1991 y que 'el balaustre del balcón sale 10 cms desde la pared terminada desde el año 1991, lo que reitera el perito en su intervención en el acto del juicio.

Como señala la sentencia nº 584/2019, de 25 de octubre, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, reseñando la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 15 de diciembre de 2003 , 'La servidumbre de luces y vistas tiene la condición de continua y aparente, al ser o poder ser su uso incesante sin la intervención de ningún hecho del hombre y anunciarse y estar continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de la misma ( artículo 532 del código civil ), siendo además positiva cuando los huecos o ventanas se encuentran abiertos en pared ajena o medianera, al imponer al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa, y negativa, cuando los huecos o ventanas están abiertos en pared propia del predio dominante, en cuanto en este caso prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre ( artículo 533 del referido código civil ). Así en la sentencia del tribunal supremo de uno del mes de octubre del año 1.993, entre otras muchas, se dice que 'conocida es la clasificación legal de las servidumbres (artículo 533) en positivas y negativas, respondiendo las primeras a la obligación que tiene el dueño del predio sirviente de dejar hacer alguna cosa, o la de hacerla por sí mismo, y las negativas, cuyo significado radica en que al dueño del predio sirviente se le prohíbe hacer algo que se le sería lícito si no existiera la servidumbre. Sin excepción alguna desde la promulgación del código civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos, mas, cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente o del otro medianero' (en el mismo sentido también sentencias del tribunal supremo de nueve del mes de febrero del año 1.907, ocho del mes de enero del año 1.908, doce del mes de octubre del año 1.909, ocho del mes de junio del año 1.918, veinte del mes de abril del año 1.923, quince del mes de marzo del año 1.934, diecinueve del mes de junio del año 1.951, catorce del mes de marzo del año 1.957, ocho del mes de junio del año 1.962, dieciséis del mes de abril del año 1.963, dos del mes de octubre del año 1.964, veinte del mes de mayo del año 1.969, veintiuno del mes de diciembre del año 1.970, veintiuno del mes de marzo del año 1.975, treinta del mes de septiembre del año 1.982, ocho del mes de octubre del año 1.988, veinticuatro del mes de marzo del año 1.993 y diecisiete del mes de septiembre y veintisiete del mes de noviembre del año 1.997). El carácter positivo de la servidumbre de luces y vistas se predica también en el supuesto de apertura de huecos en pared propia, pero con existencia de voladizos o salientes en los mismos que vuelen sobre la finca del predio sirviente, pues se entiende que el dueño del predio dominante impone al de sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa, como es la invasión u ocupación de su derecho de vuelo mediante el voladizo o saliente (sentencias del tribunal supremo de ocho del mes de enero del año 1.908, ocho del mes de junio del año 1.918, seis del mes de enero del año 1.932, diecinueve del mes de junio del año 1.951, ocho del mes de octubre del año 1.988 y veinticuatro del mes de marzo y uno del mes de octubre del año 1.993.'

Por tanto, respecto al balcón de la planta entrecubierta del inmueble del demandado la servidumbre sería positiva y el tiempo para su adquisición por prescripción comenzaría a contarse desde la finalización de la obra de remodelación, el día 30 de julio de 1991 (folio175) ya que el art. 538 del Código Civil establece que para adquirir por prescripción las servidumbres a que se refiere el art. 537, el tiempo de la posesión se contará, en las positivas, desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente. Y hasta la presentación de la demanda de conciliación y celebración del acto de conciliación sin avenencia en fecha 18 de noviembre de 2015 (folios 42 y 210 de los autos) transcurrieron más de veinticuatro años.

El recurso en este extremo debe ser estimado, ya que, por la naturaleza positiva de la servidumbre y el tiempo transcurrido, según se ha expuesto, se habría adquirido por prescripción por el demandado la servidumbre de luces y vistas respecto al balcón de la planta entrecubierta del inmueble del demandado-apelante.

CUARTO.-Como expone la sentencia nº 584/2019, de 25 de octubre, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres 'La sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de fecha 22 de noviembre de 2006 señala, al estudiar e interpretar el artículo 586 del Código Civil , que la prohibición que contempla el precepto es doble: a) se prohíbe la invasión del terreno vecino con el alero de los tejados o que, aun construido éste en terreno propio, las aguas pluviales caigan directamente o por conducciones al predio colindante, siendo totalmente indiferente que se cause perjuicio o no; y, b) aun recogiendo las aguas en terreno propio, ha de realizarse lo necesario para evitar al fundo contiguo todo perjuicio que se puede producir a causa de filtraciones, lo que se refleja en la obligación de darle salida a la vía pública.

Por tanto, la constitución de una servidumbre de vertiente de tejado permite al titular del predio dominante hacer caso omiso de la anterior prohibición y supone una situación de poder del titular de dicho predio sobre el fundo contiguo, que le autoriza, en su caso, a prolongar la cubierta de su tejado más allá de los límites del propio inmueble invadiendo con ella el espacio aéreo del predio colindante, o a verter en él directamente las aguas provenientes del tejado o que previamente hayan caído al suelo, debiendo soportar el titular del predio sirviente la recepción de las aguas sobre el suelo o sobre su propio tejado...

...Pues bien, como decimos, si bien la servidumbre de vertiente de tejado es única, cabe que adopte dos formas o modalidades de ejercicio, por lo que no se pueden confundir, pues no es absolutamente necesario que la servidumbre de vertiente de tejado se haya constituido mediante la invasión del terreno vecino al sobrevolar el alero del tejado el espacio aéreo del fundo contiguo, sino que es posible que el tejado esté construido en terreno propio, si bien las aguas pluviales caigan directamente o por conducciones al predio colindante'.

Este tipo de servidumbre de vertiente de tejado, en la modalidad de alero que sobrevuela la finca del actor y en beneficio de la finca propiedad de los demandados, es una servidumbre continua por ser o poder ser su uso incesante sin intervención de ningún hecho humano, aparente puesto que su ejercicio se exterioriza de manera evidente cuando se revela por un alero, siendo factible su adquisición por usucapión, según dispone el artículo 594 en relación con el artículo 532 del Código Civil , ...'

Expone la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lugo nº 401/2019, de 4 de octubre, que 'el derecho de propiedad de una finca se extiende tanto a lo que está debajo o subsuelo como al espacio que se halla encima o vuelo ( SS TS 11 noviembre 1919 , 9 julio 1988 , 23 junio 1998 y 27 enero 2000 ), pudiendo afirmarse que la invasión de la propiedad ajena tiene lugar, no sólo en el suelo sino también en el vuelo, en cuanto se traspasa la línea vertical de sus linderos por cualquier construcción mediante aleros o voladizos (así, las SS 3 julio 1975 , 10 diciembre 1980 , 20 enero y 8 febrero 1983 , 6 julio 1992 y 7 noviembre 1995 ), de acuerdo con al axioma latino 'usque ad coelum et ad inferos' del que es expresión actual en nuestro derecho positivo el art. 350 y, analógicamente, el art. 592 ambos del Código Civil , si bien de manera un tanto parca en cuanto a la definición del ámbito o extensión vertical del dominio sobre el espacio aéreo, por cuanto aquél se limita a decir que el propietario de un terreno es dueño de 'su superficie'. Pero esta deficiencia normativa ha de suplirse acudiendo a las tendencias predominantes en la doctrina y el derecho comparado, coincidentes en vincular la extensión del derecho de propiedad, no concebido como señorío absoluto, a las exigencias de utilidad económica que sobre su potencial espacio tiene el propietario de una finca, alcanzando la dimensión vertical requerida por el razonable interés de su titular, de acuerdo con el uso racional que puede hacer del inmueble, lo que permite impedir aquellas intromisiones u ocupaciones del espacio aéreo que suponen una mutación dominical o restringen de algún modo el derecho de propiedad del suelo ( STS 1 febrero 1909 , 3 abril 1984 y 14 junio 1985 ).

En este caso, resulta indiscutido que el derecho de propiedad de la demandante sobre la finca cuya libertad de cargas pretende, descrita en el hecho primero de la demanda, incluye el vuelo existente sobre la misma, habiéndose acreditado, con las fotografías unidas al expediente que la construcción de la demandada denominada 'volumen 2' en el informe pericial de la actora, presenta en la colindancia con la propiedad de la parte demandante un faldón de cubierta y tejado de hormigón de techo de la planta alta en la que se instaló un canalón de aluminio, solución constructiva que ocasiona una invasión de la propiedad de la actora en una franja con una longitud de unos 10, 2 metros y una anchura de unos 40 centímetros. Acreditada la invasión del vuelo de la propiedad de la demandante por la edificación realizada por la demandada, no se comparten por esta sala las razones expuestas por la juez a quo para la desestimación de la pretensión planteada, debiendo anunciarse que el recurso de apelación debe de ser estimado.... el perjuicio ocasionado a la propiedad de la actora no se deriva de la caída de aguas pluviales, sino de la ocupación del vuelo del inmueble, hecho que no es discutido.'

La sentencia de instancia, estima que el alero del inmueble del demandado supone una intrusión en la propiedad vecina de 30 centímetros en toda la línea de fachada que no encuentra justificación alguna e impide a la actora levantar su edificación con la libertad y pleno derecho que sobre su vuelo le corresponde, sin que el hecho de que el agua vierta hacia la fachada delantera empezca a la invasión, sin embargo, considera que no ha transcurrido el plazo de prescripción de veinte años para la adquisición de la servidumbre ya que el perito del demandado sitúa la construcción del alero en 1991.La parte apelante impugna tal pronunciamiento alegando que desde 1991 hasta el acto de conciliación en 2015 han transcurrido veinticuatro años.

Que el alero del edificio del demandado sobresale unos treinta centímetros invadiendo el vuelo de la propiedad colindante no es discutido, resultando acreditado por la pericial aportada por la actora y fotografías incorporadas a las actuaciones. El perito de la demandada, según consta al folio 279 de los autos, expone que el alero se ejecutó en las obras de rehabilitación del edificio finalizadas en 1991 y que las aguas no vierten al predio colindante sino a la parte delantera del edificio del demandado, por tratarse de cubierta a un agua.

Como expresa la sentencia nº 187/2019, de 17 de mayo, de la Audiencia Provincial de Zamora, 'Respecto a la servidumbre de tejado, nos encontramos ante una servidumbre continua (por ser o poder ser su uso incesante y sin intervención de ningún hecho humano) y aparente, puesto que su ejercicio se exterioriza de manera evidente cuando se revela por un alero o por la inclinación del tejado, siendo adquirible por medio de usucapión, según dispone el artículo 594 en relación con el artículo 532 del Código Civil , es decir por el transcurso de veinte años desde su constitución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 538 del Código Civil por tener también la cualidad de positiva.'

Conforme a lo expuesto, hemos de concluir que, construido el alero sobresaliente en 1991, el demandado ha adquirido por prescripción el derecho de servidumbre, ya que hasta el acto de conciliación en 2015 han transcurrido más de veinticuatro años.

QUINTO.-La parte actora impugna la sentencia de primera instancia, reiterando su pretensión de que se condene al demandado al cierre de la ventana abierta en la planta baja de su inmueble, alegando que con anterioridad existía una ventana de reglamento, como expresa el testigo D. Nemesio, que se modificó hace doce o quince años, y señala el perito D. Pedro Miguel que las dimensiones de la ventana han sido modificadas, no tratándose de un hueco de origen, añadiendo la parte impugnante que el propio demandado en el acto de conciliación reconoció que no tenía derecho a tener esa ventana abierta. Ciertamente, el resultado de las pruebas pericial, testifical y documental del acta de conciliación sin avenencia (folios 42 y 210) que se alega es el que consta en las actuaciones, pero el rechazo de la acción negatoria de servidumbre respecto a la ventana en planta baja se produce por estimarse prescrita la acción, considerando la juzgadora a quo que el perito de la parte actora expone que la ventana de la planta baja es de origen, construida hace más de 100 años. Y, efectivamente, en el informe pericial, concretamente en el último párrafo de su segunda página (al folio 36 de los autos), se expresa: 'en cuanto a apertura de las dos ventanas ubicadas en la fachada Este del inmueble colindante con el patio de la actora, si bien la de la planta baja aparentemente está ejecutada a la vez que el propio edificio, la de la planta entrecubierta ha sido abierta posteriormente y en fechas más recientes', lo que supone que la ventana de la planta baja a que se refiere la impugnación se ejecutó hace más de treinta años. En el acto del juicio el perito Sr. Pedro Miguel, al responder al letrado de la parte demandada, expresa que la ventana aparentemente se hizo cuando se hizo la casa, pero añade que se ve claramente que las dimensiones han sido modificadas, aunque expresa desconocer las dimensiones anteriores. El testigo de la parte demandante D. Nemesio en el acto del juicio manifiesta que 'abajo había una ventana pequeña', 'un botano pequeñito', y que el demandado 'ha hecho una ventana mayor', aunque dice ignorar cuando se hizo. Sin embargo, el testigo de la parte demandada D. Gabino declara que 'de toda la vida han existido las ventanas en la casa de Jacinto' y que siempre han sido 'como están ahora', si bien después expresa que 'la de arriba la amplió un poco'. El testigo D-. Geronimo, también propuesto por la parte demandada, expresa por el contrario que el demandado 'amplió la ventana de abajo'.

La parte actora impugnante alega que en la planta baja de la fachada este del edificio del demandado existía un pequeño hueco o respiradero no una ventana con las dimensiones de la actual, existía un botano, como expresa el testigo D. Nemesio, que dice haber sido modificado hace doce o quince años, y también el perito Sr. Pedro Miguel informa que las dimensiones de la ventana de origen han sido modificadas posteriormente, por lo que, pretende la demandante, 'al no ser el hueco en su configuración actual de origen, tampoco debe computarse el plazo desde la construcción del edificio a los efectos de prescripción de la acción, que se encuentra plenamente vigente'. Sin embargo, el perito de la actora dice desconocer las dimensiones anteriores de la ventana; el perito del demandado dice en el juicio que las ventanas existían y no eran ventanas de 30x30; el testigo D. Gabino expresa que las ventanas estaban como están ahora, y el testigo D. Geronimo manifiesta que el demandado amplió la ventana de abajo.

Por tanto, existía un hueco abierto en la planta baja de la casa del demandado desde su origen hace más de cien años. No se ha acreditado que ese hueco fuese de reglamento y no sufriera modificación hasta la remodelación del inmueble realizada entre 1989 y 1991. El perito de la demandante claramente indica desconocer las dimensiones anteriores de la ventana, el de la parte demandada niega en el juicio que la ventana fuese de 30x30 cms.; el testigo de la actora habla de un respiradero o botano pequeñito, sin embargo, uno de los testigos de la parte demandada dice que las dimensiones de la ventana eran las actuales (0,98x100 cms.), y el otro que se amplió, sin precisar más. Con tal resultancia probatoria, no podemos concluir en sentido distinto de la sentencia recurrida, ya que no existen elementos determinantes para estimar que la ventana de la planta baja del inmueble del demandado antes de la remodelación de 1991, única acreditada, fuese de dimensiones de treinta centímetros en cuadro, como establece el artículo 581 del Código Civil, o inferiores, lo que excluiría la consideración de una antigüedad más de cien años. La parte demandada acredita la existencia de la ventana desde la construcción del edificio, sin que se haya acreditado por la contraparte que solo existió una ventana de reglamento y fue después modificada en tiempo no anterior en treinta años a la presentación de la demanda. Por tanto, transcurridos más de treinta años desde la apertura de la ventana hasta la presentación de la demanda, la acción negatoria de servidumbre deducida respecto a la ventana de la planta baja del inmueble del demandado había prescrito al momento de ser ejercitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 1963 del Código Civil, por lo que en este extremo ha de ser confirmada la sentencia de primera instancia, desestimando la impugnación de la sentencia formulada por la parte demandada.

SEXTO. -Como segundo motivo de impugnación, la parte actora pretende la imposición de las costas a la parte demandada por haber transgredido la buena fe, al haber reconocido el demandado en el acto de conciliación celebrado sin avenencia en 2015 no tener derecho a la apertura de las ventanas y colocación del alero sobre el vuelo de la finca colindante, habiendo actuado contra sus propios actos al sostener lo contrario en el presente procedimiento.

Estimado el recurso formulado por la parte demandada y desestimada la impugnación formulada por la parte demandante, conforme se ha expuesto en los precedentes fundamentos de derecho, la demanda es desestimada en su integridad, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia han de imponerse a la parte demandante.

SEPTIMO. -Estimado el recurso de apelación, no ha lugar a imponer las costas por el mismo causadas a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley Procesal Civil.

Desestimada la impugnación de la sentencia, han de imponerse a la parte impugnante las costas por la misma causadas, conforme a lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que 1) debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Eva María Labarga García, en nombre y representación de D. Jacinto, y 2) debemos desestimar y desestimamos la impugnación formulada por la procuradora de los tribunales Dª Marina López Tarazona Arenas, en nombre y representación de Dª María Consuelo, ambos contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Haro (La Rioja), en autos de juicio declarativo ordinario en el mismo seguido al nº 426/2016, de que dimana el rollo de apelación nº 49/2019, revocando la sentencia recurrida, en cuanto estima parcialmente la demanda.

Debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por La procuradora de los tribunales Dª Marina López Tarazona Arenas, en nombre y representación de Dª María Consuelo, contra D. Jacinto, absolviendo a este de todas las pretensiones contra el mismo deducidas, imponiendo a la demandante las costas de la primera instancia.

No ha lugar a imponer las costas causadas por el recurso de apelación a ninguno de los litigantes.

Se imponen a la parte impugnante las costas por la impugnación causadas.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente. - Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.