Sentencia CIVIL Nº 214/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1619/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001619/2017 J
SENTENCIA NÚM.: 214/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON SALVADOR URBINO MARTÍNEZ CARRIÓN En Valencia a veintiuno de marzo de dos mil
dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
001619/2017, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25
BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a DEUTSCHE BANK SA ESPAÑOLA, representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA GIL BAYO, y de otra, como apelados a Alejandra y Jesús
Luis representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA, en virtud del recurso
de apelación interpuesto por DEUTSCHE BANK SA ESPAÑOLA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 27-9-17 , contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de D. Jesús Luis y DOÑA Alejandra , frente a la entidad financiera BANKIA SA, y en consecuencia: 1º) Declaro la nulidad parcial, por abusividad, de los apartados de la Cláusula 'QUINTA.- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO' inserta en la escritura de Prétamo con Garantía Hipotecaria de fecha 13 de febrero de 2009, en lo relativo a la imposición al prestatario de los gastos por aranceles notariales y de registro, así como gastos de gestoria, y gastos y costas procesales, manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración.

2º) Condeno a la demandada, DEUTSCHE BANK S.A.E, a abonar al actor la cantidad de 1.229,20 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

3º) Declaro la nulidad, por abusividad, de la Cláusula 'SEPTIMA.- CAUSAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO' inserta en la escritura anteriormente referida.

4º ) No procede imposición de costas a ninguna de las partes'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DEUTSCHE BANK SA ESPAÑOLA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Alejandra y Jesús Luis que suscribieron con Deutsche Bank SA un préstamo hipotecario en fecha de 13/2/2009, ejercitan la acción de nulidad de las condiciones generales habidas en tal contrato referentes a gastos al prestatario y el pacto de vencimiento anticipado, solicitando la declaración de nulidad de ambos pactos con la consecuencia sobre el primero de que la entidad demandada debía reintegrar a los actores, la suma total de 4.931,60 euros, distribuida en gastos de notaria, (721,13 euros); aranceles de registro (167,45), impuesto de actos jurídicos documentados (3238,40 euros), gestoría por 340,62 euros y tasación por 464 euros.

La entidad demandada compareció y se opuso a la demanda.

La sentencia de Juzgado Primera Instancia estima la nulidad del pacto séptimo referido al vencimiento anticipado y el pacto quinto ceñido a gastos, condenado a la entidad demandada a reintegrar el importe abonado por los actores en aranceles notariales y registrales y honorarios de gestoría, totalizando 1229,20 euros.

La representación de Deutsche Bank SA interpone recurso de apelación por los siguientes motivos: 1º) La cláusula de gastos no genera desequilibrio conforme al artículo 82 del TR-LGDCU ; 2º)Los aranceles notariales y registrales corresponde abonarlos al prestatario; 3º) Infracción del artículo 89-3 del TR-LGDCU en lo referente a gastos de gestión; 4º) Infracción del artículo 1303 del Código Civil respecto a los efectos de la nulidad; 5º) Infracción del artículo 1100 del Código Civil en cuanto al devengo de los intereses legales; 6º) Infracción del artículo 693-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil en cuanto al pacto de vencimiento anticipado, solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia por otra que desestime la demanda.

Los demandantes interponen recurso de apelación por los siguientes motivos; 1º) Incorrecta desestimación de la demanda en el abono a los actores del importe del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados; 2º) Incorrecta desestimación de la demanda en la pretensión de condena a la demandada a abonar el importe de la tasación del inmueble hipotecado; 3º) Imposibilidad de integración de las cláusulas declaradas nulas por abusivas; y preceptiva restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por tales conceptos; 4º) incorrecta ausencia de imposición de costas a la parte demandada; solicitando la revocación de la sentencia por otra que estime la demanda con imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO . Entrando a analizar el recurso de apelación de la entidad bancaria demandada, iniciamos su solución con el motivo referido al pacto de vencimiento anticipado, estipulación séptima de la escritura de préstamo hipotecario que contiene siete apartados de causas para considerar vencido y resuelto el préstamo y dado los términos de la demanda debe la acción entablada limitarse a los dos primeros apartados que lo sustentan por: Impago por el prestatario de una cuota cualquiera de amortización o, en su c caso, de intereses Incumplimiento de cualquiera de las otras obligaciones pactadas en la presente escritura El Tribunal comparte plenamente y da por reproducidas las razones de la sentencia del Juzgado Primera Instancia, exhaustivamente motivado en su FD Sexto, por las que un pacto de tal naturaleza en ambos apartados siguiendo los criterios establecidos por el TJUE en la sentencia de 14/3/2013 y recogidos por el Tribunal Supremo en sentencias de 23/12/2015 y 18/2/2016 , resulta abusivo por mor del artículo 82 del TR- LGDCU y por ende nulo ( artículo 83 del mismo texto legal ).

El primer apartado por ser absolutamente desproporcionado comparando con los parámetros de tiempo y cantidad del propio contrato y el segundo apartado porque no respeta que una sanción al prestatario- consumidor como es el vencimiento anticipado debe traer por causa un hecho incumplidor grave y el apartado no distingue, por lo que, incluso, bastaría incumplir una prestación mínima o accesoria para que pudiese dar por resuelto dicho contrato.

El artículo 693-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil , apoyo esencial de la parte apelante, no puede amparar el pacto, primero porque no se ajusta la dicción contractual al artículo, siquiera en la redacción habida en la Ley Procesal en 2009 y después porque es un precepto procesal, no sustantivo, que regla un presupuesto para poder acceder al proceso de ejecución privilegiada interesando el total de la deuda debida, pero no nos encontramos en las premisas para acceder a la vía de ejecución privilegiada o hipotecaria, sino simplemente sí tal pacto resulta o no cláusula abusiva.



TERCERO . Examinada la estipulación (quinta) referente a gastos al prestatario, la primera cuestión que planea el recurso de apelación de la entidad bancaria es su validez y no causar desequilibrio, por lo que resulta improcedente ser cláusula abusiva conforme al artículo 82 del TR-LGDCU .

El planteamiento de la entidad recurrente es irrelevante toda vez que el pacto se ha decretado abusivo por el Juzgado Primera Instancia por estar inmerso en la denominada lista negra, es decir, aquellos pactos que ' en todo caso ', vienen fijado por ley abusivos por sí mismo, al caso, el artículo 89-3 del TR-LGDCU y la sentencia recurrida lo fundamenta en los mismos criterios establecidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 , que determinó su carácter abusivo aun desde un punto de vista abstracto, por la naturaleza de la acción entablada y enjuiciada, por integrar dicho precepto legal, al no discriminarse la imposición de gastos a los que no era ajena la prestamistsa.

Si bien en el presente caso se entabla una acción individual de nulidad, son perfectamente aplicables tales criterios más cuando no consta que sea un pacto negociado. Por tanto el desequilibrio de tal pacto está inmerso en su tipificación específica como abusivo por el legislador.



CUARTO . Siguiente paso en la revisión ( artículo 456-1 de la Lec ) por el Tribunal de la alzada, es cada concreto gasto.

4.1 Aranceles de notario y registro.

El Juzgador funda su decisión en los razonamientos del Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 y la parte recurrente entiende que el interesado es el prestatario que es quien acude al Banco a solicitar la modalidad del préstamo y porque derivado a la normativa fiscal a él le corresponde.

El Tribunal no acepta la tesis del recurrente porque mezcla peticionario del préstamo y cargo a este de gastos que no le corresponden necesariamente por la normativa sustantiva.

Respecto a tales gastos esta Sala ya se ha pronunciado en esta clase de negocio y por igual concepto y clase de acción en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) donde razonamos: " La Sala va a ceñirse a los gastos de constitución de la hipoteca y por ende a los aranceles del notario y del registrador por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad; pues de los gastos por tales conceptos por modificación y cancelación nada se dice en la demanda y son eventos no acontecidos (en los que habría que determinar la parte que promueve tal modificación y cancelación).

Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambo interesaron los servicios del Notario ; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer '.

En conclusión, como de la escritura pública no consta que la mediación del Notario Sr. XXX fuese por instancia exclusiva del actor, sino que ambos aparecen como otorgantes, sin mayor precisión, consideramos, por las razones expuestas, que la intervención del Notario en la formalización del préstamo hipotecario es de interés de ambas partes, siendo la única beneficiada en la inscripción registral la entidad prestamista. " La consecuencia de restitución, por tanto, no es como ha efectuado el Juzgador de imputar todo el gasto notarial a la entidad bancaria, sino, como ya hemos fijado en la sentencia de 14/12/2017, (R.1065/2017 ), la distribución, pues el efecto de la nulidad por abusiva, tal como fija el artículo 6 de la Directiva 93/13 e interpretación del precepto por el TJUE en la sentencia de 21/12/2016 , es la reposición al momento de la contratación y poner a ambas partes a tal momento sin tal cláusula, razón por la que cada una deberá abonar el gasto del notario por la actuación que le compete y se abonarán por común aquéllos que interesen a ambas o no se puedan atribuir.

Respecto a gastos notariales, nos encontramos con que el documento 3 adjuntado con la demanda describe los conceptos que lo integran. Es importe exclusivo de la entidad bancaria el de la copia autorizada (126,22 euros) y del prestatario la copia simple (37,20 euros), excluyéndose el concepto de apoderamiento.

Luego el resultado es un importe de 523,43 euros que debe ser distribuido por mitad da 261,72 euros que sumado 126,22 da un resultado de 387,93 euros que debe reintegrar el Banco.

Respecto a los aranceles registrales deben ser íntegros a la entidad bancaria prestamista por lo que debe ser reintegrado por tal concepto en la cantidad fallada en la sentencia en suma 167,45 euros.

4-2 Gastos de gestoría.

Respecto a gastos de gestoría igualmente esta Sala se ha pronunciado en la citada sentencia de 14/12/2017 advirtiendo;' Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación .' Por consiguiente, conforme al artículo 82 del TR-LGDCU , la imposición de forma exclusiva al consumidor prestatario de un gasto por una actuación de la que igualmente se beneficia y aprovecha el profesional, va en su perjuicio y constituye una cláusula abusiva.

Del documento 6 de la demanda tenemos el importe total de los honorarios del gestor asciende a 320,16 euros (no la cantidad afirmada en demanda), pero del mismo instrumento, es de observar apartados por gestión del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, actividad y abono a cargo del prestatario (además adverada tal gestión con el modelo de su pago -doc,5 en que el sujeto pasivo es el demandante) y de inscripción en el Registro de la Propiedad, razón por la cual en esa tesitura al haber efectuado gestiones, tanto a favor y en beneficio en exclusiva del prestatario como de la prestamista y no poder determinarse la cuantía específica de cada una de esas labores del gestor, debe repartirse tal gasto por mitad y por ende la entidad bancaria debe reintegrar 160,08 euros.



QUINTO. La consecuencia de tal nulidad es que la entidad demandada debe reintegrar el importe indebidamente abonado por los prestatarios sin que se estime el motivo quinto del recurso de apelación, sustentando la inviabilidad de tal restitución porque el Banco no percibió tales cantidades y por ende no se encuentra tal obligación en el artículo 1303 del Código Civil . Como ya esta Sala apuntó en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) cuando trató de la legitimación pasiva de las entidades bancarias en esta clase de procedimiento ante igual clase de acción y con la misma pretensión; " La legitimación de la entidad bancaria para soportar la acción de restitución resulta consecuencia inmediata de la nulidad de la cláusula abusiva en cuanto por haber sido impuesta al consumidor, este abona un gasto o un tributo que no debería soportarlo, beneficiando a la entidad profesional, concurriendo en esta un enriquecimiento injusto en cuanto trae causa de un pacto que es nulo de pleno derecho y absoluto que no produce efectos ( artículo 83 Texto Refundido de la Ley de defensa de Consumidores y Usuarios; en adelante TR-LGDCU ) ." En efecto, la tesis de la apelante no se comparte pues estamos ante unos gastos que debió sufragar la entidad bancaria y que por una cláusula abusiva impuesta al prestatario, traslada a aquél, con un claro enriquecimiento sin causa dada su nulidad plena, determinante de la aplicación del artículo 1303 del Código Civil en cuanto a tal obligación restitutoria.



SEXTO . El último motivo del recurso de apelación es el de los intereses legales, que la entidad recurrente entiende deben ser desde la interpelación judicial o extrajudicial conforme al artículo 1101 del Código Civil y no desde que se efectuó el pago de tales gastos.

La Sala no admite tal posición y sobre idéntica cuestión ya ha resuelto en la sentencia de 31/1/2018 (R.1485/2017 ): "La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU ., El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, simeprte que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado".

Por ende se confirma el momento del devengo del interés legal.

SÉPTIMO . Examinado el primer motivo del recurso de apelación de los demandantes se ciñe a que ha sido incorrectamente desestimada la devolución de la cantidad abonada en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en el importe de 3238,40 euros.

La Sala rechaza el motivo y acepta plenamente la decisión en este punto de la Juzgadora y como ya fijó desde la sentencia de 21/11/2017 8R.918/2017 ): " la Sala debe advertir que tal efecto en modo alguno puede alterar la normativa propia tributaria; es decir, no resulta viable por el dato de ser abusiva una cláusula contractual y así estimarse la acción de su nulidad, la consecuencia implique revertir o modificar la norma o ley tributaria, en beneficio del consumidor, pues no es ese el efecto que produce el carácter abusivo de una cláusula contractual. La exclusión de tal cláusula nos lleva, como aleccionó el TJUE (Gran Sala) en la sentencia de 21/12/2016 (asuntos C-154/15 y otros) en aplicación e interpretación del artículo 6 de la Directiva 93/13 en clara manifestación del principio de no vinculación a decir" ...debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. " Por consiguiente hay que reponer al consumidor al momento de la perfección contractual como si tal cláusula no estuviese y por tanto, los impuestos que debió abonar por tal evento frente a la Administración Tributaria siguen con plena virtualidad y vigencia.

Como el Juzgado Primera Instancia acuerda en la sentencia la devolución de la cantidad indebidamente abonada por el Impuesto de Actos Jurídicos documentados, resulta necesario resolver la denuncia que efectúa la parte apelante de la falta de jurisdicción del orden civil y de competencia objetiva para resolver sobre la cláusula que previene el pago de liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

La Sala debe rechazar dicha falta de jurisdicción porque no se trata que enjuiciemos el devengo, hecho imponible, liquidación y determinación del sujeto pasivo en un impuesto o tributo, cuestión indudablemente que conforme al artículo 9-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa; sino que estamos enjuiciando, no la relación tributaria entre administración y contribuyente, sino un pacto entre profesional y consumidor en cuanto fuera de la normativa tributaria derivan entre ellos una estipulación negocial de repercusión de la cantidad abonada por impuestos que por la normativa consumista debe ser objeto de revisión por su carácter abusivo.

El Tribunal Supremo en sentenciade 18 de mayo de 2016 (recurso 416/2014 ), establece, por remisión a la Sentencia (de la misma Sala) de 17 noviembre de 2010 , que ' el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según elartículo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos inter privados (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional ( SSTS de 2 de abril de 2009 , de 16 de junio de 2010 yde 10 de noviembre de 2008 ). Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2008 , este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el thema decidendi[cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada '. En la misma línea, en cuanto a la competencia para la determinación del sujeto pasivo del impuesto, pueden destacarse dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de 18 de enero y Auto nº 223/2005, de 24 de mayo .

Con independencia de que la sentencia de 23/12/2015 del Tribunal Supremo no tiene por objeto ni ha dispuesto fijar la atribución del sujeto pasivo de tal impuesto en la prestamista, conforme a la normativa específica tributaria (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ) y resoluciones judiciales que la han interpretado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, resulta fijado que el sujeto pasivo es el prestatario; razón por la cual, colocados los actores al momento de la contratación, ellos debían abonar el mentado impuesto, por lo que no procede que el mismo sea a cargo de Bankia.

La decisión de esta Sala en tal punto se alinea con la posición absolutamente mayoritaria en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que han enjuiciado la acción de restitución anudada a la de nulidad de tal clase de pacto en préstamos hipotecarios y muestra de ello son las sentencias de AP Pontevedra 28/3/2017 ; AP Oviedo (6ª) 19/5/2017 y 29/9/2017 y AP Oviedo (5ª) 1/2/2017 , 8/5/2017 y 26/5/2017 ; AP Coruña (4ª) 25/9/2017 y 28/9/2017 : AP Palencia (1ª) 16/10/2017 ; La Rioja (1ª) 31/10/2017 ; AP Cantabria (4ª) 8/11/2017 y AP Alicante (8ª) 13/11/2017 . " El Tribunal Supremo en las sentencias n.º 147/18 y 148/18 de 15/3/2018, ha fallado con una doctrina que advera la línea de esta Sección Novena expuesta en tal sentencia y ha fallado: " En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.> > Epilogo a lo expuesto es que procede revocar la sentencia del Juzgado Primera Instancia en cuanto declara nula la imposición del tal Impuesto y su consecuencia.

OCTAVO. El segundo motivo de recurso de la parte demandante se centra en la desestimación de reintegro del importe de la tasación de la finca hipotecada ascendente a 464 euros.

El pacto impone al prestatario el gasto de la tasación del inmueble hipotecado.

El Tribunal no comparte que un pacto no negociado y que impone de forma imperativa todo el gasto de la tasación de la finca objeto de garantía real del préstamo al prestatario consumidor, es contrariamente a como dispone la sentencia del Juzgado Primera Instancia, un pacto abusivo, por las consideraciones que ya fueron razonadas en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) y que ahora traemos a colación; " La Sala en primer lugar advierte que el pacto no hace distinción sobre quien encarga la tasación e impone en todo caso su coste al consumidor. Dado que la acción ejercitada es la individual, el argumento primero del recurrente centrado en apartarlo por completo de la causa de la hipoteca para ubicarlo en una relación negocial de arrendamiento de servicios, se desvirtúa, al caso, con el dato de que el pacto de asunción del coste de la tasación del bien hipotecado, no se fija fuera de la escritura de préstamo hipotecario, en esa relación de encargo de la tasación, sino en la propia escritura pública y como gasto que por tal pacto se impone al prestatario.

Igualmente el Tribunal no desconoce la corriente mayoritaria de la Audiencias Provinciales que justifican la falta del carácter abusivo de este pacto en cuanto es un acto en interés del prestatario, indudablemente interesado en la obtención del préstamo, quien debe ofrecer la garantía real para obtener el préstamo y por ende debe justificar que la misma es suficiente; pero -añadimos- igualmente resulta de interés a la entidad prestamista, a sensu contrario, para conocer el valor de la garantía real en cuanto por su razón fijará la oferta y la cantidad dineraria a entregar con, especialmente, la seguridad de cobertura por el valor del bien objeto de garantía real.

Estamos en un gasto que se devenga por un trámite dispuesto por la Ley 2/1981 de 25 de Marzo de Regulación del Mercado Hipotecario, que no regla la imposición de su coste y que a mayor abundamiento, también reporta utilidad efectiva para la entidad prestamista, no solo porque el informe de tasación es necesario en los trámites de ejecución, sino que es un requisito preceptivo para el ejercicio de la acción ejecutiva privilegiada (hipotecaria) conforme al artículo 682-2-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , y para poder establecer la fijación del precio para la subasta en dicho trámites.

En consecuencia, si en tal trámite está igualmente interesado y beneficiado la parte prestamista, la imposición de su coste, vía cláusula no negociada, exclusivamente, al prestatario es contrario a la buena fe y en perjuicio del consumidor rellenando el carácter de abusividad general ( artículo 82 TR-LGDCU ) y la específica que automáticamente produce el carácter abusivo del artículo 89-3 del mismo texto legal " .

Por tanto el importe que la entidad bancaria prestamista debe reintegrar por tal concepto asciende a 232 euros y en este punto ha de acogerse en parte el motivo de apelación.

NOVENO . Se queja el recurrente de no proceder la moderación en el importe de los gastos, cuando la sentencia del Juzgado Primera Instancia en los gastos objeto de su fallo los ha otorgado íntegramente con las cuantías de aquellos gastos, tal como fueron pedidos en la demanda con condena al Banco demandado a su reintegro.

DÉCIMO . El pronunciamiento de las costas de la sentencia fue correcto y se ajustó al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil , pues la estimación de la demanda no fue total y no se produjo el vencimiento total frente a la demandada, y dado el resultado a que conlleva en esta segunda instancia de ninguna manera podemos hablar de estimación sustancial.

En orden a las costas procesales de cada recurso de apelación como ambos se estiman en parte no se hace pronunciamiento de costas procesales conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación de la parte demandante, Alejandra y Jesús Luis y el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Deutsche Bank SA, contra la sentencia de fecha 27/9/2017 dictada por el Juzgado Primera Instancia 25 Bis Valencia en proceso ordinario 269/2017, revocamos en parte dicha resolución y con estimación parcial de la demanda; 1º) Se ratifica el pronunciamiento 1 del Fallo de la sentencia extendiéndose la nulidad del pacto 5 de 'Gastos a cargo del Prestatario', al de tasación de la finca.

2º) Se condena a Deutsch Bank SA a abonar a los actores la cantidad de 947,46 euros con los intereses legales fijados en la sentencia.

3º) Se ratifica la nulidad del pacto séptimo del vencimiento anticipado en los apartados a) y b).

4º) No se hace imposición de costas procesales de la instancia ni de las causadas por cada recurso de apelación, ordenándose la devolución del depósito a cada parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.