Sentencia Civil Nº 214/2003, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 21/ 2003 de 30 de Junio de 2003

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00214/2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 21/2003

Asunto: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 244/01

Jdo procedencia: PRIMERA INSTANCIA CAMBADOS 1

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta

por los Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUCIANO VARELA CASTRO

D. JULIO PICATOSTE BOBILLO

Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NUM. 214

En PONTEVEDRA, a treinta de junio de dos mil tres.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 244/2001, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de CAMBADOS, a los que ha correspondido el Rollo 21/2003, en los que aparece como parte apelante-demandado: ENTIDAD SANXENXO CENTER, SL, y como apelado-demandante: D. Cesar sobre XXX, y siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Cambados, con fecha 14 noviembre 2002, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que con ESTIMACION TOTAL de la demanda interpuesta por el Procurador Jesus J. MARTINEZ MELON en nombre y representación de Marco Antonio , contra SANXENXO CENTER SA., debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que abone al actor la cantidad de 41.130,35 (CUARENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA CON TREINTA Y CINCO) Euros, así como el interés legal desde la interpelación judicial, con imposición de costas del presente juicio."

SEGUNDO.- Con fecha 19 de noviembre de 2002, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice:

"DISPONGO: ACLARAR la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2002, recaída en las presentes actuaciones en el sentido de aclarar el FALLO de la misma en el que debe decir: "... en nombre y representación de D. Cesar contra SANXENXO CENTER SL..."

TERCERO.- Contra dicha sentencia, por la Entidad Sanxenxo Center SL., se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día XXX para la XXX de este recurso.

CUARTO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

PRIMERO.- Carece de toda justificación el reproche que el apelante hace a la sentencia de instancia en relación con la fundamentación jurídica; por de pronto hay que advertir que la resolución está motivada en cuanto que de modo suficiente da razón de la apreciación probatoria y de la razón de decidir; tampoco hay ausencia de fundamentación jurídica, pues al inicio mismo del fundamento jurídico primero se deja bien claro que la acción de que se trata es la del art. 1902 relativa a la responsabilidad extracontractual o aquiliana; no precisa a partir de ahí hacer más citas legales o repetir la ya expresada.

SEGUNDO.- La demanda versa sobre la reclamación de indemnización por las graves lesiones sufridas por la niña de 23 meses de edad, cuando desde el altillo de una cafetería- heladería cae al suelo (desde una altura de unos tres metros) al haberse colado entre los barrotes de la balaustrada de madera que cercaba la referida entreplanta.

La primera cuestión a resolver es la de la responsabilidad de la sociedad demandada (Sanxenxo Center, SL.), con arreglo a la culpa de que trata el art. 1902 del Código Civil. Están probados y no discutidos los hechos de la caída de la menor y de que aquélla se produjo al haberse deslizado la menor por entre los barrotes de la balaustrada. Pues bien, se trata ahora de definir si por parte de la sociedad que explota el citado establecimiento hubo negligencia alguna que pueda anudarse al resultado antes referido.

Ya la contemplación de las fotografías unidas a los autos permite advertir una generosa holgura entre los balaustres, habida cuenta de la función que cumple la barandilla en aquel lugar. Pero esta impresión visual se confirma en su contemplación técnica; en efecto, el perito señala que, según las medidas reglamentariamente establecidas para viviendas (Dto. 31/1992 de 12 de noviembre y NTE-FDB Norma tecnológica de la edificación- Fachadas, defensas, barandillas) la separación máxima entre balaustres será de 12 cms.); pues bien, la separación entre los que integraban la barandilla de la cafetería era de 22 cms en su parte más ancha y de 19 cms en la parte más estrecha; es decir, superaba en ambos puntos los límites reglamentarios, y respecto de la parte más ancha adquiriría casi el doble de anchura (la altura, aunque en este caso no tuvo influencia en el accidente, era también inferior a la debida, pues si lo ordenado son de 110 metros para caídas superiores a 25 cms., la de la entreplanta era de 82 cms.).

No cabe decir, como se ha hecho, que se trata de medidas para uso de viviendas, porque su razón de ser es de igual aplicación a cualquier otro lugar donde cumpla la misma función de seguridad y protección por razón de la concurrencia de personas.

Dicho lo anterior, y dado que se trata de un local que por estar dedicado a heladería es frecuentado por niños (así lo corroboró una de las empleadas), no podía pasar desapercibido el riesgo e inseguridad que comportaba el diseño de aquella balaustrada para los cuerpos menudos de los niños y, por consiguiente, no era imprevisible la posibilidad de un accidente; no basta con pensar que los niños acuden acompañados de sus padres y que a estos corresponde el cuidado de aquellos; es de experiencia común lo inesperado de algunas acciones de los niños, por lo que, en realidad, el riesgo no queda así conjurado confiándose a la acción protectora o cautelar de los padres. Solo quedaba verdaderamente conjurado el peligro cerrando la entreplanta con una balaustrada segura, con espacios entre balaustres que obstaculizasen terminantemente el paso del cuerpo de un niño.

Por consiguiente, la colocación de aquel elemento inseguro, la imprevisión de lo que no era difícilmente representable, constituye un proceder no diligente y, desde luego, generador de un riesgo que pasivamente se estuvo asumiendo.

Con lo dicho cerramos el ciclo de los requisitos que configuran la culpa extracontractual; como admitidos, ya lo dijimos, el hecho dañoso es decir, la caída con producción de lesiones; y, por lo razonado, la existencia de una conducta negligente (colocación de una balaustrada insegura) en la medida que no se previo lo que debió preverse; en tercer lugar, deviene ya innegable, el nexo de causalidad entre la existencia de un elemento de cierre que no cumplía exigencias de seguridad y la caída.

TERCERO.- Se ha pretendido trasladar la culpa a los padres, reprochándoles falta de atención a las evoluciones de la pequeña. Según la contestación a la demanda, la niña se dedicaba a gatear por debajo de las mesas; tal versión no es creíble; de hecho en el curso de la prueba se abandona tal versión; pero tampoco resulta finalmente creíble que los padres hubieran sido advertidos de los movimientos de la niña o de que estuviera asomándose en la barandilla.

El representante legal declara en autos que le dijeron que habían avisado a los padres que la niña estaba moviéndose por las mesas y barandilla, y que estaba estorbando (en Diligencias Penales se decía que gateaba por debajo de las mesas). Fuera de esta manifestación, solo contamos con testimonios de empleados del establecimiento, con lo que partimos de una credibilidad cuestionable; pero es que además no son en este punto precisos. Marina , ayudante de cocina, no habla más que por referencia. Juan Enrique , camarero que a la sazón se encontraba en la barra, dice que una vez que subió arriba avisó porque la niña estaba arrimándose a la barandilla, aunque no acierta a decir a quién avisó finalmente, pues dice que no sabe quienes eran los padres. Según el encargado, Tomás , los camareros le dijeron que ya habían avisado a los padres. No se sabe, a la postre, si el aviso a los padres era porque molestaban a los clientes o por el riesgo que comportaban las aproximaciones de la niña a la barandilla, porque ambas versiones se han manejado.

Sobre no ser convincentes tales testimonios, es evidente que de contarse con una balaustrada en condiciones de seguridad, la niña no hubiera caído. Es razonable que quienes acuden al establecimiento actúen confiados en la seguridad de las instalaciones, sin que la diligencia exigida a los padres se extienda a un examen previo del lugar; ocupados en buscar asiento, no les es exigible que reparen en el espacio que media entre balaustres; por ello, los padres o acompañantes de menores, confiados en la diligencia del empresario y en que éste ha dispuesto medidas normales de seguridad y de evitación de riesgos, es razonable que, en principio, permitan que un niño deambule por la estancia donde se encuentran, siempre que no quede fuera el alcance de su vista y a salvo las eventuales molestias que puedan generar en otros clientes. En ese caso, los padres no habían perdido de vista a la niña, pues la mesa que ocupaban estaba próxima a la balaustrada y la caída de la niña se produce desde ese lugar.

Y si a los padres, visitantes ocasionales, no les era exigible conocer o reparar desde un principio en los defectos de instalación que fuesen generadores de riesgo, sí lo era para quienes a diario explotaban la actividad empresarial allí ubicada, por razones profesionales y de presencia diaria en el establecimiento.

Por todo lo dicho no encontramos razón alguna para hacer valer fórmulas exoneradoras o de concurrencia de responsabilidades.

En relación con lesiones sufridos por menor de edad a causa de la acción de un tercero, es de recordar la reciente STS de 13-2-2003 en la que se recuerda como la doctrina jurisprudencial constantemente avanza progresivamente en beneficio de la víctima inocente de un daño causado por tercera persona, tal como resume la STS de 24-1-2002: la interpretación progresiva del art. 1902 del Código Civil que lo ha adaptado a la realidad social, pasó de la necesidad de la prueba de la culpa, a la inversión de la carga de la prueba y a la creciente objetivación, aplicando la doctrina del riesgo (la persona que provoca un riesgo que le reporta un beneficio, debe asumir la responsabilidad si causa un daño: sentencias de 5-12-1995, 8-10-1996, 12-7-1999, 21-3-2000), yendo a soluciones cuasiobjetivas (se exige un "reproche culpabilístico" aunque sea mínimo: sentencias de 11-55-1996, 24-4-1997, 30-6-1998, 18-3-1999) o llegando a la objetivación (al entender que si por si se causa un daño, e causa con dolo o culpa, pues de no haberla, no habría causado el daño: sentencias de 24- 1-1996, 8-10-1996, 21-1-2000, 9-10-2000).

CUARTO.- Si el internamiento de la menor se produce el 13 de julio de 2000 y el alta definitiva es de 14 de octubre siguiente, es cierto que no puede cifrarse la total curación sino a los 83 días. Consta que la menor estuvo bajo control y revisión hasta el 4 de octubre, por lo que hay que entender que mientras no cesó el control médico no hubo plena sanidad. Hay error de cálculo en los días de hospitalización que entendemos fueron 26 y no 28, pero es dato no significativo en orden a la indemnización, toda vez que no era obligatorio el estricto seguimiento de los criterios del baremo, solo tomado con valor orientativo.

En cuanto a las secuelas, aunque en el informe de Cies se diga que la exploración neurológica y psicomotora da un resultado normal, ello solo quiere decir que en tal ámbito (neurológico), al menos por hoy, no hay secuelas; pero las que el perito Sr. Ricardo refiere son de orden físico, consecuentes a la intervención quirúrgica, y como tal, evaluables como secuelas.

Pero si no es asumible la protesta del demandado sobre la identificación o concepción de las secuelas como tales, si hemos de atender a otros aspectos impugnatorios; en efecto, en relación con la valoración de las secuelas hemos de acusar error. De una parte, para la pérdida de sustancia ósea con craneoplastia sin latidos de la duramadre (no se dice nada de la impulsión a la tos) el perito señala un arco de puntuación de 15-10, cuando en realidad es de 5-10. No hay inconveniente en señalar el máximo dada la edad de la lesionada, es decir, 10 puntos. Tampoco lo hay en señalar el máximo del perjuicio estético importante (14 puntos); el total son 24 puntos.

Puesto que el mismo demandante utiliza el baremo como criterio de cuantificación indemnizatorio, hemos de movernos en los límites propios del mismo, no con carácter de estricta vinculación, pero sí en la línea de sus criterios cuantitativos. Recuperada la puntuación correcta, se suman un total de 24 puntos (10+14), a razón de 157.266 pts el punto arrojan un total de 3.774.384 pts. como hemos dicho, no hemos de atenernos necesariamente a esta cantidad, pues no estamos ante lesiones producidas en el ámbito de la circulación de vehículos de motor, por lo que fijamos la cantidad de 4.500.000 pts como más ajustada a la entidad de las secuelas y la edad de la niña (más lo correspondiente al tiempo de curación).

Nada que objetar a los gastos de hospedaje; no puede pretenderse que se contraigan a solo los del padre, cuando lo lógico y elemental es que ambos padres -y la hija con ellos- permaneciesen en Vigo durante el tiempo de hospitalización de la menor.

Conviene hacer, por otra parte, una puntualización, sobre extremos en los que la demanda carece de obligada especificación y la sentencia nada dice al respecto. Las precisiones que vamos a hacer no alteran en modo alguno el objeto de la litis ni afectan a la tutela judicial efectiva; de una parte, con ellas se hacen especificaciones que jurídicamente son inexcusables, en el sentido de que las cosas no podían ser de otra manera; de otro lado, introduciríamos un factor retardatario si decidiésemos retornar el procedimiento a la fase de audiencia previa para que allí se hiciesen unas especificaciones prácticamente inevitables (si el actor, como es de prever, no quería verse abocado a un nuevo proceso.

En el encabezamiento de la demanda dice el actor ser padre de la menor Mariana . En el suplico pide ser indemnizado en la cantidad pedida; la sentencia no discrimina y así lo acuerda. Pero es obvio que lo que se pide por días de curación y por secuelas no puede sino ser para su hija, de suerte que él no puede pedir sino en cuanto representante legal -se anuncia en el encabezamiento como padre de la menor-, por lo que se trata de indemnización de la que es titular la hija, en cuanto lesionada y perjudicada, y que él recibe en cuanto representante legal; los gastos hospitalarios, sin embargo, sí puede pedirlos para sí en cuanto perjudicado por tal desembolso.

QUINTO.- La estimación parcial de la demanda comporta la no imposición de costas en la primera instancia (art 394.2 Ley de Enjuiciamiento Civil).

El art 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por ello, al prosperar el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer condena en costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de SM. el Rey.

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Entidad Sanxenxo Center SL. debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada en autos de juicio ordinario n° 244/01 del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Cambados en el sentido de reducir la cantidad a que la condena se refiere, a la de un total de 32.115,17 euros, de las que 29.449,59 tienen el concepto de indemnización por secuelas y días de curación correspondientes a la menor Mariana , y que el padre aquí demandante recibirá en concepto de representante legal de la citada menor, y el resto corresponde a dicho demandante por los gastos de hospedaje en Vigo.

No se hace condena en cuanto a costas en ninguna de las dos instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.