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06/10/2016
Sentencia Civil Nº 214/2015, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 36/2015 de 25 de Septiembre de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Septiembre de 2015
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz
Ponente: TRINIDAD SANTOS, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 214/2015
Núm. Cendoj: 01059420072015100269
Núm. Ecli: ES:JPI:2015:589
Núm. Roj: SJPI 589:2015
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004877
FAX: 945-004827
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 201/2010
Deudor/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
Acreedor/es /
Abogado/a /
Procurador/a /
AFECTADO POR LA CALIFICACIÓN: Manuel -Paloma Bajo Martinez de Murguia
MINISTERIO FISCAL
En Vitoria-Gasteiz, a 25 de septiembre de 2015.
Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos de la pieza de oposición a la calificación del artículo 171 LC con el nº 36/15, de la Sección 6ª del Concurso Abreviado 210/2010, siendo parte actora la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, integrada por José Luis Lamarca Ballina, y LA FISCALÍA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA; y demandados TALLERES GAILUR, S.L.U y Hernan , que no han formulado oposición, y Manuel , representado por la Procuradora Paloma Bajo Martínez de Murguía y asistido del Letrado Sergio Lorenzo Ruiz Aparicio, se procede a dictar la presente sentencia.
Antecedentes
Se acordó la apertura de la fase de liquidación por Auto de 11.12.2013.
Ordenada la apertura de la sección sexta en Auto de 02.04.2014 que aprobaba el plan de liquidación, por la administración concursal se ha formulado informe de calificación en el que interesa:
1. Se declare culpable el concurso de la mercantil TALLERES GAILUR S.L.U.
2. Se declare personas afectadas por la calificación a Hernan , administrador único de la concursada y a Manuel , administrador único de TALLERES BARERI, S.L.U.
3. Se inhabilite a Hernan y a Manuel por plazo de tres años para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona.
4. Se condene a Manuel a perder la totalidad de los créditos concursales que ostente frente a la concursada y los créditos contra la masa que por cualquier otro concepto tengan derecho a percibir en el futuro de la misma.
5. Se condene a Hernan y a Manuel a indemnizar solidariamente a la masa activa de la sociedad concursada en la cantidad de:
-165.741 euros por el valor de activos no entregados.
-1.849,95 euros por el valor de las existencias no entregadas.
6. Del mismo modo, se condene a Hernan , administrador único de la concursada, a indemnizar a la masa activa de la sociedad concursada en la cantidad de:
-162.866,61 euros, ya que no proceden las compensaciones de deuda que ha realizado la concursada en la cuenta (551.000)
-75.325,71 euros por los créditos que TALLERES IPER, S.L, ACERALAVA, S.A. y COPLASVA, S.A. manifestaron haber pagado y que no figuran en ningún registro administrativo de la concursada.
-223.385,41 euros, por la parte del crédito de PROSERTEK, S.L. que manifestó haber pagado y que no figura en ningún registro administrativo de la concursada.
7. Se condene a Hernan , administrador único de la concursada a pagar a los acreedores concursales el déficit patrimonial generado.
8. Delimitada la responsabilidad concursal en función de la valoración de la conducta de las personas afectadas en orden a su contribución al déficit concursal, no en términos causalistas, sino de imputación, consideramos que su responsabilidad no debe alcanzar solidariamente el 100 % del importe de los créditos de los acreedores que no resulten satisfechos al final de la liquidación.
Se propone por la AC prueba documental consistente en los documentos que aporta con su informe de calificación y los documentos públicos y privados aportados con la solicitud de concurso y todos aquellos que se encuentren unidos a cualquiera de las seis secciones de este procedimiento .
El MF propone documental consistente en todos los documentos unidos al concurso con independencia de la sección en la que se encuentren e interrogatorio del AC, del Administrador único de Talleres Gailur y de Manuel .
El 25.11.2014 se persona Manuel con la Procuradora Paloma Bajo y el 27.11.2014 lo hace Hernan con el Procurador Sebastián Izquierdo.
Por Diligencia de Ordenación de 01.12.2014 se tiene por comparecidas a las personas afectadas / cómplice y se acuerda darles vista de lo actuado y un plazo de diez días para alegar lo que a su derecho convenga sobre la calificación del concurso. La DIOR se notifica el 03.12.2014 a la representación procesal de Manuel y por duplicado a la representación procesal de Hernan y de Talleres Gailur S.L.U.
No formula oposición en el plazo conferido Hernan ni Talleres Gailur S.L.U.
Por Providencia de 05.02.2015 y dada cuenta a SSª de los escritos presentados, se admite la prueba documental propuesta por la AC y la prueba documental e interrogatorio de AC, de Hernan y de Manuel solicitada por el MF, señalándose día para la vista.
Hallándose la vista señalada para el día 16.04.2015, el 13.03.2015 comparece en la Oficina Hernan y manifiesta renunciar a la defensa del letrado Sr. Martínez de San Vicente, solicita Justicia Gratuita y manifiesta que aportará a los autos copia de la solicitud. El 18.03.2015 vuelve a comparecer en la Oficina, vuelve a manifestar que solicitará Justicia Gratuita pero que 'no desea que se suspenda el plazo' hasta la resolución sobre la misma.
El 15.04.2015 Hernan presenta escrito aportando copia de la solicitud de Asistencia Jurídica Gratuita y solicita la suspensión de la vista señalada para el día siguiente. Se deniega por Providencia de 15.04.2015 a la vista de las manifestaciones efectuadas por el Sr. Hernan en las comparecencias anteriores.
El 18.05.2015 el Ministerio Fiscal presenta escrito renunciando a los testigos (interrogatorios) propuestos.
El 20.05.2015 se dicta Providencia en la que a la vista de la renuncia y que la restante prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y por la Administración Concursal es documental no impugnada por los demandados, se acuerda dejar los autos vistos para sentencia sin necesidad de celebración de vista al amparo de lo previsto en el art. 194.4 LC .
El 27.05.2015 Manuel presenta escrito solicitando la práctica de diligencia final consistente en aportación de documentos. Previo traslado a las partes para alegaciones, por Providencia de 02.07.2015 se desestima la petición al haber precluído el trámite para aportar documental, quedando así los autos definitivamente vistos para sentencia.
En el presente procedimiento se han cumplido las normas procesales, excepto el plazo para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que sufre este Juzgado.
Fundamentos
Del citado precepto se desprende que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia ; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia .
La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable . Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia , puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica.
En relación al
art. 165 LC , la primera sentencia que abordó la cuestión con cierta claridad fue la
STS 614/2011, 17 noviembre 2011 , estableciendo que '
Ocurre que un grupo posterior de sentencias matizó ¿ cuando no modificó abiertamente- la afectación de la presunción, no sólo al elemento subjetivo, sino también a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia. Ese grupo de sentencias es recogido por la
STS 1 abril 2014 : '
1. Artículo 164.2.1º LC : Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
Entiende la AC y el MF que la concursada no ha aportado una contabilidad de acuerdo a las normas generalmente aceptadas que permita determinar la masa activa y la relación de acreedores.
2. Artículo 164.2.2º LC : Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
En primer lugar, se omitió en la documentación aportada con la solicitud de concurso la existencia de grupo horizontal de empresas.
En segundo lugar, la concursada presentó un inventario compuesto de bienes y derechos que no han podido ser localizados ni se ha podido verificar su existencia y por tanto, se han dado por inexistentes.
3. Artículo 164.2.4 º LC : Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
La concursada presentó inicialmente un inventario por valor de 44.539,20 euros y posteriormente en fecha 22.02.2011 presenta en el concurso documentación en la que valora el inmovilizado intangible y material en 165.741 euros, sin que se haya encontrado activo alguno, ni en las que fueran las instalaciones de la empresa, ni en cualquier otro lugar.
Diecinueve días antes de la solicitud de concurso, la concursada vendió maquinaria a la compañía Corte Por Plasma Ayala S.L, constituida el 13.12.2007 por la propia concursada y cuyas participaciones sociales fueron vendidas a Hernan el 27.01.2010, siendo por tanto en dicho momento el Sr. Hernan socio único y administrador único de la concursada y de Corte Por Plasma Ayala S.L.
Una semana después de la declaración de concurso de Talleres Gailur, Hernan transmitió a su hermano Manuel las participaciones sociales que tenía en la empresa Talleres Bareri S.L.U.
Todas las operaciones anteriores son enmarcadas por la AC en un contexto de vaciado completo de activos y derechos de la concursada, concordando con la desaparición o inexistencia de todos los bienes del activo, con manifestaciones de personal de la concursada y con las sospechas manifestadas por el recaudador ejecutivo de la Unidad de Recaudación Ejecutiva 01 02 de Llodio, Pedro Antonio .
4. Artículo 165.2 LC : Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.
La concursada ha incumplido el deber de colaboración con el Juez del concurso y con la AC ya que no ha facilitado toda la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.
5. Artículo 165.3 LC : Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
La concursada no ha aportado los libros obligatorios legalizados de los ejercicios 2007, 2008, 2009 y 2010.
En cuanto a las cuentas anuales que han sido depositadas por al concursada, constan las correspondientes a los ejercicios 2008 (depositadas el 31.07.2009) y 2007 (depositadas el 29.09.2008), faltando las relativas al ejercicio 2009.
No se ha podido comprobar y analizar la historia jurídica y económica de la compañía ya que no se ha facilitado a la AC el libro de actas.
Se solicita declaración de concurso de acreedores el 19.05.2010. Conforme al art. 6.3.1º LC , el deudor obligado a la llevanza de contabilidad debe aportar con su solicitud las cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios (en nuestro caso deberían haberse aportado las cuentas de 2009, 2008 y 2007, teniendo en cuenta que las cuentas deben ser formuladas por los administradores, con independencia de su aprobación posterior por la Junta, dentro de los tres primeros meses siguientes al cierre del ejercicio, art. 253 LSC). La concursada aportó con su solicitud las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil de 2006, 2007 y 2008.
La AC indica en su informe, reiterando lo que viene diciendo desde el Informe del art. 75 LC , que en numerosas ocasiones ha solicitado a la concursada para que aportara la documentación contable y fiscal de la sociedad, sin que finalmente se haya aportado una contabilidad conforme a las normas generalmente aceptadas que permita determinar la masa activa y la relación de acreedores, faltado además documentos que soporten la razonabilidad de los asientos ya que no se sabe a qué conceptos corresponden.
Así aporta con su informe de calificación copia de los escritos que ya obran en la sección 1ª del concurso, solicitando dicha información a la concursada:
-Escrito de 15.06.2010 (doc. 1) en el que entre otras deficiencias de la documentación aportada por la concursada, pone de manifiesto que se ha limitado a aportar las cuentas anuales de los ejercicios 2006, 2007 y 2008, no se presentan cuentas anuales del ejercicio 2009 y no incorpora resultado de explotación, ni operaciones extraordinarias del último ejercicio.
-Escrito de fecha 22.07.2010 (doc. 2) en el que además de poner de manifiesto que no ha podido comprobar de forma presencial la existencia de los activos señalados en el inventario aportado, solicita que se requiera a la concursada para que aporte libros oficiales desde el ejercicio 2008, mayores de contabilidad y soportes documentales que hayan servido para la elaboración de los mismos.
-Escrito de 14.10.2010 (doc. 3) en el que indica que la concursada ha aportado con fecha 08.10.2010 únicamente los libros correspondientes a los ejercicios 2007-2009; la documentación aportada es incompleta y no permite verificar la masa activa de la concursada en el ejercicio 2010. Vuelve a solicitar auxilio judicial para obtener de la concursada inventario de bienes y derechos a fecha del auto de declaración de concurso, balance de situación y balance de sumas y saldos a fecha del auto.
-Escrito de 24.01.2011 (doc. 4) en el que además de señalar que no ha podido tomar posesión de ningún bien del activo, vuelve a solicitar a la concursada documentación contable (balance de situación, balance de sumas y saldos, y cuenta de pérdidas y ganancias a fecha del auto (08.06.2010) y a 31.12.201, mayores de contabilidad y soportes documentales que hayan servido para la elaboración de los mismos.
-Escrito de 04.03.2011 (doc. 5) en el que indica que tras analizar la documentación aportada en soporte informático en febrero de 2011, faltan los soportes documentales que hayan servido para la elaboración de los mayores y balances de sumas y saldos a fecha del auto y a 31.12.2010. Señala que sin esa documentación, la administración concursal no puede contrastar ninguna de las posiciones acreedoras, ni verificar la naturaleza de los saldos, su cuantía y calificación en el concurso. En el mismo escrito, además de solicitar detalle (identificación y localización) de los activos que recoge el balance aportado al Juzgado en febrero de 2011 (inmovilizado material por 134.765,77, aplicaciones informáticas por 7.248,41, existencias por 1.849,95, inversiones financieras por 4.447,40 ) termina por solicitar soportes documentales que justifiquen la práctica de todos los asientos que integran la contabilidad correspondiente a los ejercicios 2009 y 2010 y balance se sumas y saldos cerrado a 31.12.2010. Solicita igualmente, habida cuenta de la falta de colaboración del administrador único de la concursada y de las circunstancias que se van poniendo de relieve en el procedimiento concursal (no se localizan los activos de la concursada) el cese del administrador único Hernan .
En el informe del art. 75 LC presentado por la AC el 04.05.2011 (tomo III de la sección 1ª) ponía de manifiesto la AC la deficiente información contable que había recibido: El libro de actas no ha sido aportado. Las cuentas anuales de 2009 no han sido depositadas ni formuladas. Con la documentación recibida ha sido imposible formular las cuentas del ejercicio 2009 por parte de la AC. No han sido facilitados libros legalizados. La Administración concursal aprecia que faltan documentos que soporten la razonabilidad de los asientos, que no se sabe a qué conceptos corresponden. Figuran saldos de clientes, de cuantías significativas, de los que los propios clientes han justificado su pago, no habiéndose podido obtener evidencia del destino de dichas cantidades cobradas cuyo reflejo no aparece en la información facilitada. Asimismo de información obtenida de entidades financieras, se ha comprobado que existen movimientos de fondos anteriores a la fecha de declaración del concurso que no se han reflejado en la contabilidad.
Tales valoraciones y conclusiones son reiteradas ahora en sede de calificación. La AC, órgano auxiliar del Juzgado debe examinar la documentación contable aportada por la concursada al concurso y el soporte contable que obra en la sede social, y sus conclusiones ¿en cuanto a la contabilidad- no alcanzando la naturaleza de informe pericial, sí al menos, habida cuenta de la formación en materia contable del Administrador, presenta un valor probatorio especial. Hay que tener en cuenta que la AC es un órgano imparcial que no persigue satisfacción de interés personal alguno sino el buen fin del concurso y en ese sentido en tanto no se aporte prueba en contrario que desvirtúe las conclusiones que alcanza el AC en materia de contabilidad de la sociedad, máxime cuando estas conclusiones se ponen de manifiesto desde el mismo momento de la presentación del Informe del art. 75 LC e incluso antes, cuando desde el principio del procedimiento viene solicitando auxilio judicial por falta de colaboración de la concursada y denunciando la insuficiencia de la documentación contable, deben estimarse veraces y dotadas de una fuerza probatoria singular. Además, no se aporta por los afectados elemento alguno que lo desvirtúe, tratándose de personas que han tenido a su disposición la contabilidad de la sociedad, siendo la no llevanza un hecho negativo cuya prueba no se imputar al AC ( art 217 LEC y SAP de Alicante de 20 febrero 2009 ).
-Incumplimiento sustancial de la obligación de dicha llevanza.
-Llevanza de doble contabilidad.
-Comisión de irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la efectivamente llevada.
Por su parte, el art. 165.3 LC (presunciones iuris tantum), contempla el supuesto del deudor, obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, que no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
Esta última causa de culpabilidad, se refiere, a diferencia de la recogida en el art. 164.2.1ºLC, a la mera falta de formulación, o depósito, o auditoría de las cuentas anuales y habrá de entenderse que se refiere a supuestos en los que no hay incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad (o llevanza de doble contabilidad o comisión de irregularidad relevante), pues en este caso, nos encontramos en el supuesto del art. 164.2.1 LC , y ello aunque además, las cuentas anuales de alguno de los tres ejercicios anteriores no se hayan formulado.
La legalización de libros ( art. 27 Cco ) es un deber cuya omisión se reputaba en la legislación anterior un supuesto de quiebra fraudulenta ( art. 890-3ª CCom ). En la regulación vigente, la falta de legalización de los libros solo podría tratarse como incumplimiento sustancial del deber de llevar una contabilidad ordenada, si se dan las circunstancias para encajar tal conducta en el art. 164.2.1 LC y no como presunción iuris tantum del art. 165.3 LC que se refiere a la formulación, depósito y auditoría de las cuentas anuales. Como señala la SAP Barcelona, sección 15ª, 20 marzo 2014, 'la falta de legalización de los libros resta autenticidad a la contabilidad, en la medida en que existen menos resortes que permitan a los órganos del concurso, y a los terceros en general, asegurarse de que no ha sido manipulada (como afirmábamos en la Sentencia de 16 de julio de 2009, Rollo 112/09 )'. Pero ya en la propia sentencia se recoge como elemento relevante las inexactitudes de los documentos contables. Por ello también en SAP Barcelona, sección 15ª, 12 marzo 2014, considera que 'es igualmente cierto que la falta de legalización de los libros, aun siendo un incumplimiento legal ( artículo 27 del Código de Comercio ), difícilmente cabría calificarlo, por sí solo, de 'sustancial', máxime si se comprueba que los libros no legalizados son veraces, cumplen con las garantías intrínsecas o internas exigidas por los artículos 25 y 29, y, en definitiva, reflejan fielmente la situación patrimonial y financiera de la empresa. Ello no obstante no puede despreciarse, sin más, la falta de legalización por cualquiera de los procedimientos previstos en el artículo 27. La legalización constituye una garantía de autenticidad que persigue impedir que la contabilidad sea manipulada o falseada'.
Es decir, la falta de legalización de los libros contables no es por sí solo causa de culpabilidad (del art. 164.2.1 ºLC no del 165.3 LC ) si existieran elementos que permitan concluir que pese a no haberlo sido, lo que en los mismos se refleja es veraz. Por el contrario, cuando a la falta de legalización de los libros aportados, unido a la no aportación de otros (de 2010), se suma la inexistencia de documentación contable y fiscal que soporte los apuntes recogidos en los mismos y permita concluir la razonabilidad de los mismos, nos podemos mover en la causa de culpabilidad del art. 164.2.1 LC y concretamente en el incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad.
De los hechos que pone de manifiesto y prueba la AC, podemos entender que la conducta de la concursada es constitutiva de, al menos, la primera y la tercera de las conductas recogidas en el art. 164.2.1 LC .
Respecto de la primera (incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad) debe tenerse presente que implica el incumplimiento del art. 25 C. Com (como elemento objetivo que no precisa nexo de causalidad alguno con la generación o agravación de la insolvencia, sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 , las de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 6 de mayo de 2013 y de 6 de septiembre de 2013, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª), de 22 de abril de 2013 y la SAP Madrid (Sección 28ª), de 28 de junio de 2013 ). Dicho precepto dispone que ' todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de inventario y Cuentas anuales y otro Diario'.
Para empezar, no hay una contabilidad ordenada de los ejercicios 2009 y 2010 (se declara el concurso en junio de 2010). No nos limitamos a la no formulación de las cuentas anuales de 2009 y 2010 habiendo existido contabilidad ordenada y completa, sino que no se aportan documentos contables y fiscales que permitan incluso a la AC formular las cuentas anuales del ejercicio 2009. Tampoco se llega a aportar contabilidad alguna del ejercicio 2010 (ni a fecha de solicitud del concurso en mayo de 2010, ni posterior hasta al menos la suspensión de las facultades de administración y disposición de la deudora). La AC solicita insistentemente balance de situación y de sumas y saldos de 2010 y no se atiende el requerimiento.
Esto implica una omisión de la contabilidad en el ejercicio 2009 y 2010, de especial relevancia al ser precisamente la que debía recoger los movimientos del año y meses previos a la solicitud de concurso, lo que impide o al menos dificulta enormemente la labor de comprobación de la AC. Labor de comprobación que en este caso además sería de especial trascendencia si tenemos en cuenta que se desconoce qué ocurrió realmente con los bienes y derechos del activo que la concursada presenta con su solicitud.
Pero además, debe tenerse presente que la llevanza ordenada de la contabilidad no se limita a la formulación de cuentas anuales. La Contabilidad necesita de unos libros, registros y estados contables que representen la situación inicial del patrimonio de la empresa y las variaciones que experimenten a lo largo de los sucesivos ejercicios económicos. Igualmente debe contarse con soporte documental que haya servido para elaborar los Mayores, Balances, Libros. Contabilidad y soportes que la AC hecha en falta desde el inicio del procedimiento y que la concursada no ha subsanado de forma satisfactoria, con lo que solo puede concluirse un incumplimiento sustancial de la obligación de dicha llevanza.
Por otro lado, también refiere la AC en su Informe ¿y lo decía tanbién en el Informe del art. 75 LC , que figuran saldos de clientes, de cuantías significativas, de los que los propios clientes han justificado su pago y de información obtenida de entidades financieras, se ha comprobado que existen movimientos de fondos anteriores a la fecha de declaración del concurso que no se han reflejado en la contabilidad. Se trata en definitiva, al menos en estos puntos, de irregularidades contables relevantes (tercera de las conductas recogidas en el art. 164.2.1 LC ) pues siguen figurando como activo saldos de cuantías significativas cuando ya se han cobrado y no se ha hecho constar en la contabilidad el ingreso, ni se han contabilizado movimientos de fondos.
Por tanto, debe calificarse el concurso de Talleres Gailur como culpable, por concurrir en primer lugar la conducta descrita en el art. 164.2.1 LC (primera y tercera); presunción iuris et de iure de culpabilidad que no admite prueba en contrario.
La AC incluye en este apartado dos tipos de inexactitudes documentales.
La primera se refiere a la omisión de toda referencia a la pertenencia de la concursada a un grupo de empresas de carácter horizontal y familiar. El Código de Comercio se refiere en el art. 42 a los elementos o características de los grupos de sociedades verticales, pero existe además un concepto de grupo horizontal que se extrae del PGC. Así, el RD 1514/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el PGC, en la norma 13ª de elaboración de las cuentas anuales señala que 'se entenderá que otra empresa forma parte del grupo cuando ambas estén vinculadas por una relación de control, directa o indirecta, análoga a la prevista en el art. 42 C.Com para los grupos de sociedades o cuando las empresas estén controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas, que actúen conjuntamente o se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias'.
Tal como puso de manifiesto la AC en su Informe del art. 75 LC -sobre cuyo valor probatorio debe insistirse ( STS 22/4/2010 )-, la concursada se encuentra integrada en un grupo horizontal junto con las entidades Corte Por Plasma Ayala, S.L. y Talleres Bareri, S.L. (inicialmente denominada Gailur Renovables, S.L.). Así, la concursada fundó la mercantil Corte Por Plasma Ayala, S.L. el 13.12.2007 siendo socia única y designando administrador único al mismo Hernan , quien a su vez lo era de Talleres Gailur. El 27.01.2010 la concursada vende todas las participaciones sociales de Corte Por Plasma Ayala S.L. a Hernan que pasa a ser socio único además de administrador único.
El 01.07.2009 Hernan constituyó Talleres Bareri S.L.U (inicialmente denominada Gailur Energías Renovables, S.L.). Una semana después de la declaración de concurso de Talleres Gailur, Hernan vende todas las participaciones sociales a su hermano Manuel .
Con independencia de la trascendencia que le demos a esta última operación (luego se volverá sobre ello), el hecho es que en el momento de la solicitud de concurso de Talleres Gailur, el socio único y administrador único es también socio único y administrador único de Corte por Plasma Ayala y Talleres Bareri, constituyendo así un grupo horizontal de empresas.
Nada se dice al respecto ni en la solicitud de concurso, ni en la memoria acompañada, siendo un dato relevante que el art. 6.2 LC exige incluir en la memoria.
La S JM nº 1 de Alicante de 05.02.2015 señala sobre la causa de culpabilidad del art. 164.2.2 º LC que para su apreciación no basta cualquier inexactitud documental sino que ha de limitarse a aquélla que (a) no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de precepto preferente (vgra. las cuentas anuales acompañadas por aplicación del art 164.2.1LC ), (b) tenga una trascendencia informativa importante, y (c) revele un comportamiento del deudor merecedor de reproche a título de culpa grave (pues el dolo parece reservarse a la hipótesis de presentación de documentos falsos), de manera que han de quedar excluidos aquellos defectos documentales que apreciados en su conjunto no impidan obtener la información que el deudor debe facilitar, y que el legislador de esta manera pretende garantizar, a los efectos de valorar si la conducta del deudor común tiene incidencia con el origen o agravación del concurso. También SS de la AP de Barcelona de 05.01.2015 y 16.07.2009 inciden en que la inexactitud ha de ser relevante para configurar la imagen y situación de la concursada.
En nuestro caso no cabe duda de que lo es. Se trata de la omisión de un dato fundamental para valorar otros como operaciones que se producen días antes de la declaración de concurso, y singularmente la venta de maquinaria de Talleres Gaillur a Corte Por Plasma Ayala (en abril de 2010) y a la que luego me referiré.
Por ello, tal omisión constituye de lleno una inexactitud grave ¿por omisión- de los documentos acompañados con la solicitud de concurso, causa por la que también debe declararse el concurso de Talleres Gailur como culpable.
La segunda inexactitud a la que se refiere la AC es que se presenta un inventario valorado en poco más de 40.000 euros, constituido por 'maquinaria-mobiliario' y saldos bancarios (estos últimos por importe de 49,93 euros más 5,26 euros), cuando finalmente no se encuentra ningún bien de la masa activa declarada.
En primer lugar debe tenerse presente que lo que el art. 6.2.3º LC exige es un 'inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual. Se indicarán también los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación'. Lo que aporta la concursada es una relación de maquinaria y mobiliario señalando su valor a fecha de adquisición; nada más, ni año de adquisición, correcciones valorativas, cargas o ¿muy importante en este caso- lugar en el que se encuentran.
El 15.06.2010 la AC presentaba un primer escrito (doc. 1) en el que ponía de manifiesto, entre otras deficiencias en la documentación aportada con la solicitud de concurso, que no se presenta valoración actualizada del activo; presenta un listado de bienes y derechos que comprende únicamente maquinaria y mobiliario a valor de fecha de adquisición, sin precisar la misma, sin amortizaciones y sin valor de mercado actual; y no presenta ni listado de clientes, ni de existencias, ni de ningún otro activo realizable.
Posteriormente, el 22.7.2010 la AC presenta escrito en el Juzgado (doc. 2) en el que informa de que el 20.07.2010 se personó en la dirección que según la solicitud de concurso constituye el domicilio social y establecimiento de la demandada (polígono industrial de Aldaiturriaga s/n Amurrio) donde verificó la inexistencia de los activos. Concretamente, señala la AC ¿y así lo decía también en su informe del art. 75 LC -, que fue atendido por una persona de otra empresa ( Erlas Lasertec Vizcaya S.L) que ocupaba el pabellón, régimen de alquiler desde principios del año 2010. Talleres Gailur no tiene actividad en dicha dirección y se desconoce su situación y ubicación de bienes o maquinaria de la misma.
A partir de ahí se suceden las peticiones de la AC a la concursada, a través del Juzgado (doc. 2, 3, 4) para que aporte inventario de bienes con todos los datos que exige el art. 6.2.3º LC . Alarma extraordinariamente que entre la documentación aportada en febrero de 2011 a la AC, la concursada incluya un balance, que pone de manifiesto la AC en su escrito de 04.03.2011 (doc. 5) que incluye inmovilizados intangibles y materiales por importe de 165.741 euros (aplicaciones informáticas por 7.248,41, inmovilizado material por 134.765,77 euros, existencias por 1.849,95 euros¿), cuando la AC no ha contado con documentación contable que permita efectuar un seguimiento de qué a pasado con dichos bienes y no son encontrados en el que era establecimiento de la concursada. Y todo ello frente a los poco más de 40.000 euros en que valoraba su activo (a fecha de adquisición además) en el inventario presentado con la solicitud de concurso, sin clientes ni existencias de ningún tipo.
Y más aún, en el escrito presentado al Juzgado (doc. 7) indica la concursada en cuanto al inventario que '¿debemos remitirnos a la documentación aportada a la fecha de presentación del concurso, debiendo hacer constar que los escasos bienes que integran el patrimonio de la mercantil, no se encontraban ya en condiciones de ser usados. Al ser la mercantil desalojada del recinto en el que llevó a cabo su actividad, quedaron allí, por lo que no se puede asegurar al Administrador concursal que pueda llegar a tomar posesión de los mismos al tratarse de un recinto que no era propiedad de la empresa y no tener acceso actualmente al mismo' . Ninguna justificación documental ha encontrado la AC de estos hechos que se afirman y desde luego nada indicaba en su solicitud de concurso (achatarramiento o abandono de los activos, depreciación, etc)
Por otro lado, la AC recibió un correo electrónico el 04.03.2014 (doc. 6) de recaudador ejecutivo de la URE 0102 DE Llodio, Pedro Antonio , igual de alarmante, que indica: '¿en relación con el plan de liquidación presentado para su aprobación por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria, y en el que me llama la atención que hayan 'desaparecido' los bienes que conforman el inmovilizado material de la sociedad, por valor contable de 156.745 euros (165.741 ¿?). Aunque desconozco a qué bienes se refiere la información contable, sospecho por la relación que tiene esta sociedad con CORTE POR PLASMA AYALA S.L. (en concurso de acreedores) y TALLERES BARERI S.L. (empresa con actividad en Llodio, constituida por Hernan y administrada en la actualidad por su hermano Manuel ), que algunos de estos bienes (no sé si todos o parte) pueden estar ubicados en el domicilio actual de TALLERES BARERI S.L¿..'.
Nunca llegó la AC a saber de la ubicación de los bienes que declaró la concursada en su inventario, ni los bienes (inmovilizado material e inmaterial) que resultaban de la escasa contabilidad aportada (165.741 euros), lo que determinó que la AC los valorara en 0 euros en su Informe del 75. En el Inventario presentado por la AC incluye:
A-Inmovilizado intangible : 0,00.
B-Inmovilizado material: 0,00.
C-Inmovilizado financiero: 4.447,40.
D-Existencias: 0,00.
E-Deudores:
-clientes: 0,00.
-deuda del Administrador social con la sociedad 629.168,68.
F-Tesorería: 234.687, 13.
Señalaba la AC en el Informe que las diferencias entre el valor estimado por la concursada de los apartados A, B y D y los reconocidos por la AC surgen no por diferencias de criterios de valoración, sino por inexistencia de activos evaluables. Así en la documentación aportada por la concursada al procedimiento figura un inmovilizado intangible por 8.995,84 euros, un inmovilizado material por 156.745,16 euros y existencias por 1.849,95 euros, que son valorados por la AC en 0,00 euros al no haber hallado ninguno de los bienes que integran ambas categorías. Siendo ello así, y no dando el administrador único de la concursada razón justificada del destino dado o ubicación actual de tales bienes, la AC imputa dichos saldos a deuda del administrador social con la sociedad.
El inmovilizado financiero (inversiones financieras l/p) por 4.470,40 euros corresponden a participaciones en OINARRI S.G.R.
Por otro lado, la sociedad ha valorado los deudores con origen en las operaciones que constituyen la actividad comercial en 815.059,74 euros. El saldo deudor de Calderería Leuna S.L. no ha sido reconocido como crédito de Talleres Gailur en el concurso de la primera. El crédito contra Construcciones Metálicas Urialde S.L. también se valora a 0 euros habiendo sido esta empresa declarada en concurso. El saldo deudor de Corte Por Plasma Ayala, S.L, también declarada en concurso, proviene de la venta de una máquina que le transmitió la concursada el 30.04.2010, es decir, 19 días antes de la presentación por ambas empresas vinculadas de sus respectivas demandas de concurso. El crédito a favor de la concursada asciende a 57.104,96 euros y al AC no le consta el cobro de dicho importe. Los clientes Cnes. Navales del Norte, S.L:, Talleres Iper, S.L., Aceralava, S.L. y Coplasva S.L. contestaron a las circularizaciones enviadas por la AC haber pagado sus deudas con la concursada. La AC no ha podido verificar en la documentación de la concursada el cobro de dichos pagos, los cuales, ascenderían a un total de 75.325,71 euros. Es por ello que la AC imputa el citado importe a deuda del administrador social con la concursada. Según información entregada por la concursada al Juzgado, el cliente Prosertek S.L. le adeuda 457.582,27 euros, si bien, personal de aquélla ha justificado haber pagado sus deudas con la concursada. La AC cobró de Prosertek, S.L. en nombre de Talleres Gailur, la suma de 234.196,86 euros (lo que constituye la práctica totalidad del saldo de tesorería reconocido en el inventario de la AC) . El resto de la deuda (223.385,41 euros), la AC ha recibido documentación administrativa y copias de justificantes bancarios que no han sido reflejados en la información contable de Talleres Gailur, por lo que imputa dicho importe a deuda del administrador social.
Pero, si avanzamos en las causas de culpabilidad, nos encontramos con el alzamiento de bienes que también se imputa al administrador único y, como se analizará más adelante, también al hermano
Manuel . Así, es importante traer a colación la
S. de la AP de Barcelona de 09.12.2014, rec . 308/14 , que, aunque referida a las conductas de alzamiento
Lo mismo ocurre en nuestro caso, aunque referido a la inexactitud documental. Hay dos hipótesis posibles: O bien, no existían los bienes y derechos que la concursada hizo figurar en su inventario, en cuyo caso no podrá hablarse de alzamiento en los mismos; o bien sí existían, con independencia de su correcta o incorrecta valoración (lo que nunca sabremos) y el administrador único, solo o con la colaboración de otras personas, los hizo desaparecer en perjuicio de los acreedores.
Se entiende por alzamiento de bienes, la ocultación o desaparición fraudulenta de bienes, por parte de un deudor, para evitar que puedan cobrar sus acreedores ( S. AP Barcelona, sección 15ª de 13.03.2009, rec. 518/08 ); conductas o comportamientos que suelen desarrollarse con cierta clandestinidad, a diferencia ¿aunque no exclusiva- de conductas similares como la del art. 164.2.5 LC ( STS de 27.03.2014, rec. 1472/12 ). Tal como indica la SJM nº 8 de Madrid, de 07.10.2014, el alzamiento de bienes se individualiza por la pura conducta de facto del deudor destinada a la ocultación de su patrimonio, con elusión de sus responsabilidades patrimoniales, mediante la directa y material desaparición, ocultación o destrucción de sus bienes o derechos, como comportamiento meramente material, a diferencia de la actuación sancionada en el art. 164.2.5º LC , donde tal finalidad defraudatoria de los derechos ajenos se logra mediante la realización de actos o negocios jurídicos de cobertura, pero no de modo burdo por meros hechos ocultatorios del patrimonio, propio del tipo de alzamiento.
En el caso que nos ocupa ninguna duda cabe de que nos encontramos ante un verdadero alzamiento de bienes, pues el activo de la concursada y que resulta del propio inventario presentado con la solicitud de concurso y de la documentación aportada durante el procedimiento a requerimiento de la AC, ha desaparecido sin dar razón justificada de su destino.
No creo que las dificultades probatorias puedan favorecer a quien tiene una mayor facilidad probatoria, que no es otro que el administrador de la sociedad concursada. La concursada ha guardado silencio en esta pieza de calificación y el administrador único tampoco ha presentado escrito de oposición. Ninguna explicación se ha venido a dar aquí sobre los saldos deudores cuyo pago se justificó a la AC por las empresas supuestamente deudoras, ni sobre el destino de los bienes que integraban el activo presentado (con la solicitud de concurso y posteriormente en la documentación aportada al Juzgado). La mera referencia de la concursada en febrero de 2011 al abandono de los bienes en las instalaciones que ocupaban no han tenido su reflejo en prueba documental alguna.
No se trata de meras sospechas no acreditadas. En la jurisdicción civil, deben tenerse en cuenta las normas que rigen la distribución de la carga de la prueba. En conductas como la que nos ocupa, la AC se encuentra con la dificultad o imposibilidad de acreditar el destino real y exacto dado a los bienes y derechos (maquinaria, mobiliario, existencias, saldos deudores cobrados), precisamente por su desaparición, unida a la deficiente información y documentación contable que permita efectuar un seguimiento de qué ha ocurrido con esos bienes. En este escenario, debe considerarse quien tenía disponibilidad y facilidad para acreditar el hecho contrario y su silencio solo a él o a ella (administrador social y concursada) puede perjudicar. Es evidente que en una sociedad unipersonal en la que el administrador único es además socio único, a él debe imputarse la desaparición de los bienes de la sociedad, a falta de prueba que indique un destino distinto.
Pero cierto es que la conclusión anterior, que se obtiene de la aplicación de las normas de distribución de la carga de la prueba y del hecho de ser el Sr. Hernan administrador y socio único de la concursada, no pueden extenderse sin más al hermano Manuel por el hecho de ser administrador único y socio de Talleres Bareri S.L.U (antes Gailur Energías Renovables, S.L.). Cierto que Talleres Bareri S.L.U, inicialmente constituida por Hernan (no por Talleres Gailur como ocurre en Corte Por Plasma), fue transmitida a Manuel el 15.06.2010 (una semana después de la declaración de concurso de Talleres Gailur) y que ambas pertenecen al mismo grupo horizontal de empresas. Pero ni la transmisión por parte de Hernan de las participaciones sociales de Talleres Bareri a su hermano entra dentro de la conducta constitutiva de alzamiento de bienes, porque las participaciones sociales eran de Hernan , no de la concursada, ni la relación familiar entre los dos administradores puede llevar sin mas a estimar que los bienes de la masa activa se encuentren en poder de Talleres Bareri, por más que el recaudador ejecutivo de Llodio tenga sus sospechas y las tenga también la AC.
La supuesta venta de maquinaria a Corte Por Plasma por parte de la concursada (supuesta porque nunca llegó a saberse nada del precio en la concursada) e incluso la transmisión a Hernan de las participaciones de esta empresa, que pertenecía, esta sí, a Talleres Gailur, se integran en el vaciado de la empresa concursada, pero el hecho de que Hernan vendiera sus participaciones sociales en Talleres Bareri a su hermano y la relación de parentesco no pueden sin más llevar a estimar, sin ningún otro indicio, conjunto de indicios o prueba cierta, la participación en el alzamiento de bienes del hermano Manuel . En este punto, y en la jurisdicción civil, con la prueba con la que disponemos, debemos detenernos en la imputación del alzamiento al socio y administrador único de la concursada.
Por lo expuesto, las inexactitudes documentales ( art. 164.2.2 LC ) que se imputan por la AC y MF, se limitan a la omisión de toda referencia a la pertenencia de la concursada un grupo de empresas horizontal, mientras que las 'inexactitudes' del inventario se califican en el marco de la desaparición de todos los bienes de la empresa, como alzamiento de bienes del art. 164.2.4 LC .
Qué duda cabe que ni las respuestas evasivas (relativas al abandono de los bienes de la concursada en el que fuera su establecimiento sin justificación documental alguna ni identificación siquiera del arrendador), ni la parcial documentación contable y fiscal proporcionada a golpe de requerimiento, colman las exigencias de colaboración. Las conductas hasta aquí imputadas (alzamiento de bienes, incumplimiento del deber de llevar contabilidad ordenada) van aderezadas con una conducta de ocultación de datos y información parcial y tardía por parte de la concursada, muy alejada del deber de colaboración que impone el art. 42 LC .
Deben traerse aquí a colación las últimas
Sentencias del TS a las que se hacía referencia en el primer fundamento de derecho (de 01.04.2014 ,
de 03.07.2014 y
de 01.06.2015 ). En relación al
apartado primero del art. 165 LC pero sin que nada justifique dar un tratamiento distinto a los restantes apartados del mismo precepto, señala que '
Calificado el concurso como culpable, el art. 172.2 LC exige determinar la persona o personas afectadas por la calificación, así como, en su caso las declaradas cómplices, la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos, la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.
Debe declararse persona afectada por la calificación a administrador único de la concursada, Hernan , por ser la persona a la que directamente cabe imputar todos los comportamientos que han dado lugar a la calificación culpable. Tanto la llevanza de una correcta contabilidad, como la presentación de los documentos exigidos por la Ley Concursal con la solicitud de concurso, como el cumplimiento del deber de colaboración y el propio alzamiento de bienes ¿por los motivos más arriba expuestos-, entran dentro de la esfera de responsabilidad del administrador único y representante legal de la concursada.
Conforme al art. 166 LC , se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.
La AC considera que Manuel ha de considerarse persona afectada por la calificación y subsidiariamente cómplice. El MF interesa que directamente sea considerado cómplice.
El hermano del administrador único de la concursada no puede considerarse persona afectada por la calificación. Establece el art. 172.2.1 LC que 'En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición. Ninguna de estas condiciones reúne Manuel , o al menos, nada se ha alegado y acreditado en relación a una posible condición de administrador de hecho.
En cuanto a su consideración como cómplice, tampoco puede estimarse. Nada indica que Manuel haya participado en la elaboración defectuosa de la contabilidad (contabilidad que recae en la esfera de responsabilidad del comerciante y si es persona jurídica en los miembros del órgano de administrador, administrador único en nuestro caso). Lo mismo cabe decir de la elaboración de la documentación presentada con la solicitud de concurso y del deber de colaboración. En relación al alzamiento de bienes, ya se ha indicado en el apartado correspondiente los motivos por los que no puede extenderse la imputación a Manuel y a ellos debo remitirme.
Igualmente, se decreta la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa.
A continuación el art. 172.2.3º prevé la condena a devolver los bienes o derechos que las personas afectadas hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa y la condena a indemnizar daños y perjuicios. Esta última, se trata de una responsabilidad pro daños distinta de la responsabilidad concursal prevista en el art. 172 bis LC . Esta responsabilidad indemnizatoria participa de los elementos de toda acción de responsabilidad por daños, elementos que sin duda concurren en este caso en relación con la conducta de alzamiento de bienes. Nos movemos en materia de alzamiento de bienes entre la condena a devolver lo indebidamente obtenido de la masa y la indemnización de daños y perjuicios.
Con la conducta de ocultación y desaparición de activos, el administrador único de la concursada ha causado un daño cuantificable a la sociedad, encontrándose directamente relacionada la conducta (ocultación, desaparición) con el resultado causado; la concursada no ha podido disponer de dichos activos para atender los créditos concursales y contra la masa, generando así un déficit superior al que habría existido de contar con los mismos.
Así, se han distraído u ocultado los bienes que integraban el inmovilizado material e inmaterial, por un valor contable de 165.741 euros, existencias por valor de 1.849,95 euros, el importe total de 75.325,71 euros correspondientes a créditos de Talleres Iper S.L., Aceralava, S.A. y Coplasva S.A., más otros 223.385,41 euros que Prosertek S.L. pagó y que no fueron ingresados en el patrimonio social.
En total, se cuantifica el daño causado por el administrador único a la sociedad , por apropiación o desaparición de activos de la misma en 466.302,07 euros.
No se comparte con la AC que en el resarcimiento de daños y perjuicios quepa incluir los 162.866,61 euros correspondientes a compensaciones de deuda que ha realizado la concursada en la cuenta 551.000 cuenta corriente de socios, con fecha posterior al Auto del concurso. Se señala en el informe de calificación, y se decía también en el informe del art. 75 LC , que el administrador único pagó determinadas cantidades reclamadas por algunas entidades financieras, en su condición de avalista de la sociedad, y que ha procedido a compensar esas cantidades con la deuda que mantenía con la sociedad, minorándola. Será una compensación incorrecta que se ha hecho con posterioridad al auto de declaración de concurso sin autorización o conformidad de la AC y la AC podrá rechazar y corregir la compensación, pero no parece que pueda traducirse en una indemnización a la sociedad de 162.866,61 euros por daño efectivo causado al patrimonio social.
La sección de calificación del presente concurso se abrió al acordarse así en el auto de fecha 02.04.2014 que aprobaba el plan de liquidación, por lo que resulta aplicable la versión actual del art. 172 bis LC , modificado por R.D. Ley 4/2014, de 7 de marzo, en vigor desde el 09.03.2014, y posteriormente ratificado por Ley 17/2014, de 30.09.2014.
Señala el actual art. 172 bis LC que ' Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.
Como antecedente ya remoto, interesa poner de manifiesto que la STS 06.10.11 vino a clarificar, en cierta medida, la discusión abanderada por distintos órganos judiciales sobre el carácter sancionador o indemnizatorio de la responsabilidad concursal, sobre la base, además, de uno de los títulos de imputación más recurrente, como es el de las irregularidades contables relevantes. En síntesis, la sentencia sostiene los siguientes extremos:
-La cláusula general del artículo 164.1 describe un tipo de daño.
-Las presunciones legales del artículo 164.2 describen un tipo de actividad.
-La responsabilidad concursal no es una consecuencia necesaria de la culpabilidad, sino que precisa una justificación añadida.
-Esa justificación supone un reproche añadido, subjetivo u objetivo en función del tipo.
-En un tipo como el aplicado (164.2.1 LC) la causalidad es completamente ajena.
Algunas sentencias posteriores llegaron a afirmar la naturaleza de dicha responsabilidad como un supuesto clásico de responsabilidad por deuda ajena ¿ así la STS 16-7-12 , 19-7-12 , 14-11-12 y 20-12-12 -.
Sin embargo, lo cierto es que el nuevo 172 bis, reformado por RDL 4/14, viene a acoger el voto particular de la STS 21-5-12 al exigir que la cobertura del déficit venga vinculada a la 'medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.
Las conductas que han determinado la calificación culpable del concurso, son extremadamente graves, consideradas individualmente, pero también ¿y mucho más- en su conjunto. No solo existe un claro alzamiento de bienes, y en la medida más grave posible, pues se han hecho desaparecer todos los bienes que formaban el inmovilizado material e inmaterial, existencias e incluso algunos de los saldos deudores efectivamente pagados, hasta el punto de que en el Inventario incluido en el Informe y Textos definitivos la AC recoge un valor de 0,00 euros, por inexistencia de los activos declarados por la concursada. Con ello, se ha dejado a la sociedad sin activo alguno con el que atender el pago de todos los créditos (contra la masa y concursales); obsérvese que los 234.687,13 euros de Tesorería proceden en su práctica totalidad del crédito cobrado por la AC, en el seno del concurso, de la deudora Prosertek S.L. El resto, 629.168,68 euros, es deuda del administrador con la sociedad. Pero, como se indica, no solo nos encontramos con el alzamiento de bienes, sino que además, la deficiente llevanza de la contabilidad, inexistente en los ejercicios inmediatamente anteriores a la declaración de concurso (2009, 2010), ha impedido efectuar un seguimiento de los activos en los meses previos a la declaración de concurso, sustrayendo así a la AC y al Juez del concurso, de datos esenciales para recuperar los activos distraídos, por vía de acciones de reintegración, o por vía de toma de posesión directa de los bienes ubicados en localización distinta del que fue el establecimiento de la concursada. Todo ello, aderezado con una evidente falta de colaboración de la concursada, que mediante evasivas se ha negado a dar razón cierta de la ubicación de tales bienes.
Todo ello constituye la 'justificación añadida' que la ya clásica jurisprudencia exige para apreciar la responsabilidad concursal del art. 172 bis LC .
Con la nueva y última reforma del art. 172 bis LC , nos encontramos en la necesidad de analizar en qué medida las conductas que han determinado la calificación culpable del concurso han afectado (generado o agravado) la insolvencia. Tal atribución, relación o imputación suele ser difícil en conductas como las del art. 164.2.1 , 164.2.2 y 165.2 LC , pero en este caso, considero que realmente no hay dificultad. El conjunto de las conductas que han determinado la calificación culpable del concurso ¿y no solo el alzamiento- han llevado a la situación de total inexistencia de activos con los que atender los créditos concursales y contra la masa. Debe insistirse nuevamente, que los activos que resultan del Informe y Textos Definitivos no son los que se presentaron por el deudor, sino los obtenidos por la AC en el seno del procedimiento (crédito de Prosertek), con lo que puede afirmarse que la relación o medida en la que las conductas que han determinado la calificación culpable han determinado o agravado la insolvencia es total. Es decir, y por ello, la responsabilidad del administrador único a la cobertura del déficit debe afectar al 100 % del mismo.
En cuanto a la demanda dirigida contra la concursada no ha lugar a la condena en costas, por inane, pues se extinguiría por confusión ( art. 1192 CC ).
En relación a la demanda dirigida contra Hernan , procede imponer las costas al afectado por la calificación, en la medida en que la demanda de la AC y MF resulta estimada sustancialmente (el único pronunciamiento no estimado es el relativo a la condena a pagar 162.866,61 euros por daños y si los 466.302,07 euros restantes).
Finalmente, en relación a la demanda dirigida contra Manuel , procede la condena en costas a la demandante al haber sido absuelto de las pretensiones contra él dirigidas y que repercuten en la masa del concurso al actuar la AC en interés o beneficio del concurso.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de TALLERES GAILUR S.L.U., por incumplimiento sustancial del deber de llevanza de la contabilidad e irregularidades relevante en la contabilidad llevada, por inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso, por alzamiento de bienes en perjuicio de sus acreedores y por incumplimiento del deber de colaboración con la Administración Concursal y Juez del concurso.
2.- DETERMINAR como persona afectada por esta calificación a Hernan como administrador de derecho de la concursada.
3.- No se declara persona afectada por la calificación ni cómplice a Manuel , a quien se absuelve de las pretensiones contra él dirigidas.
4.- INHABILITAR a Hernan durante tres años para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona.
5.- DECLARAR la pérdida de cualquier derecho que Hernan tuviera como acreedor concursal o de la masa.
6.- CONDENAR a Hernan a pagar o reintegrar a la masa activa del concurso la suma de 466.302,07 euros.
7.- CONDENAR a Hernan a cubrir el 100 % del déficit concursal que resulte tras la liquidación.
8.- Se condena en costas a Hernan en cuanto a la demanda contra él dirigida.
En cuanto a las costas generadas a Manuel , se condena en costas a la parte actora.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.