Sentencia CIVIL Nº 214/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 1/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000214/2018
Ilmo. Sr. Presidente.
D. Jose Arsuaga Cortazar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernandez Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a diez de abril de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 318/2016, Rollo de Sala núm. 1 de 2018, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia de Refuerzo de Torrelavega, seguidos a instancia de D. Herminio contra Parte Automóviles
S.A., y Volkswagen-Audi España S.A..
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Don Herminio , representado por la Procuradora
Sra. Dª Henar Calvo Sánchez y defendido por el Letrado Sr. D. Pablo Piris del Campo; y apelada, la parte
codemandada: Parte Automóviles S.L., representado por el Procurador Sr. D. Pedro Miguel González y
defendido por el Letrado Sr. D. Víctor Manuel Sánchez Alvarez y Volkswagen Audi España S.A., representado
por el Procurador Sr. D. Fernando Candela Ruiz y defendido por el Letrado Sr. D. Juan Antonio Ruiz García.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 20 de septiembre de 2017 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que DESESTIMANDO INTEGRANTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Calvo Sánchez actuando en nombre y representación D.

Herminio contra, PARTE AUTOMÓVILES, SA, y VOLKSWAGEN-AUDI ESPAÑA, SA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dichas demandadas de las pretensiones aducidas contra ellas en la demanda con imposición de las costas causadas a la parte actora' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que se tuvo respectivamente por interpuesto en tiempo y forma, y dando traslado del mismo a la contraparte, que se opuso respectivamente al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento y ámbito del recurso.

El presente recurso tiene su origen en la demanda presentada por D. Herminio en la condición justificada de tutor de su madre, Dª Antonia -declarada incapaz por sentencia judicial firme de 21 de enero de 2015 dictada por el Juzgado nº 1 de Torrelavega, y con autorización judicial para entablar la acción-, adquirente de un vehículo marca Volkswagen Passat 2.0 TDI CR, dotado de un motor Diesel EA 189, contra la entidad vendedora del mismo, Parte Automóviles, S.A., y su representante y distribuidora en España, Volkswagen- Audi España, S.A. ( en adelante, VAESA ), por falta de conformidad del bien por no cumplir con la normativa mínima exigible para homologar y, por lo tanto, permitir su circulación.

En síntesis, la demanda, en la que no se aduce la condición de consumidor ni se ampara en las acciones previstas en el art. 118 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ( en adelante, TRLGDCU ), comprende las acciones que de forma principal y eventual o subsidiariamente se ejercitan comprensivas: a) En primer lugar, con carácter principal, de la condena a la vendedora, Parte Automóviles, S.A., de restitución de las prestaciones por la resolución del contrato que se interesa, de acuerdo a los art. 1.101 y 1124 CC . b) En segundo lugar, de forma subsidiaria, de la condena a ambos demandados -particularmente a VAESA por razón del art. 1902 CC , página 13 de la demanda- de forma solidaria al resarcimiento de los daños y perjuicios causados por importe conjunto de 4.038 euros, que se desdobla en: ( i ) La compensación por equivalencia derivada del coste de la reparación a realizar por tercero -que se cifraba en 1.000 euros-; ( ii ) la derivada de la pérdida de valor de cambio del vehículo -que se cuantificaba en el 30% del valor de mercado en el momento de presentación de la demanda, 2.538 euros-; y ( iii ) el daño moral causado por un vehículo que incrementa la emisión de gases NOx, que cifraba en 500 euros.

La sentencia del juzgado de primera instancia e instrucción de refuerzo de Torrelavega desestimó íntegramente la demanda presentada, tanto por apreciar la falta de legitimación pasiva de VAESA como por razones de fondo relativas a la inexistencia de un incumplimiento grave o sustancial, como a la oportunidad de resarcir a la parte actora por los daños reclamados, imponiendo expresamente las costas causadas a la parte actora.

D. Herminio interpone recurso de apelación en el que denuncia el error cometido por la juez de instancia en la valoración de la prueba, de un lado, y la infracción cometida por la incorrecta aplicación de las normas jurídicas de aplicación, del otro, insistiendo en consecuencia en su demandada inicial y en la estimación de las acciones principal -resolución- y subsidiaria -resarcimiento- ejercitadas. Finalmente, interesa, de forma subsidiaria, que se revoque la decisión de imponer las costas de la primera instancia.

Las entidades demandadas formulan oposición al recurso de apelación interpuesto y solicitan se confirme la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Dos advertencias previas deberán ser tenidas en cuenta en la resolución del recurso: en primer lugar, que no es posible considerar que el demandante, en su recurso, haya limitado del ámbito de la segunda instancia para centrarse exclusivamente en la acción de resarcimiento, pues en su petición insiste en que se estime íntegramente la demanda; en segundo lugar, que esta Sala ha dictado ya por lo menos cinco sentencias que tienen su común denominador en reclamaciones de compradores en el que le fue instalado un motor EA 189 del Grupo Volkswagen, todas ellas desestimatorias de las demandas, coincidiendo esencialmente el razonamiento que se va a hacer con la dictada el 13 de marzo de 2018, cuyos argumentos servirán también de base para la presente resolución.

Por razones de orden se valorará inicialmente la prueba practicada, se razonará después sobre las acciones fundadas en la falta de conformidad y se terminará con la alegada falta de legitimación pasiva de VAESA.



SEGUNDO: Hechos relevantes. Valoración de la prueba.

La 'revisio prioris instantiae' permite a la Sala considerar que existen una serie de hechos que no han sido objeto de controversia o que con facilidad se deducen de lo actuado.

De este modo: 1.- El vehículo del actor, Volkswagen Passat 2.0 TDI CR, dotado de un motor Diesel EA 189, es adquirido el 9 de diciembre de 2008 a la entidad vendedora del mismo, Parte Automóviles, S.A, por el precio de 25.753,27 euros.

2.- Tras publicarse en septiembre de 2015 por la Agencia Federal de Medio Ambiente ( EPA ) de EEUU la existencia de un cuantioso número de vehículos fabricados por el grupo Volkswagen que incorporan motores Diesel EA189, la Oficina Federal de Circulación de Alemania ( KBA ) adopta la decisión el 14 de octubre de 2015 de obligar al fabricante a retirar de todos los vehículos que montan en el motor EA189 EU5 el dispositivo de desactivación prohibido, sin perjuicio de que les corresponde aportar pruebas del cumplimiento de los requisitos técnicos de las disposiciones legales particulares de la Directiva 2007/46/CE tras la retirada del dispositivo de desactivación.

3.- El vehículo, como afirmábamos en nuestra reciente sentencia de 22 de enero de 2018 , contiene ' la instalación de un programa de software capaz de discriminar si el vehículo se encuentra funcionando en modo de conducción real o en modo de banco de pruebas siguiendo la prueba de homologación, actuando entonces de tal modo que en este último caso ajusta el funcionamiento del motor a los requerimientos de dichas pruebas a fin de asegurar su superación en cuanto a las emisiones de NOx, mientras que en el primero optimiza el rendimiento del motor a fin de conseguir otras prestaciones, pero con mayores emisiones de Nox'.

Se incorporó, en consecuencia, un software en su central de control electrónico que permitía utilizar dos calibraciones distintas en función de las condiciones de operación del motor: una primera calibración -modo 1, en palabras de la parte demandada- creada para optimizar las emisiones de NOx del motor durante la práctica de las pruebas de homologación de los vehículos en el banco de rodillos o de pruebas; y una segunda calibración -modo 2- diseñada para la optimación del funcionamiento del motor fuera de las condiciones de homologación . Indicábamos en la anterior sentencia, y confirmamos ahora, que el dispositivo falsea ' los resultados al hacer que el motor adecúe su rendimiento durante las pruebas a lo preciso para cumplir la normativa de emisiones, mientras que fuera del funcionamiento en ciclo de homologación los ajustes del motor son otros. Así, no se trata únicamente de que en el modo de conducción real y en carretera las emisiones superen las que se producen funcionando el vehículo en ciclo de homologación y en un banco de pruebas (...), sino que el funcionamiento durante el ciclo de homologación se encuentra especialmente diseñado para alterar las condiciones de funcionamiento del motor durante la prueba. ' 4.- En el momento de presentación de la demanda, 21 junio de 2016, no se había observado en el vehículo del actor incidencia alguna relativa a la seguridad en circulación, funcionamiento o en las prestaciones relativas a la potencia o consumo.

5.- La entidad fabricante ha ofrecido a los adquirentes una solución técnica sin coste para el titular del vehículo y cuyo desarrollo precisa de unos treinta o cuarenta minutos de estancia en el taller. La solución implica las siguientes modificaciones técnicas: a) Eliminación de la función acústica y las calibraciones -ya referidas- modo 1 y 2; b) mejora del algoritmo de control de la presión de inyección; c) mejora del algoritmo de detección y corrección de la dispersión entre inyecciones; d) nueva calibración del motor; e) mejora de aire mediante un cambio orgánico en el motor EA 189 EU 5. La solución no ha sido, por el momento, aceptada por el actor, que, al contrario, reclama el valor económico en que se estima su realización.

6.- La Oficina Federal de Circulación Alemana (KBA), ha certificado que la solución técnica implantada por el fabricante en los motores diesel EA 189 del grupo VW con homologación Euro 5, cumple con los requisitos técnicos relacionados con la Directiva 2007/46/EG; de forma tal que tras la intervención no mantienen el dispositivo de desactivación no autorizado, respetan los límites de emisiones contaminantes y en particular las de CO2, y cumplen con las prestaciones de potencia y par máximo, y, en fin, de consumo de combustible. Informe, en fin, que guarda coherencia con el resultado del expedido por la Policía Judicial UDEV Central ( documento nº 21 aportado por Parte Automoviles en la audiencia previa ) según las pruebas realizadas por el ingeniero Sr. Juan Ramón en las diligencias penales que se siguen en la Audiencia Nacional ( JCI Nº 2 ), que no ha encontrado variaciones objetivas en los parámetros objeto de estudio, singularmente en las curvas de potencia, consumo de combustible, conducción segura y demás prestaciones.

7.- La tesis de la parte actora se apoya en el informe de 14 de marzo de 2016 del profesor Sr. Cipriano -que estima que una vez reparados los vehículos con la retirada del dispositivo, el consumo de combustible se incrementará y el rendimiento disminuirá, y el filtro antipartículas DPF se deteriorará con mayor brevedad, a causa de los ajustes realizados, documento nº 18 de la demanda-, y en el dictamen pericial ( documento nº 19 ) de los Sres. Jesús , Silvio y Adolfo , que de forma concordante estiman que la reprogramación del software implicará necesariamente una disminución en el rendimiento del motor ( potencia ) y/o un aumento del consumo de gasoil. Sin embargo, frente a tales apreciaciones se elevan y prefieren las contenidas en el dictamen pericial presentado por VAESA de los Sres. Erasmo , Leoncio , Víctor -quien compareció al juicio-, Ángel y Eusebio ( Universidad Politécnica de Valencia ), y permiten por su solidez, calidad, experiencia, cualificación de quien lo emite y comprobaciones realizadas que sean aceptadas por este tribunal, en aplicación del criterio de la sana crítica ( art. 348 LEC ). Singularmente, y en lo que ahora importa, consideran, tras describir el efecto del programa informático desarrollado y descubierto, que en conducciones próximas a las reales no se puede considerar que los motores del Grupo VW produzcan más emisiones que el resto de la flota -pues más bien, como indican, los datos sugieren lo contrario, lo que debe unirse necesariamente con el resultado de las modificaciones que se están acometiendo en los motores-, pues si no provocarán alteraciones de ninguna clase respecto a los valores registrados en homologación, tampoco en condiciones distintas, lo que es particularmente relevante, se verá afectado el par máximo ni la potencia máxima, ni habrá diferencias en el consumo de combustible/CO2 y en el resto de emisiones reguladas ni, en fin, en su potencia o capacidad de aceleración.



TERCERO: La falta de conformidad y las acciones ejercitadas. Resolución del recurso de apelación.

Debemos de afirmar, inicialmente, que la parte actora, al identificar las acciones que ejercita, omite deliberadamente cualquier mención a la existencia de una relación de consumo en el que la compradora y propietaria del vehículo fuera la consumidora y por lo menos el concesionario el vendedor, relación regida por el sistema diseñado por la Ley 23/2003, de garantías en la venta de bienes de consumo, después derogada para formar parte del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre-. La falta de conformidad y las acciones que se instituyen en el art. 118 de dicho texto constituyen, de un lado, en el ámbito de las ventas de consumo, un régimen específico que sustituye el de saneamiento por vicios ocultos ( como indica el art. 117 ) y con ello a las acciones tradicionales redhibitoria y quanti minoris del art. 1486 CC , pero también, del otro, son incompatibles con las acciones generales de incumplimiento del art. 1124 CC - incluso en los supuestos de aliud por alio- , en atención a que la falta de conformidad prevista en el art. 116 TRLGDCU incorpora un sistema más beneficioso que el dispensado por el régimen general o común para el saneamiento y en todo caso integra los supuestos de entrega de cosa distinta o de inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador. Pero quizá el adquirente no ha dejado de observar que el art. 123 establece unos plazos de garantía y de prescripción que, en el caso, se han superado abiertamente, razón por la cual ha omitido cualquier mención que permitiera hacer aplicación de la normativa protectora de consumo que pudiera hacer perecer las acciones singularmente prevista en la legislación especial.

En cualquier caso, se dará respuesta a las acciones ejercitadas, principal resolutoria y subsidiaria indemnizatoria ( ésta última, en todo caso, sujeta a la disciplina del Código Civil, para el supuesto de falta de conformidad, de acuerdo al art. 117 ), tomando en consideración inicial dos circunstancias: 1.- El programa de software que se implantó, en palabras de la Agencia KBA, era 'un dispositivo de desactivación prohibido' e infringió por ello la normativa de aplicación, singularmente la norma EU5, sin perjuicio de lo cual: ( i ) la utilización del vehículo por el actor se ha realizado sin problema alguno, sin que, por tanto, ni antes ni ahora se haya puesto en duda sus condiciones técnicas o administrativas para circular; ( ii ) la solución propuesta por la empresa fabricante, por ahora no aceptada por la parte actora, que supone la eliminación de tal dispositivo, ha obtenido la legalización de los organismos y autoridades competentes, sin alteración justificada o acreditada en el consumo, potencia o seguridad. 2.- Que la obligación principal del vendedor es la de entregar los productos conformes con el contrato, principio de conformidad en que pueden ampararse todos los supuestos de falta de cumplimiento, considerando, de un lado, la necesaria identidad que debe existir entre lo ofertado y entregado ( art. 1.166 CC ); y, del otro, que los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley ( art. 1258 CC ).

Desde esta perspectiva, por tanto, existió una falta de conformidad en lo que supone la incorporación de un 'dispositivo de desactivación prohibido' que ha provocado el ofrecimiento de una 'medida de servicio' (calificación de la demandada ) para retirarlo, aunque la disidencia no afecta a las características, prestaciones y potencia pactada en el contrato, a la documentación técnica entregada o a la publicidad que sobre el vehículo se ha realizado -incluso en lo que se refiere a las emisiones, pues normativa de aplicación impone límites sobre la emisión de NOx cuando el vehículo se mide en situación de conducción real-.

Partiendo de las anteriores consideraciones habrá de darse respuesta a las acciones puntualmente ejercitadas, sin dejar de observar que no se ejercita la acción de reparación para, en su caso, poner en conformidad el bien con el contrato y que, precisamente, es lo que se ha ofrecido con comprobado y adecuado resultado. En tal sentido: La acción de resolución contractual no puede tener cabida cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia. Como decíamos en nuestra sentencia de 22 de enero de 2018 , el incumplimiento de que se trata no puede justificar tan drástica decisión, pues además de ser cierto e imputable a la otra parte, debe ser esencial, no por tanto un cumplimiento defectuoso o incompleto, sino que determine la frustración del negocio. Y ello es así porque aunque el art. 1124 CC no lo diga de modo expreso, su contenido se interpreta en el sentido de que no todo incumplimiento basta para provocar la resolución de la relación contractual. Superada la época histórica en que se exigía la prueba de una voluntad deliberadamente rebelde del deudor y contraria al cumplimiento, se ha progresivamente evolucionado -por todas, las SSTS 19.5.2008 , 14.2.2012 y 29.3.2012 - hasta reconocer un incumplimiento de carácter grave de una obligación esencial y de naturaleza no excusable, bien porque la observancia de la obligación forme parte de lo pactado en el contrato, bien porque el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar según con lo pactado, a menos que la otra parte no haya previsto ni podido prever razonablemente tal resultado. Pero nada de ello es posible considerar, reiterando lo dicho, por no quedar afectadas las características, prestaciones y potencia del vehículo que era posible esperar por razón del contrato, publicidad o documentación técnica entregada.

Los daños y perjuicios reclamados, bajo las modalidades o categorías que se indican, tampoco pueden recibir acogida, volviendo a reiterar el contenido de la precedentes sentencias de esta Sala de 22 de enero y 13 de marzo de 2018 . Distingamos: 1. En relación con la petición de condena al pago ( 1.000 euros ) del equivalente pecuniario del coste de reparación del defecto existente, debe volver a recordarse que la reparación 'in natura' fue propuesta por la parte demandada ( como se decía en la referida sentencia de esta sección, en cuanto que la solución ' ha sido ofrecida por la fabricante al perjudicado sin coste alguno y de que no existe justificación de que el defecto del vehículo haya encontrado otra solución que la ofrecida por el fabricante ni que se pueda aplicar ni se esté aplicando ' ) y coincide con el remedio principal y preferente previsto en el art. 119 TRLGDCU en línea con el art. 1098 CC , que no se ha demostrado imposible o desproporcionado, sino, al contrario, perfectamente viable y adecuado para lograr la prestación específica; pero es que, en cualquier caso, la propia cantidad reclamada se apoya en una suficiente justificación probatoria, pues la valoración ofrecida por el dictamen pericial aportado como documento nº 19 de la demanda es meramente especulativa al cifrar una cantidad aproximada y reconocer que les faltan datos ciertos para su determinación.

2. Por lo que afecta a la reclamación por el importe que se reclama ( 2.538 euros ) como indemnización por la depreciación adicional y pérdida de valor del vehículo en el mercado del 30%, fundándose en el mismo dictamen pericial, las mismas consideraciones ya expuestas por esta Sección en las referidas sentencias de 22 de enero y 13 de febrero de 2018 deben ser ahora confirmadas. Dado que el daño que se pretende se habría producido sobre el valor en cambio del vehículo, es claro que no puede afirmarse producido en tanto no se produzca tal cambio, de tal forma que si no existe no se puede entender producido el daño; la depreciación se presenta entonces como un daño eventual, hipotético y futuro pero no cierto, ' porque si la demandante no trasmite el vehículo sino que lo mantiene en uso toda su vida útil o este sufre un siniestro, es claro que aquella no habrá sufrido daño alguno por mas que los vehículos de su clase y modelo se hubieran depreciado en el mercado por razón de la instalación de ese software y su repercusión en el prestigio de la marca '. En segundo término, tampoco puede afirmarse que sea haya justificado mediante una prueba certera, en tanto que el informe pericial que soporta la reclamación vuelve a ser puramente estimativa y aproximativa, y como decía la sentencia precedente ' no pasa de ser una mera estimación subjetiva de los peritos basada, según explicó el Sr. Adolfo en juicio, en que según diversos talleres que entrevistó aleatoriamente los vehículos como el que nos ocupa no se vendían, pero sin datos reales o estadísticos que reflejen esa depreciación, cuando simultáneamente se afirma que GANVAM sigue reflejando el precio medio de las ventas, lo que evidencia su realidad; y además la documental aportada por HERCOS PARAYAS S.L.

acredita un valor de tasación en venta según EUROTAX en julio de 2016 mayor incluso del informado por GANVAM en el mes de junio del mismo año. '. Información pericial, además, que entraría en contradicción con lo que refleja el documento aportado por la demandada Parte Automóviles, S.A. como documento nº 18 ( Eurotax ) en este proceso y que permite considerar también que no ha existido una depreciación tras conocerse en septiembre de 2015 la instalación del dispositivo, sino que su valor se ha mantenido estable durante el periodo crítico.

3. Por último, se reclama y se desestima la cantidad de 500 euros en concepto de daño moral . La parte actora funda la reclamación sobre la base del daño producido al medioambiente, el sufrido por las personas que han respirado las emisiones excesivas emitidas por el motor fuera del ciclo de homologación, el causado a los competidores por haber perdido cuotas de mercado a causa de la competencia desleal por engaño en las prestaciones y el generado a los propios accionistas.

Reiterando lo dicho en la sentencia de 22 de enero y 13 de marzo de 2018 ' Respecto del daño moral, es también doctrina legal que en términos generales no cabe entenderlo producido cuando el contrato incumplido es de contenido económico y no afecta a bienes de la personalidad como la integridad, la dignidad, la libertad de la persona como bienes básicos de la personalidad o la integridad personal ( STS 8 octubre 2013 ) o, como expresa la STS 10 julio 2012 , 'no cabe alegarlo - el daño moral-, si se produce y reclama un perjuicio patrimonial, es decir cuando la lesión incide sobre bienes económicos a modo de derivación de o ampliación del daño patrimonial'; y aunque ocasionalmente el Tribunal Supremo ha admitido la realidad de un daño moral distinto y añadido al patrimonial e indemnizable separadamente de este, ha sido porque ese daño material ha ido acompañado de una lesión probada en aspectos inmateriales de la vida e incluso causante de especial y relevante quebranto psíquico o espiritual, como ocurre en los casos de las sentencias de 16 de Noviembre de 1986 en que los perjudicados tuvieron que abandonar su vivienda, o en un supuesto de pérdida de vacaciones de verano ( STS 22 noviembre 2007 ); porque como se desprende de la STS de 15 de Junio de 2010 , la obvia necesidad de definir el ámbito de protección que deba otorgar el derecho en este campo, cuya realidad puede ser inabarcable en la medida en que lo es el alcance de los bienes de la persona y su afectación por los avatares de la convivencia, imponen que entre los criterios de imputación objetiva deba figurar también el de relevancia del daño, evitando así que puedan calificarse como daño moral meras molestias sin entidad o equivalentes a otras muchas habituales en la vida social. Por ello, aunque para valorar esa gravedad no es indiferente el carácter culposo o doloso de la conducta causante, pues el art. 1.107 CC - también aplicable en la responsabilidad extracontractual-, amplía como es sabido ese ámbito de responsabilidad del deudor doloso hasta 'todos aquellos (daños) que conocidamente se deriven' del incumplimiento o el hecho causante, no debe sin embargo permitir prescindir de dicho criterio de relevancia como instrumento de acotación de la protección que otorga el derecho.

Y en relación con el caso concreto, afirmábamos que ' En el presente caso, es evidente la falta de fundamento de la reclamación en la medida en que trata de obtenerse una indemnización económica a título personal por el daño causado a intereses generales y difusos, cuya lesión no autoriza sin más a obtenerla pues no se acredita que corresponda con una afección directa de bienes personales; o en la medida en que se pretende no tanto una indemnización de un daño moral sino una sanción o castigo a una conducta fraudulenta o un ilícito administrativo, pues no cabe en nuestro derecho una indemnización 'punitiva' ni es función de la indemnización al perjudicado sancionar al autor del daño sino solo compensarlo y repararlo y solo en su misma medida.' Como expresamente decíamos en la sentencia de 13 de marzo de 2018 , ni la causa del daño reclamado en la demanda puede servir para estimar su reclamación, según lo dicho, ni en cualquier caso la desazón que le supuso conocer los hechos, la incertidumbre administrativa o las molestias derivadas de la necesidad de acometer la reparación puede ser motivo para su reconocimiento, pues banalizaríamos su concepto -todo conflicto que deriva en un proceso judicial genera una perturbación en el ánimo- si lo reconociéramos para cualquier molestia, inquietud, enojo o enfado y no para las situaciones en que debe hacerse, tradicionalmente relacionadas con una situación de sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud de especial intensidad.

Consecuencia de lo expuesto, es la desestimación del recurso presentado por la parte demandada en todo lo que afecta al fondo de la discusión y la confirmación en tal sentido de la sentencia dictada, que concuerda con la visión de esta Sala.



CUARTO: Legitimación pasiva de VAESA.

Escasa incidencia puede tener ya la alegada falta de legitimación pasiva ( art. 10 LEC ) de la entidad VAESA, una vez que los fundamentos de fondo de la demanda no han sido acogidos.

Es cierto que la demandada no reúne la condición de vendedora pero no puede decirse que no se le pueda considerar productora del bien, en cuanto que el art. 5 TRLGDCU considera como tal al fabricante del bien o al prestador del servicio o su intermediario, o al importador del bien o servicio en el territorio de la Unión Europea, así como a cualquier persona que se presente como tal al indicar en el bien, ya sea en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección o presentación, o servicio su nombre, marca u otro signo distintivo. Y aunque, ciertamente, el art. 124 TRLGDCU, titulado 'acción contra el productor', expresamente indica que " Cuando al consumidor y usuario le resulte imposible o le suponga una carga excesiva dirigirse frente al vendedor por la falta de conformidad de los productos con el contrato podrá reclamar directamente al productor con el fin de obtener la sustitución o reparación del producto" y esta condición no puede estimarse cumplida o producida, no es menos cierto que el art. 117.2 TRLGDCU expresa que " En todo caso, el consumidor y usuario tendrá derecho, de acuerdo con la legislación civil y mercantil, a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad. ". Y ejercitada la acción de indemnización de daños y perjuicios, no podemos considerar que esta clase de resarcimiento se contraiga únicamente a los daños contractuales, obviando los extracontractuales, cuando precisamente la parte actora señaló esta vía en su demanda con apoyo en el art. 1902 CC .

En cualquier caso a esta excepción ya hemos dado respuesta en nuestra sentencia de 22 de enero de 2018 al indicar expresamente " de sus propias alegaciones se desprende la realidad de una vinculación sustancial de VAESA con la fabricante, pues el informe pericial aportado al respecto evidencia la existencia de una clara vinculación ya que en última instancia la propietaria del total capital social de VAESA es la fabricante alemana a través de otras filiales, formando todas ellas un mismo grupo empresarial ( ..); y eso es precisamente lo que está en la base y explica su propia conducta de asumir en España la posición de responsabilidad propia del fabricante al dirigirse a los adquirentes y usuarios de la marca no solo reconociendo la realidad de 'la incidencia', sino además asumiendo su reparación y ofertando su realización a través de la red de concesionarios, como se desprende de la carta aportada en estos autos de 17 de diciembre de 2015. Todo ello evidencia, como se argumenta en la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 11 de abril de 2017 , que esa carta no es sino un acto propio expresión de una verdadera asunción de legitimación para actuar como parte del grupo Volkswagen en España frente a los afectados, asumiendo en definitiva la posición de responsable aun cuando, por su cometido dentro del grupo y dentro de la organización y de su distribucion de funciones, tenga una personalidad jurídica propia y una función de mera importadora, lo que conduce a afirmar esa legitimación pasiva que ahora niega, pues como es sabido nadie pude ir contra sus propios actos cuando estos definen una posición jurídica frente a otro ( SSTS 15 Noviembre 2010 , 21 Mayo 2001 ) " En consecuencia, no podemos afirmar que la presentación de la demanda, por lo menos en lo que afecta a la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios causados contra la entidad demandada VAESA, estuviera aquejada de una falta de legitimación pasiva.



QUINTO: Costas procesales de la primera y segunda instancia.

En relación con la imposición de las costas procesales, objeto también del recurso de la parte actora, haremos aplicación del razonamiento empleado en las últimas sentencias dictadas por esta sección, para no imponer las costas procesales de la primera instancia a la parte actora ni las generadas por la interposición de su recurso de apelación desestimado. Afirmábamos en nuestra sentencia de 22 de enero de 2018 y ahora ratificamos que ' por más que las pretensiones deducidas en la demanda son plenamente desestimadas, no puede soslayarse ni la realidad de los hechos básicos en cuanto a que hubo un incumplimiento de la vendedora y una conducta dolosa de la fabricante que la propia importadora asumió, ni el hecho de que no fue sino ya iniciado el pleito cuando ha habido ya comprobación oficial de la bondad de la solución ofertada por el fabricante, lo que obliga a admitir la presencia de unas serias dudas de hecho y de derecho que hacen procedente no hacer especial imposición de las costas de la instancia en aplicación de lo dispuesto en el art.

394 LEC ; estimación del recurso que conduce a la no imposición de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).' Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación presentado por D. Herminio , contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción de refuerzo de Torrelavega de 20 de septiembre de 2017 , que se confirma, salvo en el particular relativo a la imposición de las costas procesales, que se deja sin efecto y se acuerda su no imposición en la primera instancia a ninguna de las partes.

2º.- No se imponen las costas procesales del recurso de apelación.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.