Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 530/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1326/2018
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 213
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADAS
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
Granada a 29 de marzo de 2021
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 530/2020, en los autos de juicio ordinario nº 1326/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Don Jose Antonio, representado por la procuradora Dª Mª del Carmen Parera Montes y defendido por la letrada Dª Mª Cristina González de Lara Casado; contra Bankia, S.A., representado por el procurador D. José Cecilio Castillo González y defendido por el letrado D. Samuel Tronchoni Ramos
Antecedentes
PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en 14 de febrero de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la procuradora Sra.Parera Montes, en nombre y representación de D. Jose Antonio CONTRA BANKIA S.A. y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos cursados en su contra.'
SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3 de julio de 2020 formado rollo, por providencia de 21 de septiembre de 2021 se señaló para votación y fallo el día 11 de marzo de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.
Fundamentos
PRIMERO:En la demanda presentada el 26 de febrero de 2018 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo, la de gastos y la cláusula de intereses de demora incorporadas al contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado el 7 de septiembre de 2007 y se condene a la demandada a recalcular el cuadro de amortización, a restituir las cantidades cobradas en exceso y abonar la suma 2194,64 € en concepto de gastos del préstamo hipotecario
La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda concluyendo que el demandante no actuó como consumidor al constar en la escritura que el préstamo se destinaba a la rehabilitación y mejora de inmovilizado.
Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación sosteniendo el carácter de consumidor del demandado.
La parte demandada-apelada no se opuso al recurso interpuesto.
SEGUNDO: La principal cuestión controvertida en esta segunda instancia es la determinación de la condición de consumidor del prestatario en el contrato de préstamo cuya cláusula suelo es objeto de impugnación. Para resolver esta cuestión debemos de partir de la STS nº 356/2018, de 13 de junio resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor recogida en la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), y establece las siguientes pautas:
' (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato'.
En el caso de autos, la entidad financiera demandada fundamenta la condición de no consumidor de la parte prestataria en el hecho de que en la escritura de préstamo se hace constar que su finalidad era la 'rehabilitación y mejora de inmovilizado'. Esta alegación no constituye en sí misma una base objetiva para negar a los prestatarios la condición de consumidor en el momento de contratación del crédito, y ello porque, si bien el término de inmovilizado suele estar vinculado a al lenguaje mercantil, no consta en autos que el demandante o su esposa coprestataria se dedicaran a actividad empresarial alguna. La única mención que consta en autos sobre la profesión de la parte prestataria se encuentra en la escritura de ampliación y modificación de préstamos hipotecario de 17 de abril de 2009 (doc. nº 3 de la contestación a la demanda), en la que se consigna que D. Jose Antonio es ferrallista y Dª Rosario, ama de casa.
En este sentido esta sala en la sentencia de 23 de julio de 2018 (rollo 766/2018) puso de manifiesto que ' Por tanto, que el dinero prestado no fuera destinado a bienes de primera necesidad es irrelevante para la conceptuación del prestatario como consumidor. Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no sólo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia'
La posición jurisprudencial más restrictiva en esta materia sostiene que corresponderá al demandante la carga de probar que actuó como consumidor en la contratación siempre que esta condición haya sido controvertida por el predisponente con cierta base objetiva en la negación de dicho ( SAP de La Coruña de 17 de octubre de 2017, SAP de Pontevedra, sec. 1ª, de 19 de enero de 2016, AAP de Córdoba de 19 de febrero de 2016, o SAP de Madrid, sec. 28ª, de 20 de octubre de 2017). En el caso de autos, falta este presupuesto para proceder a la inversión de la carga de la prueba, pues la parte demandada se limita a alegar que la finalidad del préstamo fue la reforma y mejora de inmovilizado, circunstancia que no constituye por sí misma un elemento que desvirtúe la condición de consumidor si no va acompañado de la alegación de que estos activos estaban destinados a una actividad empresarial o profesional, por tanto, no podemos apreciar que exista una base objetiva suficiente para invertir la carga de la prueba y que sea la parte demandante la que deba acreditar su condición de consumidor.
Por todo ello, una vez afirmada la condición de consumidor del demandante debe estimarse en este punto el recurso de apelación procediendo resolver sobre la validez de la cláusulas suelo, de gastos e intereses de demora.
TERCERO.- Comenzando por el análisis de la validez de la cláusula sueloobjeto de impugnación. Con carácter previo, ante la insuficiencia de los medios de prueba propuestos por la demandada, en aras a acreditar el carácter negociado de la cláusula, debemos afirmar que nos encontramos ante una condición general de la contratación, sin que de la existencia de novaciones quepa inferir el carácter negociado de la cláusula. En este sentido es de aplicación al caso de autos lo dispuesto en la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma:
a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'
Una vez declarada el carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada ha de ser sometida al control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, debiéndose concluir que, analizada la prueba practicada, no puede entenderse superado el doble filtro de transparencia en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.
Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.
Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.
En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.
La parte demandada no justifica la entrega de oferta vinculante ni otro tipo de información precontractual pues el certificado de concesión no está firmado por los prestatarios. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.
En todo caso, no se ha practicado prueba alguna que permita acreditar cual fue la información que los prestatarios recibieron sobre el verdadero alcance de la cláusula impugnada.
Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a los demandantes de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.
No habiendo superado la cláusula impugnada el control de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura pública de préstamo hipotecario autorizada por el Notario de El Padul D. Enrique Emilio González Laá con n. º de protocolo 3066 el 7 de septiembre de 2007.
Conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 la consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo debe ser la restitución a la parte actora de las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta la efectiva eliminación de la citada cláusula.
CUARTO.-A continuación procede analizar la cláusula de gastos incorporada en el apartado H) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria cuyo tenor literal es el siguiente: ''Serán de cuenta del prestatario los gastos originados por: tasación del inmueble; aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca; los impuestos de todo tipo que graven esta operación; la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos; la conservación del inmueble hipotecad, así como del seguro de daños del mismo; el seguro de vida del prestatario cuando fuere aplicable; los gastos extrajudiciales necesarios para su reclamación en caso de incumplimiento, así como los judiciales que por decisión del Tribunal o por mandato de la ley resulten a cargo del deudor'
La parte demandada se opone a la pretensión de abusividad afirmando que la cláusula supera el estándar de control de contenido y la parte prestataria pudo conocerla fácilmente y a asumió voluntariamente.
Esta sala considera que, dada la redacción de la cláusula impugnada, no hay duda de que infringe la normativa de consumidores tanto de 2007 como de 1984, vigente a la fecha de la escritura, siendo nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los ' gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984), y ' el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3o letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007, que establece que ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'. Por tanto, como esta sala ha resuelto de forma reiterada, entre otras, en la sentencia de fecha 18 de octubre de 2018 (rollo 317/2018) debemos estimar el carácter abusivo de la atribución de los gastos de documentación y tramitación, gestoría, notario y registrador, ya que: ' La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada' ( STS de 23 de diciembre de 2015).
Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la STS de 23 de diciembre de 2015, provocan que deba declararse la nulidad de la cláusula relativa a gastos al imponer al consumidor, indebidamente y de modo abusivo, el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, así como el de tributos indiscriminadamente, incluidos los que incumben al profesional
Por otra parte, debemos recordar, como la STS de 23 de diciembre de 2015 se dispuso: ' En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.'. Por tanto, debemos reiterar su carácter abusivo de la atribución de los gastos de notario y registrador ya que: 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.
Asimismo debe reseñarse que la contraprestación del consumidor al adelanto del dinero por la entidad financiera profesional, al margen de la obligación de restitución del principal, es el pago de intereses, que constituye realmente el precio del contrato, no la concertación de una garantía dirigida a que se asegure el propósito de lucro de la entidad demandada, constituyéndose la hipoteca en garantía tanto del principal, reduciendo o evitando los riesgos de perdida inherentes al negocio, como de los intereses, garantizando la consecución de la ganancia esperada.
Por otra parte, aquí no estamos ante el caso de la cláusula suelo, donde su nulidad por abusiva resulta por falta de transparencia, sino ante una condición general nula con independencia de la información ofrecida, siendo indiferente que la cláusula impugnada sea concreta, clara y sencilla en su redacción.
En consecuencia, procede acordar la nulidad de la clausula de gastos a excepción de los incisos relativos a los gastos de cancelación, conservación y seguros.
QUINTO.-A continuación, la cuestión controvertida se centra en determinar el importe de los gastos que debe asumir cada una de las partes en relación a impuestos, honorarios de notaría, registro y gestoría. Ello no implica, en modo alguno, integrar o moderar una determinada estipulación, lo que procede, en cualquier caso, una vez declarada su ineficacia, es restablecer la situación de hecho y derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber operado la cláusula declarada nula. Por tanto, la cuestión a resolver es determinar si el reintegro exigido resulta procedente como consecuencia de la nulidad declarada, al no corresponder al prestatario su abono.
Sobre esta cuestión se pronuncia la STS nº 457/2020 de 24 de julio, en la que se incorpora la doctrina de la STJUE de 16 de julio de 2020 y que expone: ' 2.- En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, recordamos que, conforme a los art. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 y la doctrina del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, conlleva su inaplicación. Pero, añadimos a continuación, 'cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente'.
3.- Esta doctrina jurisprudencial de esta Sala ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 . Esta sentencia recuerda que, según reiterada jurisprudencia:
'una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 52 y jurisprudencia citada)' (apartado 50); [...]
'debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 61)' (apartado 52) [...]
'el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C- 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 62)' (apartado 53).
Después de recordar estas consideraciones, la citada sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta Sala: 'el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes' (apartado 54).
Y añade en el mismo apartado: 'Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'.
En correspondencia con esta conclusión, responde a las cuestiones planteadas en relación con el tema de los efectos de la nulidad de la cláusula que se refiere a los gastos de constitución y cancelación de hipoteca del siguiente modo:
'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos' (apartado 55).
4.- Es por ello que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. En este caso, el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y los gastos notariales y registrales que se suscita al analizar las consecuencias derivadas de esta nulidad...'
Partiendo de esta posición jurisprudencial debemos analizar la procedencia de la restitución de cada uno de los gastos reclamados.
1.- IAJD
En relación con la devolución a los actores de la suma abonada en concepto de impuesto de Actos Jurídicos Documentados, en las SSTS citadas se mantiene el criterio seguido en las sentencias 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo en el que se dijo:
'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:
'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.
'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.
'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.Todo ello nos lleva a desestimar en este apartado la demanda de la parte actora.
Matizándose por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas el 23 de enero de 2018 que estas consideraciones no quedan cuestionadas por el Real-Decreto Ley 17/2018 de 8 de noviembre que es aplicable sólo a los contratos celebrados con posterioridad a su vigencia, añadiendo que ' Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3CC)'
Por tanto, siendo la parte prestaría el sujeto pasivo del impuesto conforme a la regulación vigente en el momento del devengo, no procede estimar en esta cuestión el recurso de apelación.
2.- Registro
Respecto de los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad, se debe acordar la restitución de la totalidad de los honorarios del Registro que ascienden a 134,91 € (doc. nº 4 de la demanda).
En este sentido se pronuncia las SSTS (n. º 46, 47, 48 y 49) de 23 de enero de 2018 con relación a la inscripción de la garantía hipotecaria:
'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.o, que:
'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.
Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).
A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.
2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago degastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.
3.- Notaría
La STS 457/2020 de 24 de julio, dictada tras la STJUE de 16 de julio de 2020, con relación a los gastos de Notaría concluyó que:
Respecto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como 'la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor - por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.
El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.
Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad
Por tanto, procede imponer a la entidad el abono del 50% de los gastos de notaría que ascienden a 282,90
4.- Gestoría
La STS 555/2020 de 26 de octubre ha concluido que:
'Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.
Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación'.
Por tanto, procede condenar a la entidad financiera al abono de los gastos indebidamente repercutidos por este concepto que ascienden a 160 € (doc. nº 2 de la demanda)
Conforme a lo argumentado procede fijar las cantidades a devolver en concepto de gastos en la cuantía de 577,81 €.
SEXTO.-Finalmente, procede resolver sobre la validez de la cláusula I) relativa a los intereses de demora que los fija en el 20%
El interés moratorio supera en más de dos puntos el remuneratorio, es decir el tomado como estándar para su consideración como abusivos en la STS de 22 de abril de 2015, en los préstamos personales. La STS de 23 de diciembre de 2015, señala, al examinar el control de abusividad de los intereses moratorios en los préstamos con garantía hipotecaria que: ' Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora'.
La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, además ha establecido: 'Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.
Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.'
Por tanto, procede declarar el carácter abusivo de la estipulación sexta reguladora de los intereses moratorios.
Dada le estimación del recurso, en materia de costas procede aplicar la novedosa doctrina del TJUE dictada en la Sentencia de 16 de julio de 2020 (as. C-224/19 y C-259/19) conforme a la cual '... el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/2013, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.
En el caso de autos, habiéndose declarado la nulidad por abusivas de las tres cláusulas impugnadas, pese a la estimación parcial de la demanda en cuanto a las cantidades a devolver, en virtud del principio de efectividad del derecho de la UE y siguiendo la doctrina citada, procede imponer las costas de la instancia a la parte demanda.
SÉPTIMO.-Al haberse estimado el recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia.
Fallo
ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Antonioy revocamos la Sentencia 14 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 de Granada en los autos 1326/2018 acordando estimar parcialmente la demanda y declarar la nulidad por abusiva de la cláusula suelo, la cláusula de gastos a excepción de los incisos relativos a los gastos de cancelación, conservación y seguros, y la de de intereses de demora incorporadas a la escritura de préstamo hipotecario otorgado ante el Notario de El Padul D. Enrique Emilio González Laá con n. º de protocolo 3066 el 7 de septiembre de 2007 y condenar a la entidad financiera demandada:
1) a recalcular y rehacer el cuadro de amortización sin incluir la cláusula suelo y a devolver las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de constitución del préstamo hasta que dejó de aplicarse la cláusula suelo contenida en la citada escritura más los intereses legales devengados;
2) a abonar la suma de 577,81 € en concepto de los gastos indebidamente asumidos por la parte prestataria;
3) a la eliminación de la cláusula de intereses de demora, sin perjuicio de que se sigan devengando el interés remuneratorio pactado con expresa condena en costas a la parte demandada
4) al abono de las costas causadas en primera instancia.
No procede imponer las costas devengadas en segunda instancia.
Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.
Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
