Sentencia CIVIL Nº 214/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 19/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00214/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2016 0002276
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000019 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000637 /2016
Recurrente: Cecilia
Procurador: DIEGO RUA SOBRINO
Abogado: FRANCISCO CASEIRO SUAREZ
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO
Abogado: PABLO BARATA MARTINEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Antonio Piña Alonso, Presidente,
doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 214
En la ciudad de Ourense a veintisiete de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia 1 de Ourense, seguidos con el n.º 637/16,
Rollo de Apelación núm. 19/18, entre partes, como apelante D.ª Cecilia , representada por el Procurador
D. Diego Rúa Sobrino, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Caseiro Suárez y, como apelado, el banco
Popular Español SA, representado por la Procuradora D.ª María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección
del Letrado D. Pablo Barata Martínez.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla .

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 24 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que se desestima la demanda presentada por el Procurador don Diego Rúa Sobrino en representación de doña Cecilia contra BANCO POPULAR SA, a quien se absuelve de las pretensiones de la demanda.

Las costas se imponen a la actora '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Cecilia recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante doña Cecilia formuló demanda frente a la entidad Banco Popular SA mediante la que pretendía que se declarase que el crédito que la demandada ostentaba frente a Agrupconsa SL, en situación de concurso, garantizado con la hipoteca que había constituido sobre un bien de su propiedad estaba vinculado al convenio aprobado en el proceso concursal de la deudora, en el que se convino una quita del 50 % y un aplazamiento del pago del 50 % restante, con un periodo de carencia de dos años, y, por ello, dicho crédito, declarado como ordinario por la cantidad de 507.0391,61 euros, había quedado reducido a 253.519,61 euros; y que, como consecuencia de ello, al haberse adjudicado la acreedora el inmueble de la actora, en el correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria, por el 70 % de su precio de tasación, esto es, 367.850 euros se produjo un enriquecimiento injusto de la demandada, que fijaba en 271.519,81 euros, diferencia entre el valor del inmueble y la deuda reclamable; o subsidiariamente, en la diferencia entre la suma reclamable, la mitad del crédito hipotecario, y la cantidad por la que fue adjudicada la finca.

La parte demandada se opuso a la demanda haciendo un relato de todos los procedimientos seguidos con anterioridad al presente entre las mismas partes, resaltando que tanto la aplicabilidad del artículo 135 de la Ley Concursal como la inexistencia de enriquecimiento injustificado habían sido cuestiones abordadas y resueltas en dichos procedimientos.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la demanda considerando que, efectivamente, la falta de vinculación del crédito de la demandada al convenio había sido ya decidida con anterioridad, con carácter de cosa juzgada, y que no existía enriquecimiento de la entidad cuanto se había limitado a ejercitar sus derechos en la ejecución hipotecaria en la forma legalmente autorizada. La parte actora formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia exponiendo de nuevo los argumentos contenidos en la demanda y la parte demandada se opuso al mismo, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Para la resolución de la cuestión planteada ha de partirse de los siguientes hechos: Con fecha 14 de agosto de 2012, la entidad Banco Popular Español SA concedió un préstamo por importe de 525.500 euros a la mercantil Agrupconsa SL, constituyendo doña Cecilia hipoteca sobre una finca de su propiedad, finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de O Carballiño.

La entidad Agrupconsa SL fue declarada en concurso de acreedores, en el procedimiento número 927/2012, del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Ourense, mediante auto de fecha 28 de diciembre de 2012. La entidad bancaria, el día 19 de febrero de 2013 comunicó su crédito por un importe de 507.039,61 euros, derivado del referido préstamo, solicitando su calificación como crédito ordinario, y así fue reconocido en los informes provisional y definitivo. El día 1 de octubre de 2013, la concursada presentó propuesta de convenio con una quita de un 50 % y una espera de siete años, con dos años de carencia. El convenio se aprobó en Junta de Acreedores celebrada el día 4 de diciembre de 2013, no habiendo votado a favor del mismo la entidad bancaria, y por sentencia de 3 de febrero de 2014, fue aprobado judicialmente el convenio.

Con anterioridad a la aprobación del convenio, la entidad Banco Español de Crédito SA presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Agrupconsa SL, doña Cecilia y don Cesar , en reclamación del saldo deudor a fecha 27 de marzo de 2013, que era de 507.039,61 euros. Mediante auto dictado el día 31 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de O Carballiño se despachó ejecución contra doña Cecilia , hipotecante no deudora, por la cantidad indicada más 150.000 euros fijada provisionalmente para intereses, costas y gastos, habiendo solicitado la ejecutante continuar la ejecución únicamente contra la hipotecante por hallarse la prestataria en concurso, habiendo actuado don Cesar en la escritura de préstamo hipotecario únicamente como administrador de la mercantil.

Seguido por sus trámites el procedimiento de ejecución, en el que la ejecutada solicitaba que se le concediese el beneficio de justicia gratuita y se le impuso una multa de 1.500 euros por conculcación de la buena fe procesal al solicitar un derecho al que sabía que le iba a ser denegado, se señaló fecha para la subasta de la finca hipotecada, ante lo cual presentó escrito solicitando que se declarase la nulidad de actuaciones alegando falta de litisconsorcio pasivo necesario. Mediante auto de fecha 1 de abril de 2014 se declaró no haber lugar a la nulidad solicitada por no existir el defecto denunciado. La entidad Agrupconsa SL solicitó, entonces, que se le autorizase a intervenir voluntariamente, lo que también fue denegado por auto de 15 de mayo 2014, presentando la entidad inmediatamente otro escrito solicitando que se declarase la nulidad de actuaciones y la suspensión de la subasta, que no fue admitido.

Habiéndose mantenido la fecha de celebración de la subasta pese a que el juzgado del concurso remitió oficio al Juzgado de Primera Instancia Número Dos de O Carballiño interesando la suspensión de la ejecución en base al convenio aprobado, doña Cecilia solicitó mediante escrito de 20 de mayo de 2014 se decretase la nulidad de actuaciones y la suspensión de la subasta en virtud del convenio y en base a que el artículo 135.1 de la Ley Concursal no resultaba aplicable al hipotecante no deudor, que no podía ser calificado como fiador.

El día 23 de mayo de 2014 se celebró la subasta de la finca hipotecada, solicitando la entidad bancaria que se le adjudicase por el 70 % del valor de la subasta, 367.850 €, con la posibilidad de ceder el remate a un tercero.

La solicitud de nulidad de actuaciones se resolvió mediante auto de fecha de 25 de junio de 2014, acordando no haber lugar a lo solicitado, siendo confirmado dicho auto por resolución de esta Audiencia de fecha 15 de mayo de 2015. Además, junto con el recurso de apelación, la demandante solicitó que se adoptase como medida cautelar la suspensión del procedimiento de ejecución o, subsidiariamente, la anotación del recurso interpuesto en el Registro de la Propiedad, acordándose por auto de 31 de octubre de 2014 desestimar la petición formulada. Finalmente, mediante auto de fecha 15 de enero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de O Carballiño se adjudicó a la entidad bancaria la finca hipotecada por el 70 % del valor de tasación. En esta situación, doña Cecilia formula la presente demanda en la que pretende de nuevo que se declare que el crédito de la demanda está vinculado al convenio al no resultarle de aplicación el artículo 135.1 de la Ley Concursal por tratarse de un hipotecante no deudor y, como consecuencia de ello, la demandada sólo podía haber percibido la mitad de su crédito, habiendo tenido un enriquecimiento injustificado al haberse adjudicado el inmueble por el 70 % del valor de tasación.



TERCERO.- Habiéndose resuelto mediante auto de esta Audiencia de fecha 15 de mayo de 2015 la cuestión relativa a la vinculación de la actora al artículo 135.1 de la Ley Concursal, la primera cuestión que se planta es si tal resolución produce eficacia de cosa juzgada en su aspecto positivo o prejudicial, impidiendo un pronunciamiento distinto en este procedimiento.

El artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

La cosa juzgada tiene dos efectos típicos: el efecto excluyente y el efecto prejudicial, basándose ambos en un único y esencial motivo: la seguridad jurídica que impone, entre otras cosas, la huida de la contradicción e incompatibilidad de resoluciones entre las mismas partes por el mimo objeto con objetos conexos y relacionados.

Para que la cosa juzgada surta efecto en otro proceso es necesario que entre el caso resuelto y aquel en el que se invoca concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron.

Para observar la concurrencia de las citadas identidades es necesario un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso, requiriéndose una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La cosa juzgada material no la producen todas las resoluciones judiciales, sino, en principio y sin perjuicio de lo que seguidamente se expondrá, únicamente las sentencias que se pronuncian sobre el fondo del asunto. La cosa juzgada parte de la firmeza de esas sentencias y supone la vinculación en otro proceso a la decisión contenida en la sentencia dictada en el primero y anterior, es decir, a la declaración que se produce en ella sobre la existencia o inexistencia del efecto jurídico pretendido. La eficacia de la cosa juzgada no tiene, pues, carácter interno, sino que es externa; no se refleja en el proceso en el que se produce, sino en otro posible proceso posterior.

Por tanto, la cosa juzgada adquiere su completo sentido cuando se pone en relación con un proceso posterior, que es entones cuando adquiere virtualidad la vinculación de carácter público en que consiste.

Esa vinculación se manifiesta en dos aspectos: a) Función negativa: Implica la exclusión de toda decisión jurisdiccional futura entre las misma partes y sobre el mismo objeto, es decir, sobre la misma pretensión. En el principio clásico 'non bis in idem'.

b) Función positiva: Supone la vinculación al juzgador en el segundo proceso a lo ya juzgado, cuando tiene que decidir sobre una relación o situación jurídica de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial. En este segundo aspecto, la cosa juzgada no opera como excluyente de una decisión sobre el fondo, sino que le sirve de base.

La función positiva de la cosa juzgada no puede exigir la concurrencia entre los dos procesos de la identidad a que se refería el artículo 1252 del Código Civil, hoy 222 de la LEC. Si concurren esas identidades se estará ante la función negativa y, con ella, ante la imposibilidad de que en el segundo proceso se dicte pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Para que entre en juego la función positiva, los objetos de los dos procesos han de ser 'parcialmente idénticos' o 'conexos'. En la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1990 se hace referencia a los requisitos que deben concurrir para apreciar la función negativa de la cosa juzgada con base en el artículo 1252 CC, y se añade después que 'el efecto positivo de la cosa juzgada busca, esto es, la obligación del juez ulterior de aceptar la decisión del anterior en cuanto sea conexa con la pretensión ante él ejercitada'.

La función positiva operará cuando lo resuelto en el primer proceso sea prejudicial respecto de lo planteado en el segundo, esto es, cuando la relación jurídica de que se trata en el segundo proceso sea dependiente de la definida en el primero. Se trata, por tanto, de evitar que dos relaciones jurídicas sean resueltas de modo contradictorio, cuando una de ellas entre en el supuesto fáctico de la otra y para decidir sobre la segunda se tendría que decidir sobre la primera y, sin embargo, esta haya sido ya resuelta en un proceso anterior.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010, el hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero, respecto a cuestiones, o puntos concretos controvertidos que consten como debatidos, aunque fuesen sólo con carácter prejudicial. El efecto positivo de la cosa juzgada se vincula no sólo al fallo, sino también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria. Y así la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido que, con independencia de la cosa juzgada, la sentencia firme produzca efectos indirectos como constituir, en un ulterior proceso, medio de prueba de los hechos ya valorados, determinantes para el fallo. Y ello porque el principio de seguridad jurídica impide pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de las que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron.

En este caso la cuestión relativa al alcance del artículo 135 de la Ley Concursal en relación al crédito hipotecario ejecutado por la entidad bancaria demandada contra doña Cecilia , propietaria de la finca hipotecada, ha sido definitivamente resuelto mediante auto dictado por esta Audiencia en fecha 15 de mayo de 2015, mediante el que se confirmaba el dictado el día 25 de junio de 2014 en el procedimiento de ejecución hipotecaria número 33/2013 del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de O Carballiño, resolviendo un incidente de nulidad de actuaciones planteado por la ahora demandante, en base precisamente a la interpretación del citado artículo 135 de la Ley Concursal. El pronunciamiento sobre esta interpretación ha de ser mantenido ahora, sin que pueda resolverse en forma diferente a la establecida en la anterior resolución que tiene efectos de cosa juzgada en su aspecto positivo o prejudicial.

El artículo 135.1 de la Ley Concursal dispone que 'los acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores como avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de aquellos'. En el auto de fecha 15 de mayo de 2015 se estableció que dicho precepto resultaba de aplicación a la ahora demandante, hipotecante no deudora, frente al criterio que por la misma se mantenía en el procedimiento de ejecución basado en que no podía considerarse obligada solidaria, fiadora o avalista, por lo que el crédito garantizado con la hipoteca debería aplicarse la quita aprobada en el convenio.

La resolución precedente se basó en que la hipotecante era tercera ajena a la obligación principal, el préstamo, pero fiadora real, al responder de su pago con el inmueble de su propiedad hasta el límite de su valor y con la extensión prevista en la escritura de constitución. La novación operada por el convenio no alcanzaba a la garantía real, que se mantenía en los términos pactados. En relación a la terminología utilizada en el artículo 135 se señalaba: 'El artículo 135 de la Ley Concursal emplea el término fiador, sin distinción, término comprensivo de fiador personal y el real, conforme al aforismo 'ubi lex non distinguit, nec non distinguere habemus' -donde la ley no distingue, tampoco nosotros debemos distinguir-. Antes al contrario, si el fiador prevé la posibilidad de excluir los efectos del convenio respecto a los fiadores, avalistas u obligados solidarios de carácter personal, porque estas garantías aparecen concebidas precisamente para asegurar el pago ante la insolvencia del deudor, como es el caso del concurso, con mayor razón ha de admitirse la no vinculación del convenio respecto a las garantías reales sobre bienes no pertenecientes al concursado, atendida la posición de privilegio de la que parte la ley Concursal ( artículos 55 a 57) respecto a los acreedores hipotecarios'. A ello se añade que el artículo 56.4 de la Ley Concursal, declara que la declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de esta, lo que refuerza la autonomía de las garantías reales sobre bienes no pertenecientes al concursado respecto a los convenios que puedan aprobarse en el concurso; facultando expresamente la cláusula primera 1.7.2 de la escritura de constitución de la hipoteca para el ejercicio de la acción hipotecaria en el supuesto de que la parte deudora solicitase o fuese declarada en situación concursal como ha ocurrido en este caso.

Se añade en el auto que 'Deuda principal y garantía se mueven en planos distintos e independientes de forma que la apelante, como fiadora real, no asume la deuda, pero soporta las consecuencias jurídico- reales de la hipoteca en su totalidad. La obligación resultante del contrato de hipoteca no queda novada por el convenio a cuyo favor no ha votado el acreedor'.

La obligación del hipotecante no deudor no se ve afectada, por tanto, por el convenio que pueda obtenerse en el concurso de acreedores del deudor, pudiendo dirigirse el acreedor directamente frente al que hipotecó el bien en garantía de la obligación contraída por el concursado, en cuanto el mismo no se ve afectado por la normativa del procedimiento universal.

La intervención de la demandante lo fue en calidad de hipotecante no deudora, esto es, en calidad de propietaria del inmueble hipotecado para garantizar el pago de la deuda asumida por un tercero como prevé el inciso final del artículo 1857 del Código Civil, cuando afirma que 'las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes'.

El hipotecante no deudor no debe al acreedor hipotecario la prestación asegurada, ni siquiera como fiador, con independencia de que responda con el bien hipotecado por lo que constituye una deuda ajena y de que el valor del mismo pueda ser realizado a instancia del acreedor hipotecario para satisfacer su derecho, mediante el ejercicio de la acción correspondiente.

Por tanto, la figura tiene en común con la fianza y con la pignoración hecha a favor de tercero, que se trata de garantías prestadas para asegurar el pago de las deudas ajenas. Y también que cuando el garante paga la deuda, se convierte, por este hecho, en acreedor del deudor principal, tanto en el caso de la fianza como en el de la hipoteca a favor de tercero.

Según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 el criterio que inspira la regulación de las garantías prestadas para el pago de una obligación ajena consiste en procurar que la garantía asumida no origine al garante sino los perjuicios mínimos. Para ello se le facilitan una serie de recursos para que pueda recuperar lo satisfecho por causa de la garantía asumida.

En el caso de la fianza, el fiador que ha realizado el pago de la obligación de fianza quienes frente al deudor principal el derecho de reembolso o regreso ( artículo 1838 del Código Civil) y la facultad de subrogarse en los derechos del acreedor ( artículo 1839 del Código Civil).

Sin embargo en el caso de la hipoteca constituida a favor de terceros, no se contiene en el Código Civil una previsión específica sobre cómo puede recuperar el hipotecante no deudor el quebranto patrimonial que sufre cuando hizo frente a la obligación garantizada para evitar que su inmueble sea objeto de ejecución hipotecaria, o cuando la ejecución tiene lugar; por ello, la solución se ha encontrado por la doctrina y la jurisprudencia en el artículo 1210.3 del Código Civil, que prevé la subrogación cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación.

El mecanismo que opera en un supuesto y en otro son distintos, pero ambos comparten características comunes: vinculación con la existencia de una garantía prestada a favor de un tercero, hecho determinante de su procedencia (el pago hecho por el garante), finalidad perseguida (resarcir al garante que ha pagado por el deudor principal).

Las características comunes a la hipoteca o la prenda a favor de tercero y de la fianza justifiquen que en ocasiones se haya denominado 'fiador real' a quien constituye una garantía real sobre un bien propio a favor de una deuda ajena o que se haya dado tratamiento común a la fianza y a la prenda o la hipoteca constituida a favor de tercero en ámbitos tales como el de las acciones de reintegración concursales.

La apelante sigue manteniendo que, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1995 no es un fiador, y por ello no encaja en el ámbito subjetivo previsto en el artículo 135.1 de la Ley Concursal. Pues bien, las similitudes entre ambas figuras, hipotecante no deudor, o fiador real y fiador personal son evidentes. Dicha resolución se limita a constatar que el fiador contrae una obligación y es, en consecuencia, deudor, aunque sujeto (si no es solidario) a la conditio iuris del impago.

El dueño de la cosa hipotecada carece del beneficio de orden y excusión y no contrae la obligación de afianzar, sino que enajena el poder de realización de la hipoteca, que tiene el rango de derecho real ejercitable erga omnes. Por tanto, el hipotecante es un tercero, ajeno a la obligación principal, no se convierte en deudor, agotándose su responsabilidad en el límite del dinero eventualmente obtenido al realizar la hipoteca, y si éste es insuficiente no tendrá otra vía el acreedor que perseguir otros bienes del deudor. Este es el sentido de la sentencia citada, que en modo alguno afecta a la cuestión aquí discutida, pues no se atribuye a la demandante la condición de deudora, limitándose el debate a la posibilidad de realización del valor de la cosa hipotecada.

Dada la similitud existente entre la fianza o el aval y la garantía hipotecaria del tercero, es perfectamente aplicable a esta la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en relación con la fianza o el aval, en el caso del concurso de acreedores.

Así la sentencia de 22 de julio de 2002 señala que 'la sentencia de 19 de diciembre del mismo año (1989) rechazó que la inclusión del demandante en la lista de acreedores de la suspensión de pagos del deudor afianzado supusiera novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación del fiador como deudor solidario, razonando que, 'por un lado, la presentación de la deudora principal en estado de suspensión de pagos y la inclusión del demandante, aquí recurrido, en la lista de acreedores de la misma por el crédito objeto de litis, no entraña novación alguna de dicho crédito, el que se mantiene subsistente con sus caracteres originarios o congénitos y, por otro, la reclamación formulada por el acreedor contra la deudora principal para el pago de la deuda (aunque sea a medio de su inclusión en la lista de acreedores del expediente de suspensión de pagos) no le impide que simultánea o posteriormente pueda dirigirse contra los demás deudores solidarios mientras no resulte cobrada la deuda por completo, conforme establece el artículo 1144 CC, que es lo ocurrido en el presente supuesto litigioso, dada la condición de deudor solidario que tiene el recurrente en su calidad de avalista de la deudora principal, a lo que ha de añadirse que no ya la mera suspensión de pagos, sino ni siquiera el concurso o la quiebra del deudor principal pueden provocar la extinción de obligación de los fiadores del mismo, como parece sostener el recurrente, pues el número 3 del artículo 1831 y el párrafo 3 del artículo 1844 CC, ambos declaran subsistente la obligación de los fiadores (el recurrente lo es y, además, solidario, en su condición de avalista) ante el estado de quiebra o de concurso del deudor principal'.

Tal doctrina mantiene que incluso la aprobación de un convenio en que se hubiera pactado una quita o espera, en nada afectaba a las garantías prestadas por terceros; así la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2009 señala que 'la jurisprudencia ha sido reiterada respecto a que la fianza no se ve alterada ni permite la aplicación del artículo 1851 del Código civil por la presencia de un convenio en un procedimiento de suspensión de pagos, hoy llamado concurso. Así, la sentencia de 27 de febrero de 2004 recoge la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la inclusión de la deuda principal en la lista de acreedores no supone novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación del fiador como deudor solidario y no impide al acreedor la reclamación a los fiadores, ni desvirtúa la obligación resultante de la fianza: todo ello, con mención expresa de sentencias anteriores, que recogen la misma doctrina, como las de 24 de enero de 1989, 16 de noviembre de 1991, 10 de abril de 1995, 8 de enero de 1997, 17 de septiembre de 1997, 22 de julio de 2002. En el mismo sentido la sentencia de 14 de junio de 2004 citando otras muchas anteriores, reitera que el convenio de la suspensión de pagos no le afecta al fiador, que debe cumplir, en todo caso, frente al acreedor al que le afecte el aval, si éste no cobra total o parcialmente la deuda'.

Tal doctrina jurisprudencial creada durante la vigencia de la antigua legislación en materia concursal, resulta perfectamente aplicable a la nueva legislación, sin que se crea afectada por el convenio al que pueda llegar el concursado con sus acreedores salvo en lo que pudiera ser afectado por el artículo 135.2 de la vigente Ley Concursal que dispone que 'la responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios que sobre el particular hubieran establecido'.

En este caso no habiendo votado a favor del convenio la entidad acreedora, el mismo, en consecuencia, no puede afectar a la garantía hipotecaria contraída por la actora.

En suma, el tercero hipotecante no deudor responde a la deuda con el límite del bien hipotecado, que puede ejecutarse separadamente al devenir del concurso, pudiendo el beneficiario de la garantía iniciar la ejecución con anterioridad al concurso y continuarla durante el mismo o promoverla tras la declaración de concurso. Los créditos con garantía hipotecaria, salvo los casos previstos en el artículo 56 de la Ley Concursal constituyen una excepción a la regla de trato paritario de los acreedores, par conditio creditorum, debido a que se pueden satisfacer sin afectar a otros bienes de la masa; máxime cuando se trata no de bienes del concursado sino de un tercero, que no forman parte del patrimonio del concursado y no resultan afectados por la regla prevista en el artículo 55 de la Ley Concursal, por lo que su ejecución puede seguirse o continuarse con independencia de la declaración de concurso.



CUARTO.- Mantiene la apelante que la entidad demandada al adjudicarse la finca hipotecada por la cantidad de 367.850 euros, equivalente al 70 % de su precio de tasación, ha experimentado un enriquecimiento sin causa, en detrimento de su patrimonio, ya que su crédito conforme al procedimiento concursal de la entidad Agrupconsa SL, que era la prestataria no hipotecante, había sufrido una quita de un 50% además de un aplazamiento en el pago. Pues bien, estableciéndose como causa del enriquecimiento la vinculación del crédito al convenio aprobado en el concurso y visto que esa vinculación no existe, pudiendo la prestamista hacer efectivo su crédito hasta el límite garantizado, la acción de enriquecimiento injusto no puede prosperar.

El enriquecimiento sin causa, como institución jurídica autónoma, cuya formulación sería que nadie debe enriquecerse injustamente o sin causa a costa de otro, descansa, sin perjuicio de eventuales previsiones legales, sobre la concurrencia de un elemento económico (la ganancia de uno, correlativa al empobrecimiento de otro, mediando un nexo de causalidad entre ambas) y una condición jurídica que es la ausencia de causa justificativa.

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2006 'por justa causa de una atribución patrimonial debe entenderse aquella situación jurídica que autoriza, de conformidad con el ordenamiento jurídico, al beneficiario de la atribución para recibir esta y conservarla, lo cual puede ocurrir porque existe un negocio jurídico válido y eficaz o porque existe una expresa disposición legal que autoriza aquella consecuencia'.

La doctrina del enriquecimiento sin causa no puede invocarse para revisar cualquier desplazamiento patrimonial o atribución de bienes desde la perspectiva de la equivalencia de prestaciones, pues ello sería incompatible con el principio de seguridad jurídica y de libertad de pactos en que se apoya el tráfico mercantil.

Por ello la jurisprudencia ha sido muy restrictiva en la aplicación de la doctrina sobre el abuso de derecho y el enriquecimiento injusto.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2006 se indica: 'Entre los requisitos que deben integrar dicho enriquecimiento para dotarlo de relevancia en el mundo de las obligaciones -incremento patrimonial o elusión de una pérdida, correlativo empobrecimiento de la otra parte y ausencia de causa negocial o legal que justifique la desarmonía producida-, es preciso negar la concurrencia del último y principal de ellos, entre otros casos, cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de una expresa disposición legal que lo autoriza ( STS de 31 de julio de 2002 , entre otras muchas), pues constituye justa causa del enriquecimiento producido la legitimación prestada por una regulación legal que lo admite o lo tolera en aras del interés social ( STS de 18 de febrero de 2003 ).

Y añade: 'En el caso de adjudicaciones realizadas en pública subasta en el curso de procedimientos de realización de garantías hipotecarias tramitados al amparo del hoy derogado art. 131 de la Ley Hipotecaria , la jurisprudencia ha considerado que -una vez declarado dicho procedimiento acorde con los derechos constitucionales en sentencias del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 1981 y 17 de mayo de 1985 - no puede existir enriquecimiento injusto por el hecho de que la adjudicación se haya producido a favor del acreedor por un precio inferior al de tasación, supuesto que el proceso se haya seguido por los trámites legalmente previstos y se haya aprobado judicialmente el remate'.

La jurisprudencia ha reservado la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en subastas judiciales a supuestos en los que el bien adjudicado lo fue comprendiendo accidentalmente elementos ajenos a la garantía hipotecaria y a la consiguiente tasación (v. gr., SSTS de 15 de noviembre de 1990, 4 de julio de 1993 y, más recientemente, 18 de noviembre de 2005 ), pero no le ha reconocido relevancia cuando, seguido el proceso correctamente por sus trámites, sólo puede apreciarse una divergencia entre el precio de tasación y el de adjudicación, aun cuando ésta sea notable, ni siquiera en un supuesto en que se reconoció que el precio del remate a favor de la entidad concedente fue «irrisorio y absolutamente desproporcionado» ( STS de 8 de julio de 2003 )'.

En el mismo sentido las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 13 de enero de 2015 declaran que el enriquecimiento injusto no puede radicar única y exclusivamente en que el importe en que el bien fue tasado es muy superior al valor de la adjudicación, porque ello es algo previsto y aceptado expresamente por la Ley.

El enriquecimiento injusto solo podría advertirse cuando, tras la adjudicación, y en un lapso de tiempo relativamente próximo, el acreedor hubiera obtenido una plusvalía muy relevante, pues este hecho mostraría que el crédito debía haberse tenido por satisfecho en una proporción mayor, y al no serlo, el acreedor obtiene un enriquecimiento injusto con la plusvalía, o por lo menos con una parte de la misma.

En este caso no puede alegarse abuso de derecho frente al acreedor adjudicativo cuando se han cumplido los trámites legales y la actuación del banco ejecutante, justificada por los preceptos que legitiman acudir al procedimiento de ejecución, se ajusta a esos trámites. Resulta incompatible con la apreciación del abuso del derecho la constancia de que el derecho de adjudicación ha sido ejercitado por quien está legitimado para ello, y lo ha hecho con sujeción a los requisitos exigidos, hallándose expresamente prevista legalmente la posibilidad de adjudicación por el acreedor del bien hipotecado por el 70 % del precio de tasación.

Por todo ello, no apreciándose enriquecimiento sin causa en la actuación de la entidad bancaria, el recurso de apelación ha de ser desestimado, confirmándose la resolución apelada.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Cecilia contra la sentencia, de fecha , 24 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense en Juicio Ordinario n.º 637/16, Rollo de Apelación núm. 19/18, que, consecuentemente se confirma en sus propios términos, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.