Sentencia CIVIL Nº 214/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 789/2017 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168011304
Recurso de apelación 789/2017 -C
Materia: Juicio ordinario otros supuestos
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Retracto art. 249.1.7) 110/2016
Parte recurrente/Solicitante: PROMOTORA COSTA CONDAL, SL.
Procurador/a: Sara Albero Iniesta
Abogado/a: Concepcion Trabado
Parte recurrida: SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA
REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem, Francisco Jose Abajo Abril
Abogado/a: Maria Jose Cosmea Rodriguez, Ignacio Fernández De Senespleda
SENTENCIA Nº 214/2019
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (President)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponent)
Aurora Figueras Izquierdo
Barcelona, 28 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 6 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Retracto art. 249.1.7) 110/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Sara Albero Iniesta, en nombre y representación de PROMOTORA COSTA CONDAL, SL. contra Sentencia de fecha 23/03/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, Francisco Jose Abajo Abril, en nombre y representación de SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación de PROMOTORA COSTA CONDAL, S.L contra SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A -SAREB- y contra BBVA,S.A , absuelvo a ambas codemandadas de las pretensiones efectuadas en su contra con imposición de costas a la parte demandante.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

Primero.- Se recurre contra la Sentencia de instancia por la actora, solicitando la estimación de su pretensión, mientras que las demandadas se opusieron al recurso en sus respectivos escritos al respecto, peticionando la confirmación de aquella resolución, con imposición de las costas.

Segundo.- Alega en primer término la apelante la vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, que genera indefensión por denegación de medios prueba propuestos en tiempo y forma y que fueron inadmitidos y por denegación de medios de prueba propuestos como diligencia final y también inadmitidos.

No puede aceptarse este motivo del recurso, habiéndose solicitado en ésta alzada por la apelante las pruebas que a su derecho convino, no habiéndose admitido por Auto dictado al efecto, contra el que la parte no formuló recurso alguno, aquietándose así a tal decisión y por ende a la inadmisión, de modo que no cabe alegar ni apreciar la existencia de indefensión ni de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Tercero.- Seguidamente se opone por la apelante la existencia del error en la valoración de la prueba, entendiendo que se han omitido pruebas esenciales para desestimar el retracto, aludiendo a la existencia de la ejecución hipotecaria y al desistimiento en el año 2013, por lo que entiende que el crédito era litigioso.

Sigue exponiendo, resumidamente, que después recibió un procedimiento de ejecución hipotecario instado por el Sareb, existiendo otro crédito litigioso y añade que la ley 9/2012 no deroga el art. 1.435 del C.c .

valorando que la creación del citado Sareb se hizo en situación clara de fraude de ley y que es aplicable al supuesto de autos el art. 1535 del C.c ., debiéndose admitir la acción de retracto ejercitada en la demanda.

No cabe acoger tampoco este motivo de apelación.

Tal y como señala la STS de 31/10/2008 , con alusión a Sentencia de 14 de febrero de 1.903 y de 8 de abril de 1.904 , establece que se consideran litigiosos aquéllos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme y en el supuesto de autos no existe el pretendido crédito litigioso, pues no lo convierte en tal la tramitación de una ejecución hipotecaria, no procediendo tampoco para supuestos de transmisiones no individualizadas.

Además no puede obviarse que no nos hallamos ante una transmisión del crédito de forma individualizada, sino en bloque y por virtud del contenido de la Ley 9/2012 y en concreto de los artículos 35 y 36 , estableciéndose en el primero de los citados que el FROB podrá, con carácter de acto administrativo, obligar a una entidad de crédito a transmitir a una sociedad de gestión de activos determinadas categorías de activos que figuren en el balance de la entidad o a adoptar las medidas necesarias para la transmisión de activos que figuren en el balance de cualquier entidad sobre la que la entidad de crédito ejerza control en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , cuando se trate de activos especialmente dañados o cuya permanencia en dichos balances se considere perjudicial para su viabilidad, a fin de dar de baja de los balances dichos activos y permitir la gestión independiente de su realización.

El art. 36, por su parte determina entre otros extremos, que la transmisión de los activos a la sociedad de gestión de activos se realizará sin necesidad de obtener el consentimiento de terceros, mediante cualquier negocio jurídico y sin tener que cumplir los requisitos exigidos en materia de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Tampoco serán oponibles a esta transmisión las cláusulas estatutarias o contractuales existentes que restrinjan la transmisibilidad de las participaciones, no pudiendo exigirse ninguna responsabilidad ni reclamarse ningún tipo de compensación basada en el incumplimiento de tales cláusulas.

Además no puede obviarse que en todo caso, en su número 4 en cuanto a la transmisión de activos, se refiere que estará sometida a las condiciones especiales que expone, entre las que se recoge que para la transmisión de créditos que tengan la consideración de litigiosos, no resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 1535 del Código Civil .

Por tanto no es de aplicación el citado precepto que como premisa principal exige que el crédito sea litigioso y no lo es y por ello debe desestimarse la apelación.

Cuarto.- No procede tampoco revocar el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, de conformidad con lo previsto en el art. 394 de la L.EC ., el principio del vencimiento objetivo y que las dudas de hecho o de derecho deberían quedar debidamente justificadas , y no es el caso.

Las costas causadas en ésta alzada debe ser impuestas al recurrente, al ser el recurso de apelación objeto de desestimación, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ..

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Promotora Costa Condal S.L. contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 12 de Barcelona , debemos confirmar y confirmamos la misma, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito en su caso consignado.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.