Sentencia Civil Nº 214/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 202/2012 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00214/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A NÚM. 214/12

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DON JESÚS SOUTO HERREROS.

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA ISABEL BUENO TRENADO.

DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ (Ponente).

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Rollo: Recurso civil núm. 202/2.012.

Procedimiento de origen: Modificación de medidas definitivas de divorcio núm. 206/2.011.

Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Villafranca de los Barros.

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En Mérida, a siete de junio de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el procedimiento sobre modificación de medidas definitivas de divorcio núm. 206/2.011 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Villafranca de los Barros, siendo demandante D. Melchor , representado por el procurador D. Fernando Sabido Moreno y defendido por el letrado D. Jenaro García Fernández, y demandados, Dña. Rosario y D. Torcuato , representados por la procuradora Dña. Amparo Lemus Viñuela y defendidos por el letrado D. José Alberto Pérez Álvarez.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que, con fecha de 15 de diciembre de 2.011, se dictó en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Villafranca de los Barros , y que fue objeto de aclaración y rectificación mediante auto de fecha de 10 de febrero de 2.012.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Rosario y D. Torcuato , que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación, y verificado, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), se practique ante el Tribunal de apelación ( art. 456.1 LEC ), estableciendo el art. 465.4 LEC que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere su artículo 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

SEGUNDO.- Con esa premisa legal, el recurrente articula su desacuerdo con la sentencia de instancia, tras la rectificación de su fallo, mediante auto de fecha de 10 de febrero de 2.012.

En esa redacción final, literalmente, se declara: "Cesa la obligación de D. Melchor de abonar una pensión alimenticia de 300 euros mensuales respecto del hijo Agustín , desde octubre de 2.009 inclusive; así como que dicha pensión se actualizará según el IPC anual".

En concreto, el apelante se opone a que la extinción de la pensión se acuerde con efectos retroactivos -desde octubre del año 2.009-, e interesa la revocación de ese extremo, debiendo extinguirse desde la fecha de la sentencia.

Así lo anterior, y examinada nuevamente la causa por esta Sala, ciertamente, se acoge su pretensión. La cuestión sobre el sentido más o menos confuso del allanamiento vertido en autos -si se refería sólo al suplico de la demanda, en su redacción literal, o como se señala de adverso, había que entenderlo en relación a los hechos y fundamentos de Derecho de dicha demanda-, carece de trascendencia, puesto que consideramos que, de ningún modo, puede acordarse la extinción de la pensión de manera retroactiva.

La cuestión no es pacífica en nuestra jurisprudencia, pero nos adherimos a la línea que mantiene la irretroactividad de esa extinción, a fechas anteriores al procedimiento de modificación de medidas.

En este sentido, si el actor tenía conocimiento de la incorporación al mundo laboral de su hijo, ante la vigencia de la sentencia de divorcio, la cual produce efectos en tanto no se revoque -en elemental aplicación del principio de legalidad; ver artículo 18.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que establece que "las resoluciones judiciales sólo podrán dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos en las leyes"-, debió promover el correspondiente procedimiento de modificación de medidas de aquella sentencia, o bien, suscribir pacto o transacción en escritura pública, a fin de formular oposición válida frente a una eventual ejecución forzosa -causa de oposición recogida en el artículo 556 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

En su lugar, el actor se aquieta a dicha situación, con lo que no puede criticar la tardanza en la supresión de aquella pensión, que sólo a él le resulta imputable, por la demora en el inicio de este procedimiento.

Por otro lado, y como indica, por ejemplo, la SAP de Huesca de 7 de marzo de 2.005 , o la SAP Madrid de 21 de septiembre de 2.006 , los efectos de la extinción de la pensión de alimentos del hijo deben ser, y así se declara, desde que la resolución judicial decretó su extinción, pues, de querer establecer el legislador efectos retroactivos a la extinción lo hubiera hecho expresamente como hizo con su concesión en el artículo 148 del Código Civil .

Además, de establecerse efectos retroactivos a la extinción, tal decisión chocaría frontalmente con la doctrina jurisprudencial de que los alimentos devengados y abonados no se pueden devolver por entenderse consumidos. En efecto, es vieja ya la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, constante y pacífica desde febrero de 1.946 que nos dice: "La sentencia de este juicio carece de efecto retroactivo por lo que no puede obligarse al alimentista a devolver las pensiones recibidas, por suponerse consumidas en necesidades perentorias de la vida".

Por lo expuesto, procede estimar el presente recurso, y acordar el cese de la obligación de pago de la pensión alimenticia objeto de autos, únicamente, desde la fecha de la resolución que declaró dicho cese, esto es, la sentencia de instancia de 15 de diciembre de 2.011 .

TERCERO.- Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito que se hubiere constituido para poder recurrir.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.

CUARTO.- En relación a las costas de la apelación, al igual que ocurrió en la primera instancia, no se imponen a ninguna de las partes.

Es consolidado criterio jurisprudencial el que establece que el principio del vencimiento objetivo, sancionado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de ser mitigado cuando constituyen objeto del proceso materias propias del derecho de familia en el que han de tomarse en consideración la tensión y subjetividad que lo impregnan, siendo entonces de mejor aplicación el denominado criterio del vencimiento subjetivo -mala fe, oposición temeraria- que se encuadra con mayor rigor en el deber de indemnizar que nace del artículo 1.902 del Código Civil .

Y, precisamente, como la imposición de las costas en materia de derecho de familia no es la norma sino la excepción, deberá apreciarse temeridad o mala fe examinando cada caso de forma separada, no observándose aquéllas si no es por una evidente conducta contumaz, impidiendo o dificultando al contrario el ejercicio de su derecho, que en el conjunto de este procedimiento no se ha observado de modo temerario, por lo que no procede la imposición de las costas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Villafranca de los Barros, con fecha de 15 de diciembre de 2.011 , a su vez, modificada por el auto de fecha de 10 de febrero de 2.012, a que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de acordar el cese de la obligación de D. Melchor de abonar la pensión alimenticia de 300 euros mensuales, con su actualización del IPC anual, respecto de su hijo Agustín , desde la fecha de dicha sentencia, esto es, desde el día 15 de diciembre de 2.011, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, y ello, sin que se impongan a las partes las costas causadas en la alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dése al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Secretaria de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite de recursos contra las resoluciones judiciales así como el recurso de revisión de las resoluciones dictadas por el secretario judicial, precisará de la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de algunos de los anteriores. Deberá acreditarse la constitución de dicho depósito en cuantía legal (25 euros en revisión y reposición, 30 euros en queja, y 50 euros en apelación, rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, extraordinario por infracción procesal, casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, y revisión), haciendo constar en el correspondiente resguardo de ingreso, en el apartado concepto, que se trata de un recurso civil, con indicación de su clase y de la clave bancaria que tiene asignada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.