Acerca de operadores lógicos
Última revisión
14/07/2015
Sentencia Civil Nº 214/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 463/2014 de 14 de Mayo de 2015
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 45 min
Orden: Civil
Fecha: 14 de Mayo de 2015
Tribunal: AP - Lleida
Ponente: MONTELL GARCIA, ALBERT
Nº de sentencia: 214/2015
Núm. Cendoj: 25120370022015100197
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE LLEIDA
Sección Segunda
El Canyaret, s/n
Rollo nº. 463/2014
Procedimiento ordinario núm. 992/2013
Juzgado Primera Instancia 1 Lleida (ant.CI-7)
SENTENCIA nº 214/2015
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. ALBERT GUILANYA I FOIX
MAGISTRADOS
D. ALBERT MONTELL GARCIA
DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
En Lleida, a catorce de mayo de dos mil quince
La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 992/2013, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lleida (ant.CI-7), rollo de Sala número 463/2014, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de mayo de 2014 . Es apelante CATALUNYA BANC, S.A., representado por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendido por el letrado IGNACIO FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Es apelada Rebeca , representada por la procuradora PAULINA ROURE VALLES y defendida por el letrado QUIM BETRIU MONCLUS. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT MONTELL GARCIA.
VISTOS,
Antecedentes
PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2014 , es la siguiente: ' FALLO
Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. PAULINA ROURE VALLÉS en nombre de Dª. Rebeca , contra CATALUNYA BANC y, en consecuencia, hago los siguientes pronunciamientos:
1.-Debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de la orden de suscripción de valores (participaciones preferentes), suscrito entre las partes en fecha 5 de Marzo de 2001, y por ende, asímismo, declaro la nulidad radical del posterior contrato/orden de aceptación de canje de dichos valores por acciones, de 11 de Julio de 2013.
2.-Debo declarar y declaro la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las respectivas prestaciones, condenando, en consecuencia, a CATALUNYA BANC S.A, a restituir a la actora la cantidad de 11.000 euros, minorando dicho importe en la cantidad de 3.360,43 euros, recibida por la demandante por la recompra del canje de las participaciones preferentes por acciones de la Caja demandada; más al pago de los correspondientes intereses legales sobre la cantidad de 11.000 euros, desde la fecha del contrato hasta la de presentación de esta demanda, que se verán minorados hasta la cantidad concurrente con los rendimientos percibidos por la actora; con devolución de las referidas acciones a CATALUNYA BANC S.A que quedará como titular de las mismas.
Todo ello con expresa condena a la demandada del pago de las costas causadas por este procedimiento. [...]'
SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC, S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.
TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 14 de mayo de 2015 para la votación y decisión.
CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.
Fundamentos
PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que decreta la nulidad de la compra por la demandante de participaciones preferentes emitidas por dicha entidad, de su serie B, efectuada el 6-4-01. La sentencia de primer grado aprecia la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir tal contrato, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a sus clientes.
Alega la recurrente que Caixa Catalunya actuó como mera intermediaria y comercializadora, como simple mandataria de los actores, sin efectuar labores de asesoramiento financiero. No obstante, de la declaración de la que a la sazón era directora de la sucursal del barrio de La Bordeta de Lleida, resulta todo lo contrario, pues manifestó que el dinero de la demandante procedía de la indemnización obtenida a raíz del fallecimiento de su esposo y que le recomendó colocarlo en diferentes productos, siendo uno de ellos las participaciones preferentes. También añadió que ofrecían las participaciones preferentes para que sus clientes 'tuviesen algo más' que la rentabilidad que ofrecían los depósitos, pues en esa época superaba la rentabilidad media en uno o dos puntos. Por tanto, la actividad desplegada por Catalunya Caixa fue de auténtico asesoramiento financiero, tal y como indica la STS de 20-1-14 recaída en el ámbito de un swap, pero con total identidad jurídica a las participaciones preferentes. Así, dice esta resolución que: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 , la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .
El
art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el
art. 52
De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'. Concluye el TS en el caso que analiza que: 'no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.
Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía'.
SEGUNDO.-La demandada vuelve a reproducir en esta alzada la excepción de caducidad de la acción de nulidad. Es esta una cuestión sobre la que ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en nuestras sentencias nº 345, 346 y 347, todas ellas de fecha de 23-7-14 , y en las de 18 , 19 y 20-11-14 , y que debemos mantener ahora, especialmente porque son aducidos los mismos argumentos revocatorios que los alegados en el recurso que dio lugar a nuestra sentencia nº 345. Así, dijimos en aquella ocasión que:
'SEGUNDO.- Como primer motivo, se argumenta infracción del Art. 1301 del C.C . por no declarar la caducidad de la acción ejercitada por los demandantes.
Sostiene el apelante que las participaciones preferentes adquiridas por los actores son títulos valores y no se puede cuestionar aquí la validez de la emisión ni los títulos en sí, sino la adquisición de los mismos por falta de información.
Refiere que el contrato celebrado entre las partes es la compraventa de tales títulos valores y la acción que se postula no se refiere a los títulos en sí, sino a su adquisición, no siendo aceptable la confusión entre el negocio jurídico celebrado y el objeto del negocio, ya que no puede considerarse que el contrato -compraventa- sea de tracto sucesivo porque sigue teniendo un rendimiento.
Indica que la consumación del contrato se produjo con la venta, perfeccionándose y consumándose en cada caso en el mismo momento, por lo que puesto que se pagó el precio y pasó a ostentarse la titularidad, la acción estaría caducada, conforme al criterio de seguridad jurídica, al haber transcurrido más de cuatro años.
Este primer motivo no puede prosperar, no apreciando la Sala caducidad alguna de la acción, al no haber transcurrido cuatro años desde el 'dies a quo' inicial, que no es, contra lo que sostiene el apelante, el de la fecha de adquisición o suscripción de los títulos de deuda (fechas de las respectivas órdenes de compra).
En efecto, el Art. 1301 del CC indica que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, que habrán de contarse, en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.
Así lo viene a ratificar el T.S. en sentencias de 11/6/2003 , y las anteriores de 11/7/1984 y 27/3/1989 , todas las cuales declaran que el cómputo, para el posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error, se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones.
En concreto la STS de 11-06-2003 señala lo siguiente: 'Dispone el Art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.
El momento de la consumación no puede confundirse, pues, con el de la perfección del contrato, sino que aquélla sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. La perfección y la consumación del contrato son conceptos diferentes: el contrato se perfecciona cuando se presta consentimiento por ambas partes sobre la cosa y la causa que han de ser objeto del contrato, pero se consuma cuando se da cumplimiento a las obligaciones contraídas (con la perfección del contrato surgen las obligaciones y con la consumación, su cumplimiento). Es decir, sin duda, la regulación legal está prevista pensando en la 'posibilidad real' del ejercicio de la acción.
En los contratos sinalagmáticos, por consiguiente, la consumación se produce cuando cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo; de la misma forma, en relación con contratos de tracto sucesivo y prestaciones periódicas, que no se agotan en el cumplimiento instantáneo, se han pronunciado las AP de Barcelona, Sección 16ª, en sentencia de 26/9/2012 y Castellón, Sección 3 ª, en sentencia de 30/3/2012 , entre otras muchas.
En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León, 1ª, 6/3/2014 ; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras).
Toda esta doctrina jurisprudencial debe entenderse entonces, no en el sentido de que la acción nace a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación ( SS. AP Valladolid, Sección 1ª y 3ª, de 3/3/2014 y 17/2/2014 , respectivamente)'
En base a esta argumentación, el plazo de caducidad, en la fecha de interposición de la demanda, que es el 15-7-13, no ha transcurrido.
TERCERO.-Respecto a la existencia de error vicio como causa de nulidad del contrato firmado para la adquisición de participaciones preferentes, resulta de especial interés la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 en la que se expone la naturaleza y características de este tipo de productos financieros.
Dice esta resolución que: '...Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.
El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.
De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes ', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.
En el momento en que se cursaron las órdenes de compra de acciones preferentes cuya nulidad es postulada por las demandantes, en los años 2006 y 2007, se hallaban reguladas en el art. 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, con la redacción dada respectivamente por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, y por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.
El art. 7.1 de la reseñada Ley 13/1985 incluye entre la enumeración de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito, 'las participaciones preferentes'. Y la disposición adicional segunda de esta misma Ley regula los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes para que se las pueda considerar recursos propios. Entre ellos destaca, por una parte los que se refieren a quién las puede emitir y bajo qué condiciones (fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, aunque el pago estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles); en el momento de emisión su importe nominal en circulación no puede ser superior al 30% de los recursos propios; la oferta pública de venta debe contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión...
Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada.
En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza [...].
En el presente caso, la perpetuidad de las participaciones preferentes viene configurada legalmente como una garantía, frente a terceros que contratan con el banco o la entidad que las emite, de la estabilidad de sus fondos propios, y en esto se asemejan al capital, sin perjuicio de la posibilidad de que se amorticen. Desde esta perspectiva, quien suscribe las participaciones preferentes viene a tomar una posición similar al titular de las acciones o participaciones sociales, aunque no tiene la condición de socio y por ello carece de derechos políticos. En cualquier caso, como les ocurre a los socios, carece de un derecho frente a la sociedad para que le devuelva el importe de sus participaciones.
Para liquidar la inversión, el tenedor lo único que puede hacer, dejando a un lado el caso de la amortización acordada por la propia sociedad, sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales, es transmitir la titularidad de las participaciones preferentes en el mercado secundario en el que cotizan'.
CUARTO.-La recurrente aduce que no ha quedado acreditada la concurrencia del vicio del consentimiento por defecto de información. Añade que la actora ha poseído en propiedad los títulos durante más de diez años, durante los que han percibido los rendimientos generados por la propiedad de los títulos, a una remuneración muy superior a la del tipo de interés del mercado, y además la naturaleza jurídica de los títulos y sus condiciones estaba publicada y registrada en la CNMV, cuya publicidad registral hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos.
Siguiendo lo que ya hemos dicho en anteriores ocasiones en supuestos muy similares al que ahora se plantea, por ejemplo en nuestra sentencia de 18-11-14 , no pueden ser acogidas las alegaciones de la apelante, considerando en cambio que la conclusión probatoria sentada en la resolución recurrida se ajusta plenamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas. Tal y como admite la recurrente, es a la entidad bancaria a quien incumbe en estos supuestos acreditar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la normativa bancaria, sin que sirva de excusa el tiempo transcurrido, y en este sentido esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega, si bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC .
Para poder determinar cuales eran esas obligaciones legales hay que tener en cuenta que en el presente caso las sucesivas órdenes de compra de participaciones preferentes se produjeron, todas ellas, en el año 2006. Por tanto, cuando aún no se encontraba en vigor la denominada normativa MiFID -por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive) traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales
arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores - y, por tanto la normativa aplicable era la establecida en el
Respecto a esta norma y al deber de información, la STS de 8-9-14 dice:
'El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que:
1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.
2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.
3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.
5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.
Bajo esta normativa aplicable, la entidad que comercializaba estos productos no estaba obligada a entregar el folleto informativo del producto financiero al cliente, como después se introdujo en el art. 79 bis con la Ley 47/2007 .
13. Significación y alcance de los deberes de información. Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que '(o)rdinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.
Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )'. En esta misma línea, se inscribe el art. 111-7 del CCCat , que de forma más expresiva, establece que en las relaciones jurídicas privadas se deben observar siempre las exigencias de la buena fe i de 'l'honradesa en els tractes'.
QUINTO.-Trasladando estos criterios al supuesto que nos ocupa difícilmente puede admitirse el alegato de la recurrente cuando sostiene que cumplió con el deber de información respecto de sus clientes. Así, la testigo Sra. Mariola , directora de la oficina bancaria de La Bordeta de Lleida, indicó que le informó que no era un plazo fijo pero que era similar; que detrás de las participaciones preferentes estaba Catalunya Caixa; que podían venderse en un mercado interno entre clientes de la entidad en donde unos querían vender y otros comprar; que el perfil de la actora era conservador, quería seguridad y en esos momentos este producto la ofrecía; que ofrecía una rentabilidad superior a la media y que se lo ofreció para colocar una parte de la indemnización percibida por el fallecimiento de su marido, entre otros productos.
De la documentación facilitada a los actores no se desprende la naturaleza ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos, siendo evidente que el hecho de que se hable de 'participaciones preferentes' en ningún caso permite conocer su naturaleza.
Para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento del actor, se debe atender también a sus condiciones subjetivas, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos. En este sentido se debe poner de relieve, ante todo, que la demandante debe ser calificada como cliente minorista que, además, ostenta la condición de consumidor y, por ello, es merecedora de la máxima protección al ser totalmente profana en este ámbito de inversión.
Ha quedado acreditado que la contratación se desarrolló en el marco de la relación comercial con la entidad bancaria, mantenida durante años y amparada por la relación de confianza derivada de esa vinculación. En este contexto, no fueron detalladas y expresadas las posibles consecuencias que pudieran producirse en caso de materializarse el riesgo asumido, pues no consta que se indicase ni se destacase que el auténtico riesgo para el cliente estriba en que se suscribía una aportación de capital cuyos rendimientos están vinculados a los resultados empresariales de la entidad emisora, que ésta puede amortizar unilateralmente a partir de una determinada fecha, que la prelación del crédito en caso de insolvencia de la entidad emisora podía producir la pérdida del capital invertido, y que la inversión sólo puede recuperarse procediendo a la venta de las deuda subordinada en un mercado secundario. De esta forma, es palmario que no cumplía con la obligación de actuar lealmente y con objetividad. Tal y como indica la STS de 12-1-15 : 'los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'. Esta misma resolución añade más adelante que: 'la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea « entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación ».
La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.
Por tanto, no puede estimarse la alegación de la recurrente por la que considera cumplido su deber de información por la mera existencia de un depósito público de la condiciones de emisión de la participaciones preferentes, en la CNMV. La información debe ser facilitada personalmente al cliente y con antelación suficiente a la suscripción del producto de que se trate.
Es significativa, además, la citada STS de 12-1-15 cuando indica: 'Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».
Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada (
art. 12 Directiva y 5 del anexo al
Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados de Banco Santander estuvieron dispuestos a responder cuantas preguntar se les formularon. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.
La demandante tenía un perfil inversor de riesgo propio de un minorista y, además, totalmente neófito, sin ningún tipo de experiencia ni conocimientos financieros. En su caso, la asimetría informativa a la que hace referencia la mencionada STS de 8-9-14 es más que evidente, siéndolo también la ausencia de una información ajustada a los parámetros exigidos por el art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , y en especial, a su apartado tercero, sobre el deber de que: 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos', puesto que ninguna advertencia se formuló sobre los posibles riesgos de la inversión. Finalmente, tampoco se dio cumplimiento a la obligación de efectuar 'estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones', que en particular se expusieron a la actora.
SEXTO.-Alega también la apelante la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas, puesto que la demandante ha efectuado el canje la deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc por resolución del FROB.
Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.
El art. 1.313 C.c . establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su perfección, esto es, con carácter retroactivo, y el art. 1.311 del mismo texto sustantivo dispone que la confirmación puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejercitase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.
Ahora bien, el referido art. 1.311 C.C . exige, por un lado, el conocimiento de la causa de nulidad y, por otro, que dicha causa haya cesado, añadiendo que el acto que se ejecute 'necesariamente' implique voluntad de renuncia, con lo que se incide en los requisitos de la renuncia de derechos a que se refiere el art. 6-2 C.c ., en el sentido que dicha renuncia ha de ser clara, precisa y terminante, por lo que habrá que atender a las concretas circunstancias del caso a efectos de determinar si la actuación de que se trata puede considerarse como purificadora del vicio contractual.
También hay que tener en cuenta que el art. 1.310 C.c . establece que sólo son confirmables los contratos que reúnan todos los requisitos expresados en el art. 1.261, de donde resulta que si se aprecia la nulidad del contrato de adquisición de deuda subordinada por vicio del consentimiento, ese contrato no podrá confirmarse por la vía del art. 1.309 C.c ., siendo además doctrina jurisprudencial reiterada que los efectos de la nulidad de un contrato se propagan a todos los actos realizados con posterioridad, por la conocida doctrina de la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan relación con el invalido, cuando se advierta una conexión funcional por la interacción de fines entre las relaciones jurídicas de ellos nacidas ( SSTS de 25-11-2009 y 17-6-2010 , entre otras), lo que resulta igualmente apreciable en el presente caso ante la evidente conexión existente entre los contratos iniciales (declarados nulos) y los posteriores de canje de las participaciones por acciones, y posterior venta de las mismas, estando ligadas unas y otras por una relación de causa a efecto. El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que el demandante no pudo eludir.
En definitiva, no puede admitirse el argumento de que estamos ante un supuesto de válida confirmación del contrato, en los términos que se derivan de los preceptos antes citados y con las exigencias del art. 1.311 C.c ., resultando en cambio de aplicación el art. 1.310 C.c . que descarta la posibilidad de confirmación de los contratos cuando éstos no reúnan los requisitos que exige el art. 1.261 C.C ., pues como dice la STS de 26-7-00 ni la doctrina de los actos propios, ni la de la confirmación son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual.
Tampoco cabe compartir la tesis del imposible cumplimiento del deber de restitución de las prestaciones que impone el art. 1.303 C.c . como consecuencia de la nulidad, pues el actor no ha procedido a la venta de la acciones.
En este mismo sentido cabe citar la SAP de Baleares, sec. 3ª, de 16 de julio de 2014 , que a su vez recoge el criterio mantenido en su sentencia de 1 de abril de 2014 , analizando en ambos supuestos las alegaciones vertidas por la entidad allí demandada Catalunya Banc S.A. -en síntesis, las mismas que quiere hacer valer en el presente procedimiento como consecuencia del canje de deuda subordinada por acciones, y posterior venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos- rechazando tanto la pretendida confirmación tácita como la imposibilidad de ejecución en caso de estimarse la nulidad, por no existir ya los activos en el patrimonio de la demandante.
Dice la referida SAP de Baleares de 1-4-2014 que ' ...En interpretación de este precepto( art. 1.311 C.C .), ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).
El FROP tomó la decisión de canjear participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc. Dicho canje por acciones era forzoso (...) los términos en que dicho canje y venta se produjeron distan mucho de una situación libre y de voluntaria convalidación del contrato viciado, pues dichos negocios se hicieron bajo la circunstancia clara de obtener una solución de liquidez y con la condición de no renunciar a las acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen y sus derivados. Por ello no puede afirmarse que exista una sanación o conversión del contrato nulo, ni que el comportamiento de la demandante ahora sea contrario a sus actos anteriores.
Y por lo que se refiere a la imposibilidad de ejecución dice esta misma sentencia que '... La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .
El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.
Alega la parte demandada hoy apelante que con el canje de participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones y posterior venta de estas, se hace imposible que la Sra. Adelina restituya a la demandada aquellos productos financieros inicialmente adquiridos, olvidando que es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'.
En parecidos términos la SAP Girona, sec. 2ª, 18 diciembre de 2013 establece: 'En el primer motiu del seu recurs l'apel-lant al-lega que amb posterioritat a l' inici del termini per dictar la sentència de primera instància, s'han produït uns fets essencials que condicionen la resolució del litigi.
Aquests fets serien la conversió forçosa de les participacions preferents emeses per Catalunya Banc SA en accions de la mateixa entitat i, posteriorment, en la venda d'aquestes accions pels demandants.
Segons el recurs aquesta venda implicaria una confirmació del contracte, d'acord amb l' article 1.309 del CC espanyol, i implicaria una clara contradicció amb la pretensió de nul litat.
VINT-I-UNÈ. El día 7 de juny de 2.013, quan ja havia començat el termini per dictar sentència des de feia gairebé sis mesos, la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, dins del pla corresponent a la demandada, va decidir imposar a l'emissora de les preferents (la demandada) la recompra vinculant de les seves participacions preferents i el seus bescanvi per accions de la mateixa societat.
En virtut d'aquesta resolució, els demandants van rebre en pagament de les seves participacions, que tornava a adquirir el banc demandat, un total de 5.541 accions de Catalunya Banc SA.
L'apel lant no troba cap problema en aquest canvi, sino en el fet que després els demandants venguessin aquestes accions.
Efectivament, els demandants les van vendre al Fons de Garantía de Dipòsits el día 11 de juliol de 2.013, percebent un preu de 8.652,91 euros.
De la documentació presentada pels demandants amb el seu escrit d'oposició al recurs, queda clar que l'apel lant informava als seus clients que es trobaven en la mateixa situació que podien vendre les accions que havien rebut a canvi de les seves preferents de manera voluntària però, cas que no ho fessin, els advertia de la gran dificultat de venda posterior, atès que aquestes accions no cotitzaven en borsa.
Els demandants es van acollir a la recomanació de la demandada.
Aquesta informació per enlloc deia que si es produïa la venda de les accions això podria implicar qualsevol mena de conseqüència negativa respecte de les reclamacions que els preferentistes haguessin pogut formular contra ella per via judicial o extrajudicial, com ara pretén.
Per altra banda, quan els demandants van vendre les accions, van especificar clarament que en absolut implicava que donessin validesa a l'adquisició de les preferents ni que renunciessin a les accions que havien exercit. Igualment deien que la venda la feien amb l'única finalitat de mirar de recuperar el màxim de les quantitats invertides.
Amb aquestes premisses es fa difícil sostenir que la venda de les accions implica la convalidació del vici d'anul labilitat dels contractes de compra de preferents per error essencial.
El que suposa és una clara intenció de mirar de salvar de la crema, sin se'ns permet l'ús d'aquesta expressió col loquial, una part dels diners que havien invertit en l'adquisició de preferents desconeixent els trets essencials d'aquest producte per manca d'informació de la demandada.
En definitiva, la venda de les seves accions al Fons de Garantía de Dipòsits no implica cap mena de convalidació del contracte'.
El mismo criterio mantiene, en lo esencial, y entre las más recientes, la SAP de Badajoz, sec. 3ª de 16-4-2014 ; SsAP de la Coruña, sec. 4ª, de 4-7 y 28-7-2014; SAP de Girona, sec. 1ª, de 28-1-2014 y SAP de Lugo, sec. 1ª, de 3-9-2014 .
SÉPTIMO.-Alega también la apelante la improcedencia de satisfacer intereses legales desde la fecha de contratación, tal y como establece la sentencia apelada. Este motivo de recurso no puede prosperar tampoco por cuanto declarada la nulidad, se produce por ley la 'restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra. Por lo tanto, la sentencia debe ser matizada en lo concerniente a su pronunciamiento sobre intereses, pues los impone, sin discriminar, desde la fecha de adquisición. Es correcto establecer que los intereses serán del total invertido y desde el momento de la suscripción, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones (1303 en relación al 1101 y 1108 del CC). A partir de ese momento serán solo los que se devenguen de la cantidad restante y hasta su liquidación. La contrapartida es la devolución por parte de los actores de los intereses o rendimientos percibidos de las participaciones preferentes y su conversión en acciones de Catalunya Banc hasta su venta, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación.
OCTAVO.-En el último motivo de recurso plantea la entidad apelante que aunque se estime la demanda debe entenderse que existen importantes dudas de derecho, al haber esgrimido la confirmación del contrato con la venta de las participaciones preferentes al FGD. Este motivo de recurso debe ser estimado pues ésta es una de las primeras ocasiones en que nos pronunciamos sobre la eventual confirmación del contrato como consecuencia del canje de las acciones, existiendo igualmente criterios contrapuestos en la denominada jurisprudencia menor en relación con esta concreta cuestión.
NOVENO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( art. 398.2 de la LEC ).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lleida en los autos de Juicio Ordinario nº 992/13, REVOCAMOS parcialmentedicha resolución, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena en las costas de la primera instancia, con más los matices que se hacen en el Fundamento de Derecho Séptimo respecto a los intereses, manteniendo dicha sentencia en todos sus demás pronunciamientos, sin que proceda realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.
Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.
Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.
MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.