Sentencia Civil Nº 214/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 502/2007 de 13 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00214/2008

SENTENCIA Nº 214

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: TRECE DE JUNIO DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación número 502 de 2.007 dimanante de Juicio Ordinario nº 890/06, sobre reclamación de cantidad, del

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de Julio de 2.007, siendo parte, como demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE BURGOS, representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por el Letrado D. José Muñoz Plaza y como demandado-apelante D. Juan Carlos , representado en este Tribunal por el Procurador D. Sigfredo Pérez Iglesias y defendido por el Letrado D. Ricardo Madrigal Galiana.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA ELENA COBO DE GUZMÁN PISÓN, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE BURGOS, contra DON Juan Carlos , representado por el Procurador DON SIGFREDO PÉREZ IGLESIAS, debo condenar y condeno al demandado a pagar a la actora la cantidad de CUATROMIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS Y OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (4.892,83 €), más los intereses del art. 576 L.E.Cv . hasta su efectivo pago. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Juan Carlos , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.

TERCERO: Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día 10 de Junio de 2008 a las 11,15 horas, la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones, practicándose la prueba documental propuesta por la parte demandante-apelada y pericial propuesta por la parte demandada-apelante con el resultado que obra en el presente rollo.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda iniciadora de esta litis, la Comunidad de Propietarios del edificio de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos, solicita la condena del demandado D. Juan Carlos , propietario del local comercial de la planta baja izquierda del inmueble, al pago de la cantidad de 4.892,83 euros, correspondientes a derramas extraordinarias por la reparación de fachada y cubierta del edificio comunitario.

Contra la sentencia, que estima íntegramente la demanda, formula recurso de apelación la parte demandada, pretendiendo la revocación de la sentencia recurrida, con base en dos motivos: 1º.- Infracción de las normas reguladoras del proceso y del art. 428 y 429 de la L.E.Civil. 2º .- infracción del art. 218 de la L.E.Civil por incurrir la sentencia "en grave defecto de exhaustividad e incongruencia omisiva" y 3º y por aplicación indebida del art. 9.e y f, y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal .

SEGUNDO.- Como punto de partida en orden a la adecuada resolución de este proceso, procede significar que la parte demandada sin reconvención alguna explícita, pues la implícita ha quedado eliminada en la L.E.Civil 1/2000 conforme al art. 406 , y sin aplicación de la nulidad del negocio Jurídico a los efectos del art. 408 de la L.E.Civil , solicita que se aplique una nueva liquidación de su deuda conforme al principio de proporcionalidad.

Es cierto que en la prueba pericial articulada en esta alzada se ha acreditado que las cuotas de participación igualitarias de los inmuebles ubicados en la comunidad demandante (viviendas y locales), pudieran ser inadecuadas y que la participación de los locales debería de ser inferior a las viviendas (véase informe pericial). Ahora bien, ello no supone que la liquidación por partes igualitarias sea contraria al art. 428 L.E.Civil y art. 429 L.E.Civil al fijar el objeto del debate procesal en la regularidad del acuerdo comunitario y en la consideración de que la modificación de las cuotas es ajena a este procedimiento.

Junto con lo que a continuación se indicará no se aprecia infracción de los preceptos indicados pues, por un lado, la prueba pericial solicitada se ha practicado en esta Alzada con lo que no se ha vulnerado el art. 429 L.E.Civil y, por otro lado, tampoco se vulnera el artículo 428 L.E.Civil , en tanto en la demanda no se suplica la nulidad del título constitutivo, ni la nulidad de las cuotas de participación fijadas en el título y donde se atribuye al local del recurrente una cuota de 10%. Lo que se pide en la contestación a la demanda, como mera causa de oposición y como motivo de desestimación de la demanda, es que se declare nula la liquidación de la deuda por haberse liquidado tomando en cuenta una cuota fijada con infracción de la proporcionalidad, la equidad y la justicia material. Ahora bien, debe de entenderse que la liquidación se hace por la cuota vigente, aplicada en casos anteriores y que consta en el título del demandado. Ello supone que la liquidación es correcta con la cuota vigente y determinada en el título; y ello, sin perjuicio, de que se puedan ejercitar acciones para declarar la nulidad del título constitutivo por infracción del art. 5 L.P.H ., lo que no ocurre en nuestro caso, donde sólo se solicita la nulidad de la liquidación como mera causa de oposición a la demanda.

TERCERO: Infracción del art. 218 de la L.E.Civil .

La parte demandada alega para fundamentar este motivo de impugnación en que "conforme a dicho precepto las Sentencias han de guardar la debida exhaustividad y congruencia con las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito decidiendo todas los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate"; y en que la Sentencia recurrida no ha llegado a pronunciarse respecto a la pretensión de la parte demandada que según sus propias palabras era del siguiente tenor: "Por la parte demandada se pretende un pronunciamiento judicial, por el cual se declarase que los acuerdos liquidatorios por los que se acuerda exigir a esta parte su contribución a las obras realizadas son contrarios al principio de proporcionalidad establecido en los arts. 5 y 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal , y ello por consecuencia de que la actora ha aplicado como coeficiente de participación en los gastos, un determinado porcentaje que no está determinado como coeficiente de participación y que no se encuentra determinado en el titulo, y por lo cual, la aplicación de un modulo de participación que no recoge la realidad material del edificio, se aparta por tanto del principio de proporcionalidad, equidad y justicia material".

La parte demandada, en su recurso de apelación, afirma insistentemente en que su oposición a la demanda tiene por finalidad obtener una declaración de nulidad de unos determinados acuerdos liquidatorios, porque la cuota-valor (que entiende no es la cuota de participación), no puede servir de módulo de contribución a los gastos comunitarios, así como que el hecho de que no haya impugnado los acuerdos o de que no haya formulado reconvención, no es obstáculo para que la oposición planteada sea eficaz.

La parte demandada, contra la que la Comunidad de propietarios formula una pretensión de condena al pago de una cantidad de dinero por el impago de derramas extraordinarias, por obras en cubierta y fachada aprobadas por la Comunidad en diversos Acuerdos que no ha formulado reconvención, ni tampoco ha ejercitado la acción de impugnación de los acuerdos en los que se acuerda la ejecución de esas obras y la distribución entre los propietarios de su importe pretende se desestime su demanda alegando la nulidad de esos acuerdos liquidatorios por ser contrarios a los artículos 5 y 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal en la medida en que el módulo de participación aplicado no respeta el principio de proporcionalidad que resulta del primer precepto.

Como ya ha tenido ocasión de indicar este Tribunal en casos precedente: "Si la congruencia de las resoluciones judiciales, que exige el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone la necesidad de que entre la parte dispositiva de las mismas y las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes durante la fase expositiva del proceso, exista la máxima concordancia y correlatividad; difícilmente puede haber incurrido la Sentencia recurrida en el vicio de incongruencia por no resolver respecto al pronunciamiento judicial pretendido por la demandada, declaración de nulidad de las liquidaciones practicadas, cuando el único pronunciamiento judicial que puede, válidamente formular una parte demandada que no reconviene es la desestimación total o parcial de la demanda".

Es cierto que el demandado, que reconoce en su recurso de apelación que no ha reconvenido, en el suplico de la contestación a la demanda, además de la desestimación de la demanda solicita la declaración de nulidad de las liquidaciones aprobadas, aunque no solicita la nulidad de la distribución de la cuota de los inmuebles. Pero esta pretensión resulta inoperante e ineficaz por cuanto que está expresamente prohibida la reconvención implícita (art. 406 L.E.C .) consistente en cualquier petición del actor que no sea la absolución total o parcial de la demanda. El demandado que no ejercita una acción, por medio de una demanda reconvencional, carece de legitimación para formular cualquier otra pretensión que no sea la de una absolución total o parcial de las pretensiones que contra él formula el demandante.

En un supuesto idéntico al caso de autos, frente a la reclamación de cantidad por gastos comunitarios impagados por un comunero, el demandado alegaba la nulidad de los Acuerdos comunitarios en que se fijan las cantidades que deben contribuir los propietarios y el Tribunal Supremo declaró en su Sentencia de 19 de Octubre de 2.005 que: " no se está , por lo tanto, ante una simple oposición sino que lo pretendido es que se declare la nulidad de los Acuerdos lo que, necesariamente, exige el ejercicio de la correspondiente acción, ejercicio inexistente en este caso, al no haberse formulado la oportuna reconvención. Por ello no se da, ni en la Sentencia de primera instancia, ni en la de segunda, el vicio de incongruencia que se decía en el motivo que se desestima".

La oposición del demandado a la reclamación de cantidad, por nulidad del acuerdo liquidatorio en el que se aprueban las derramas extraordinarias que por reparación de la fachada y cubierta adeuda el demandado, no puede prosperar al no haberse ejercitado la correspondiente acción de nulidad, bien en este proceso mediante demanda reconvencional o bien con carácter previo en otro procedimiento atacando debidamente la distribución de cuotas establecida en el título constitutivo, y ello aún considerando que con la prueba pericial obrante en la causa, y referida al criterio de la distribución superficial, se indicaría que el criterio igualitario no se ajusta a la realidad de la superficie, aunque también es cierto que no se consideran otros parámetros como: emplazamiento; situación; o uso que se precisa, a que se refiere el art. 5-2 L.P.H .

Según reiterada jurisprudencia, los acuerdos que por infringir algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos, son sólo anulables, y son por tanto susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad legalmente previsto, sin haber sido impugnados dentro de dicho plazo, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público, o por implicar un fraude de Ley hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al art. 6.3 del Código Civil , e insubsanables por el transcurso del tiempo, (asi STS de 24 de Septiembre de 1.991, 7 de Junio de 1.997, 26 de Junio de 1.998, 5 de Mayo de 2.000, 27 de Mayo y 17 de Junio de 2.002 y 2 de Noviembre de 2.004 ). Igualmente que, mientras que la nulidad absoluta o de pleno derecho se puede hacer valer por vía de acción o de excepción, la nulidad relativa o simple anulabilidad solo se puede ejercitar accionando.

Los acuerdos comunitarios, aún en la hipótesis de que fueran susceptibles de anulación por infringir normas estatutarias o la Ley de Propiedad Horizontal si no son impugnados, ejercitando la correspondiente acción, son ejecutivos y exigibles; incluso habiendo mediado impugnación, si no se obtiene la medida cautelar de suspensión de su ejecutividad, que no es el caso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 18.4 LPH .

En el caso de autos, el demandado se opone a la demanda, alegando la nulidad de los Acuerdos liquidatorios porque el criterio de contribución de los comuneros al pago de las obras, aplicado por la Comunidad de Propietarios, conforme a la denominada "cuota-valor", igual para todos los elementos privativos del inmueble, es contrario al criterio de proporcionalidad de los arts. 5 y 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal . Se trataría, en su caso, de un supuesto de nulidad relativa o anulabilidad, que solo puede ser válidamente alegada ejercitando la oportuna acción. No habiendo formulado reconvención (a tenor de lo dispuesto en el art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solo es reconvención la expresa, habiendo desaparecido de nuestro derecho, la llamada reconvención implícita) no pueden entenderse válidamente impugnados los Acuerdos sobre los que sustenta la Comunidad su pretensión, que son los siguientes:

La Comunidad de propietarios del edificio de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , con fecha 1 de Diciembre de 2.005 acordó por unanimidad de los presentes la reparación de la fachada, aprobando el presupuesto de la empresa Construcciones Altollano por importe de 27.862,01 €. En la Junta de 12 de Diciembre de 2.005 la Comunidad de Propietarios reiteró la voluntad comunitaria de proceder a la reparación. En Junta de 11 de Mayo de 2.006 se acuerdan los colores y acabado de la fachada. En la Junta de 22 de Mayo de 2.006 a la que asiste el demandado, se ratifican los acuerdos alcanzados el 1 de Diciembre de 2.005, se aprueban otros gastos inherentes a la obra aprobada y se acuerda la forma, importe y plazos de la aportación de cada propietario, de acuerdo con la cuota-valor fijada en los Estatutos de la Comunidad para cada elemento privativo, viviendas y locales, el 10% para cada uno de ellos. Cada propietario deberá pagar el 50% de importe que a cada uno le corresponda antes de 30 de mayo de 2.006 esto es 1.486,96 euros, y el 50% restante antes del 15 de junio de 2.006. Igualmente se acuerda aprobar la realización de la obra de reparación de la cubierta por importe de 19.189,11 €, debiendo ingresar antes del 15 de Junio de 2.006 el demandado la cantidad de 1.918,91 €.

En la Junta de 30 de Agosto de 2.006 se da cuenta del impago por el demandado de las cantidades por obras de fachada 2.973,92 € y de 1.918,91 € por obras en la cubierta. En total los 4.892,83 € que se reclaman en la presente litis. No pudiendo siquiera entenderse impugnados los acuerdos, al no haber formulado demanda reconvencional, es claro que esas cantidades son adeudadas por el demandado-recurrente.

CUARTO: El apelante, en su tercer motivo de apelación alega aplicación indebida del art. 9 apartado e) y f en relación con el art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal . Alega que en el título no esta fijada la cuota de participación, pues en dicho título se reseña como "cuota-valor", igual para los 10 elementos privativos (el 10%) de cuota-valor que no se puede identificarse con cuota de participación, según manifiesta el apelante.

Como ya se ha dicho la infracción de artículos de la Ley de Propiedad Horizontal en que hayan podido incurrir los acuerdos comunitarios no son nulos de pleno derecho, sino solo anulables, anulabilidad que solo puede pretenderse ejercitando una acción y no por vía de excepción. Bastaría recordar que la parte demandada no ha formulado reconvención para rechazar este motivo de apelación.

No obstante, aún en la hipótesis de poder entrar a examinar la alegación que hace la parte apelante, su pretensión no podría correr mejor suerte. De conformidad con lo dispuesto en el art. 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal los comuneros contribuirán a los gastos generales para el sostenimiento del inmueble, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido. Consta inscrito en el Registro de la Propiedad que en la Escritura pública de constitución del edificio en régimen de propiedad urbana, se atribuye a los diez elementos privativos en que se divide el inmueble una cuota valor del 10%. Expresamente se establece que la Comunidad se regirá por la Ley de Propiedad Horizontal, y conforme a las normas especiales que se inscriben, siendo de interés para este pleito lo reseñado bajo la letra a) "los locales de la planta baja no colaborarán a los gastos de conservación y mantenimiento del portal y escaleras".

El artículo 5 de la Propiedad Horizontal dispone: ".... en el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local.........".Teniendo en cuenta que la única cuota que se establece en el título constitutivo del edificio de autos es la llamada "cuota-valor", no cabe sino entender que esta es la cuota de participación de cada piso ó local fijada en el titulo. Pero aún en la hipótesis de que con carácter general pudiera surgir alguna duda, desde luego no se daría para el demandado; pues específicamente en la escritura pública de compraventa de 17 de Abril de 1.986 se indicaba que el local que adquiere el nº 2 de la PH (local de la planta baja izquierda), se le asigna una cuota del 10% a efectos de derechos y cargas. Por lo que no hay duda de que, conforme a lo expresamente aceptado por el Sr. Ernesto , su contribución a los gastos del inmueble será del 10% en este momento y mientras no se modifique en forma adecuada.

Es cierto que los locales, según el título, están exentos de contribuir a los gastos de "conservación y mantenimiento de portales y escaleras", pero no existiendo ninguna previsión de exoneración respecto a fachada y cubierta, que son manifiestos elementos comunes del art. 396 del C.C . y de necesaria reparación por toda la comunidad conforme al art. 10 L.P.H ., es claro que el local del demandado debe colaborar conforme a la cuota asignada con carácter general para todos los elementos privativos (tanto locales como viviendas) en el título, el 10%, y específicamente para el propio demandado en su título de dominio (escritura pública de compraventa).

Por último, y a mayor abundamiento, procede señalar en relación a la falta de proporcionalidad y equidad del porcentaje de participación de los propietarios en cargas y derechos fijado en el título el 10%, igual para todos los elementos privativos, que de conformidad con el art. 5 LH , que se dice infringido, no solo se ha de atender a la superficie de cada elemento privativo, sino también a otras circunstancias como emplazamiento interior, o exterior, situación y uso de los elementos comunes, etc... y que, en todo caso, aún considerando como hipótesis la incorreción de la cuota de participación del 10%, es lo cierto que su modificación solo tendría efectos para futuras reclamaciones, posteriores a su cambio y derivadas o devengadas de cuotas posteriores, pues en la actualidad la única cuota existente en los estatutos es la del 10% y mientras no se modifique por acuerdo comunitario o por resolución judicial es la que debe de aplicarse.

QUINTO: La confirmación de la Sentencia determina la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 398 de la L.E.Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Sigfredo Pérez Iglesias, en nombre y representación de D. Juan Carlos , contra la Sentencia dictada el día 27 de Julio de 2007, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos , en los autos de Juicio Ordinario nº 890/06, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.