Sentencia CIVIL Nº 214/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 12/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000012/2018
NIG: 3501942120130000363
Resolución:Sentencia 000214/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000058/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana
Apelado: Margarita ; Abogado: Sergio Carmelo Valentin Peñate; Procurador: Pedro Javier Viera Perez
Apelado: Primitivo ; Abogado: Francisco Javier De La Llave Cadahia; Procurador: Jose Javier
Fernandez Manrique De Lara
Apelado: Remigio ; Abogado: Adolfo Llamas Sanchez; Procurador: Montserrat Costa Jou
Apelado: Nieves ; Abogado: Sergio Carmelo Valentin Peñate; Procurador: Pedro Javier Viera Perez
Apelado: Sabino ; Abogado: Adolfo Llamas Sanchez; Procurador: Montserrat Costa Jou
Apelado: Sixto ; Abogado: Sergio Carmelo Valentin Peñate; Procurador: Pedro Javier Viera Perez
Apelante: BÁEZ SANTANA, S.L.; Abogado: Nereo Santiago Martin Fuentes; Procurador: Antonio Jaime
Enriquez Sanchez
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de mayo de 2019.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 12/2018, dimanante del procedimiento ordinario que con el número 58/2013
se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Bartolomé de Tirajana, siendo apelante
e impugnada BÁEZ SANTANA SL, representada por el procurador don Antonio Jaime Enríquez Sánchez y
defendida por el letrado don Nereo Santiago Martín Fuentes, y apelados DOÑA Margarita , DON Sixto Y
DOÑA Nieves , representados por el procurador don Pedro Javier Viera Pérez y asistidos por el letrado
don Sergio Valentín Peñate, DON Primitivo , que interviene también como impugnante, representado por el
procurador don José Javier Fernández Manrique de Lara y defendido por el letrado don Francisco Javier de
la Llave Cadahía, y DON Sabino y DON Remigio , que no han comparecido en esta segunda instancia, se
acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la entidad BAEZ SANTANA, S.L., representada por el Procurador D. Antonio Jaime Enríquez Sánchez, contra D. Remigio y D. Sabino , representados por la Procuradora Dña. Montserrat Costa Jou, contra D. Primitivo , representado por el Procurador Don. Javier Fernández Manrique de Lara, y contra Dña, Margarita y D. Sixto , representados por el Procurador D. Pedro Viera Pérez, absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, con imposición a la parte demandante de las costas procesales.



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de abril de 2019.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación. I. La resolución recurrida rechaza la doble pretensión de la mercantil demandante y apelante de deslinde y recuperación de la propiedad frente a los restantes intervinientes en el proceso. Considera improcedente el deslinde por hallarse la finca litigiosa perfectamente delimitada por accidentes naturales o por obra del hombre (barranco por el norte, camino por el oeste y muros por el este y el sur). Y en cuanto a la pretensión reivindicatoria, concretada en los rumbos oeste, sur y este del predio, la desestima al entender que por el oeste existe un camino público cuyo aducido desplazamiento hacia el este por doña Margarita y don Sixto no ha sido probado, por el sur ha sido el transmitente de la actora quien levantó el muro -acto propio- y en lo que concierne al lindero este no se ha acreditado la pretendida usurpación superficial por don Sabino .

II. Báez Santana SL denuncia error en la apreciación de la prueba documental y pericial por parte del juzgador de la instancia. En primer término porque, a diferencia de éste, la apelante sí aprecia una confusión de linderos, básicamente provocada por el desplazamiento hacia el este, y a costa de la superficie de la finca de la mercantil apelante, del 'camino de franco' (en realidad un camino real) acometido por los colindantes con esta vía por el oeste, tal y como se desprende de la pericial elaborada por Canatop SL, en concreto por el Sr.

Maximo 'que contradice la documental y pericial de los Sres. Nieves Sabino Margarita ', informe datado en 2008 (y no actualizado dice la demandante) y elaborado siguiendo las indicaciones de sus mandantes y de un tercero, don Samuel , de existencia, imparcialidad y competencia cuestionadas por la parte. Informe que, por otro lado, contradice el título de 2010 que ha hecho a la apelante dueña de la finca litigiosa mermada por los colindantes. La pericia que se acompaña como documento número 6 de la contestación a la demanda de estos pretendidos colindantes no fue ni siquiera tenida en cuenta, siempre según el parecer de la apelante, en el proceso anterior habido en 2008. Cuestiona asimismo Báez Santana SL la ubicación que hace el perito de estos apelados de la línea de delimitación de propiedades alrededor de un antiguo alpendre situado al noroeste de la finca litigiosa. E igualmente reputa equivocado en el segundo párrafo del folio 7 de su escrito de apelación el que por el juzgador de primera instancia se deseche el informe pericial de la actora donde a partir de los metros registrales inscritos determina los linderos y cabida de la parcela actora y lo hace teniendo en cuenta a su criterio por dónde debe pasar el citado 'camino franco', que discurren por terreno llano y no, como se deduce de lo concluido por el juez a quo, subiendo una ladera por el este de un alpendre derruido.

Ha de tenerse en cuenta además, sigue diciendo la recurrente, que estos apelados tienen registrados como propios 695,04 metros cuadrados y en el plano que acompañan a su contestación afirman ser dueños de 1.642 metros cuadrados, lo que permite desechar la conclusión del juzgador de que la diferencia superficial entre lo registrado y adquirido por la actora y la realidad se debe a antiguas deficiencias de mensuras.

En lo que concierne a la pretendida usurpación dominical acometida por los colindantes por el este sostiene que las fotografías en que apoya el emisor de la resolución recurrida su decisión son insuficientes para desechar la pretensión reivindicatoria.

Igualmente desecha el argumento expuesto en la resolución recurrida de que el que el anterior dueño de la parcela, representante legal de la actual propietaria, construyese un muro por el lindero sur implica asunción de una nueva y perjudicial superficie de la finca.

III. El identificado en la demanda como colindante por el sur, don Primitivo , se opone al recurso de apelación y también impugna la resolución de primera instancia. La impugnación atañe a la desatención por el juzgador a quo de su excepcionada falta de legitimación pasiva ya que no era dueño de la finca al tiempo de la interpelación judicial, falta de titularidad inscrita desde el 7 de septiembre de 2009.

Se opone al recurso de apelación apreciando la introducción novedosa de argumentación en torno a la actuación del dueño de la finca litigiosa en relación con la sustitución de una valla por un muro en la colindancia de las propiedades consideradas en este apartado. Entiende que la apelante compró un cuerpo cierto y que por tanto ni siquiera contra los actuales dueños de la finca puede prosperar la pretensión.

IV. Los que se identifican como colindantes por el oeste señalan que realmente no existe colindancia entre los predios de una y otros intervinientes ya que se hallan separados por un camino real. Y que dicho camino no se ha 'movido' por estos apelados se desprende de la sentencia dictada en el juicio ordinario 5/2008 que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Bartolomé de Tirajana, cuyo objeto fue igualmente una acción reivindicatoria además de una negatoria de servidumbre, cuestión por tanto que se halla vedada de contrastación por el efecto de la cosa juzgada. Además, sostienen, del informe que acompaña a la demanda se desprende que el camino real desaparece y las fincas pasan a ser colindantes, lo que no se corresponde con la realidad ni con la información tabular. Finalmente recuerdan la doctrina inveterada de que el principio de legitimidad registral no alcanza a datos tales como la superficie de la finca.

Por último, y en lo que a la acción de deslinde atañe, consideran que no concurriría la estimación de su pretendido ejercicio por estar perfectamente delimitadas las fincas.

V. Don Sabino , identificado como colindante por el este, expone que no es vecino de la apelante al hallarse separadas las fincas de ambos por un 'terreno escarpado y casi vertical de unos 100 metros de altura, suponemos de propiedad pública'. Cuestión que al parecer se admite en el escrito de interposición del recurso de apelación al indicarse que por este viento la finca 'no presenta problema alguno', aun cuando en el suplico insta la estimación de la demanda en su completitud.

VI. Don Remigio no expone en su escrito de oposición al recurso ningún razonamiento distinto al de que ha de mantenerse la resolución recurrida en su integridad.



SEGUNDO. De la falta de litisconsorcio pasivo necesario. Como dijimos en nuestra sentencia de 26 de febrero de 2018 -Rollo 486/2016 -, con remisión a la dictada por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en fecha 16 de marzo de 2016 -EDJ 2016/55481-, que a su vez citada doctrina del Tribunal Supremo ... se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor'; y añade lo siguiente: 'la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa'', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de junio de 2015 , Sentencia: 384/2015, Recurso: 2288/2013 .

Además, '(l)a jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23-11-2012, nº 664/2012, rec. 1180/2007 (EDJ 2012/279259) y las que cita. (El subrayado no es original).

Ya en la audiencia previa se trató sobre esta excepción habiéndose desestimado, a nuestro juicio, de forma improcedente.

Como quiera que su apreciación es de orden público, tal y como expone la doctrina antedicha, puede la Sala pronunciarse al respecto ya que todas las partes en el proceso parecen estar de acuerdo en que el lindero oeste de la finca litigiosa es una vía pública, cuya titularidad parece corresponder al Cabildo de Gran Canaria (la propia actora lo reconoce en dos escritos que remite, respectivamente, al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y al Cabildo Insular el 12 de diciembre de 2012 -folios 99 y 118- y en la audiencia previa se hace referencia exclusivamente a dicha entidad local). Sentada o apuntada la titularidad sobre el camino por parte de un tercero no llamado a la causa, entendemos que el mismo debería ser oído sobre cualesquier pretensión cuya estimación comportaría la modificación de su recorrido y/o situación. Máxime si, como pretende la actora apelante, su desplazamiento hacia el oeste implicaría una superposición superficial de parte de su recorrido con la vivienda de los apelantes Sres. Margarita Sabino Nieves . En modo alguno podemos considerar, como mantuvo la defensa de la apelante y confirmó el juez a quo en la audiencia previa, que los intereses del Cabildo, o de cualesquier otro organismo o persona que pudiese ser titular de dicha vía, no se verían afectados por el pronunciamiento que requería la demandante apelante, por lo que procede declarar la nulidad de todo lo actuado desde la celebración de la audiencia previa de 25 de abril de 2016 y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 420.3 de la LEC , habrá de conferirse un plazo de diez días a la demandante para que constituya el litisconsorcio, con apercibimiento de que si no lo constituye en dicho plazo se pondrá fin al procedimiento, tal y como proclama el apartado cuarto del referido precepto.



TERCERO. De la impugnación de don Primitivo . El primer apartado del artículo 456 de la LEC establece que a través del recurso de apelación podrá perseguirse 'que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente' (el subrayado no es original). De tal redacción se desprende que sólo pueden recurrirse aquéllos pronunciamientos que sean perjudiciales o constituyan un gravamen para el apelante, en este caso impugnante, pero no los que le sean favorables. Así lo recuerda la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 30 de septiembre de 2016 ROJ: STS 4280/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4280 al decir que: es doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia 432/2010, de 29 de julio , que cita otras resoluciones anteriores, la que afirma que 'la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir'.

Ese perjuicio ha de ser propio del recurrente, puesto que, como también afirma dicha sentencia, con cita de otras resoluciones anteriores, 'tampoco viene permitido a un litigante invocar el perjuicio causado a otro por la decisión de que se trate'[...] '[e]n el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, siendo ya clásica la sentencia de 7 de julio de 1983 : 'siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se estime por ella perjudicada, claro está que constituyendo el interés jurídico el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado - SS. de 4 noviembre 1957 , 9 marzo 1961 , 27 junio 1967 y 18 abril 1975 , entre otras-, y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones ( S. de 14 junio 1951 )''. Pero añade a continuación: '[e]llo, claro está, sin perjuicio de que, como afirma la referida sentencia número 157/2003, del Tribunal Constitucional : 'es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva', bien que 'la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres''. [...] Como resumen de lo expuesto, puede afirmarse que es presupuesto de admisibilidad del recurso en el proceso civil, y en concreto del recurso de apelación, que la resolución recurrida afecte desfavorablemente al recurrente, por lo general una parte del proceso aunque excepcionalmente pueda ser un tercero al que alcancen los efectos de la cosa juzgada; que ese gravamen ha de ser propio del recurrente, pues no puede recurrirse por el perjuicio causado a otro; y que, como regla general, el perjuicio ha de concretarse en la existencia de un pronunciamiento desfavorable en el fallo o parte dispositiva de la resolución, aunque excepcionalmente pueda recurrirse cuando las declaraciones contenidas en la fundamentación jurídica de la resolución generen por sí solas un perjuicio para el recurrente, sin que la mera disconformidad de la parte con los razonamientos de la resolución constituya por sí misma un perjuicio.

La aplicación de la doctrina expuesta al motivo de impugnación esgrimido comportaría su desestimación. Sin embargo, la Sala entiende que su recurso carece de objeto una vez emitida la decisión anulatoria de la Sala, por falta de resolución recurrida, consideración esta última que atañe únicamente a las costas de alzada, que, como se verá, no se han de imponer a ninguno de los litigantes.



CUARTO. Costas. La nulidad de la resolución de primera instancia comporta que no se impongan costas en alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando sustancialmente el recurso de apelación formulado por BÁEZ SANTANA SL y desestimando la impugnación formulada por DON Primitivo contra la sentencia dictada el 7 de abril de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Bartolomé de Tirajana en el juicio ordinario 58/2013, debemos anular y anulamos todo lo actuado en el expediente a contar desde la audiencia previa celebrada el día 25 de abril de 2016, confiriéndose a la demandante un plazo de diez días, a contar desde que por el juzgado se le comunique la devolución del expediente por la Sala, para que constituya el debido litisconsorcio, con apercibimiento de que si no lo constituye en dicho plazo se pondrá fin al procedimiento.

No se imponen costas en alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.