Sentencia CIVIL Nº 214/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 553/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00214/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Correo electrónico:
Equipo/usuario: BP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0000442
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000553 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000026 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: BEATRIZ CALLE CANO
Recurrido: Rafael
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García.
Dª Marta Otero Crespo
En A Coruña, a 30 de junio de 2020.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que
anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 553-2019, interpuesto
contra la sentencia dictada el 16 de enero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de A Coruña, en
los autos de juicio ordinario núm. 26/18 , siendo partes como apelante, el demandado, BANCO SANTANDER,
S.A., con número de identificación fiscal A 39000013, con domicilio social en Santander, Paseo de Pereda,
números 9 al 12, representado por la procuradora doña María Alonso Lois, bajo la dirección de la abogada
doña Beatriz Calle Cano; y como apelado, el demandante, DON Rafael , provisto del documento nacional de
identidad nº NUM000 , con domicilio en Ribas de Sil (Lugo), con domicilio en San Claudio, RUA000 , número
NUM001 , representado por el procurador don Javier Fraile Mena, bajo la dirección de la abogada doña Nahikari
Larrea Izaguirre; versando los autos sobre nulidad de suscripción de participaciones preferentes.
Y siendo magistrada ponente doña Marta Otero Crespo.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 16 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que con estimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de don Rafael debo declarar la nulidad de la orden de suscripción de preferentes de fecha de fecha 25 de marzo de 2009, así como el posterior canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco popular S,A con el efecto de condena a la entidad BANCO PASTOR S,A a la devolución de los 6.000€ de la inversión inicial, con los intereses legales desde la fecha fijada por las partes de 2 de abril de 2009, y con devolución de las cantidades recibidas como rendimientos por importe de 1.310,40€, con sus respectivos intereses desde las fechas señaladas por la demandada con acuerdo de la actora, y todo ello con la correspondiente compensación judicial, y con su resultado, con los intereses procesales desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago, debiendo el actor devolver la titularidad de las acciones obtenidas tras el canje, si las tuviese en su poder; con expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas'.

Primero.- Interpuesta la apelación por Banco Santander, S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Alonso Lois.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 14 de enero de 2020, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. Alonso Lois, en nombre y representación de Banco Santander, S.A. en calidad de apelante y se tiene por parte al procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de don Rafael , en calidad de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 4 de febrero de 2020 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de febrero del año en curso, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, con la precisión que realizaremos acerca de los efectos restitutorios derivados de la anulabilidad.


PRIMERO.- I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de A Coruña, de 16 de enero de 2019, estimaba la demanda interpuesta por la representación procesal de don Rafael en los términos ya señalados.

Contra esta resolución interpone recurso de apelación la representación procesal de Banco Santander alegando, en síntesis, la existencia de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento, y error en la valoración de la prueba, por cuanto no concurrirían en el caso los elementos necesarios para la estimación de la acción de anulabilidad por error, por no ser este esencial, ni excusable, habiendo obtenido beneficios el actor. Por lo que se refiere a la acción ex Art. 1101 CC, se sostiene que no podría ser estimada, puesto que ' la acción de incumplimiento contractual sólo cabe contra infracciones esenciales del marco contractual, no sobre aquellos supuestos incumplimientos precontractuales alegados de contrario'. Se mantiene además que no cabría la acción de responsabilidad contractual con base en los posibles incumplimientos de la normativa del mercado de valores: del análisis de la prueba practicada se sostiene que la parte actora sí habría sido informada del contenido de lo contratado la falta de concurrencia de los elementos necesarios, que no habría padecido ningún perjuicio por la contratación de las participaciones preferentes, así como que no habría determinado o habría omitido el daño efectivo, finalizando con la falta de nexo causal entre el supuesto perjuicio alegado y la 'conducta empleada por Banco Popular'. Para el caso de considerarse que ha de prosperar la acción resarcitoria del Art. 1101 CC, añade que la parte actora no habría acreditado lo que le corresponde, al centrarse en la concurrencia de error vicio del consentimiento. Finalmente, también se opone a la prosperabilidad de la acción de enriquecimiento injusto.

Consta el escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la representación procesal de Don Rafael .



SEGUNDO.- El objeto del litigio, en síntesis, sería el siguiente.

El 25 marzo de 2009, don Rafael suscribió una orden de suscripción de participaciones preferentes por importe de 6.000 euros (60 títulos), operación formalizada el 2 de abril de 2009. Algo más de tres años después, el 4 de abril de 2012, se ejecutaría el canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados obligatoriamente convertibles. Finalmente, el 27 de enero de 2014, los anteriores se habrían convertido en 1.369 acciones del Banco Popular, acciones que, posteriormente, el 6 de junio de 2017, perdieron todo su valor por la intervención del FROB, acabando en una total pérdida de la inversión. En diciembre de 2017 se habría intentado una solución extrajudicial, infructuosa.

Don Rafael interpone demanda el 9 de enero de 2018, ejercitando una acción de nulidad absoluta, y subsidiariamente, de anulabilidad por error, de responsabilidad contractual y finalmente, de enriquecimiento injusto con fundamento en la contratación de estos productos. A esta demanda se opone la entidad bancaria, sosteniendo que no puede prosperar ninguna de las acciones ejercitadas.



TERCERO.- En el primer motivo del recurso de apelación plantea la entidad bancaria que la acción de anulabilidad de la orden de compra de las participaciones preferentes de 25 de marzo de 2009 estaría caducada, al haber transcurrido el plazo de cuatro años hasta la presentación de la demanda. Computa este plazo desde el canje de las participaciones preferentes por los Bonos Subordinados I/2012, en 2012, invocando tanto que se trataría de un hecho notorio que, con motivo en lo sucedido en otros bancos, y como consecuencia de la situación del mercado de preferentes, Banco Popular otorgó la opción a los titulares de participaciones preferentes para conseguir una mayor liquidez mediante la emisión de Bonos I/2012. Por ello, el demandante tendría pleno conocimiento de lo contratado. Además, se sirve de la cita de una serie de resoluciones que apoyarían que la acción de anulabilidad estaría caducada.

Sin embargo, no podemos compartir este argumento. Es doctrina reiterada que ' El artículo 1301 del Código Civil dispone que la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr en los supuestos de error, dolo, o falsedad de la causa 'desde la consumación del contrato'.

El problema en las participaciones preferentes es que no tienen una fecha de consumación prefijada, pues se supone que es deuda perpetua, y la única forma de liquidarla es la venta en mercados terciarios. Es por ello que en los supuestos de participaciones preferentes la mención a la 'consumación' de contrato ha sido interpretada en el sentido de que deberá contarse desde que se tiene un conocimiento de haber incurrido en el error, porque no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

La doctrina jurisprudencial actual viene marcada por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012 ) del Pleno de la Sala, en cuanto establece que '... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Doctrina que es reiterada en las sentencias de 7 de julio de 2015 (Roj: STS 3198/2015, recurso 1603/2013 ) y 16 de septiembre de 2015 (Roj: STS 4004/2015, recurso 1879/2013 ), 25 de febrero de 2016 (Roj: STS 610/2016, recurso 2578/2013 ), y aludida en la sentencia de 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2133/2016, recurso 2545/2013) también de Pleno , y reproducida en las de 29 de junio de 2016 (Roj: STS 3138/2016, recurso 453/2014 ), 29 de junio de 2016 (Roj: STS 3138/2016, recurso 453/2014 ) y 20 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5538/2016,recurso 1624/2014 ), así como en las más recientes 130/2017, de 27 de febrero ( Roj: STS 720/2017 ); 153/2017, de 3 de marzo ( Roj: STS 702/2017 ), 218/2017, de 4 de abril ( Roj: STS 1334/2017, recurso 516/2015 ), 401/2017, de 27 de junio ( Roj: STS 2571/2017, recurso 362/2015 ), 436/2017, de 12 de julio ( Roj: STS 2837/2017, recurso 97/2015 ); 472/2017 de 20 de julio ( Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014 ); 580/2017, de 25 de octubre ( Roj: STS 3753/2017, recurso 1950/2015 ) y 652/2017, de 29 de noviembre ( Roj: STS 4205/2017, recurso 3587/2015) de Pleno' entre otras, SAP A Coruña, Sección 3ª, de 1 de marzo de 2019, Ponente: R. J. Fernández- Porto García, ECLI:ES:APC:2019:451.

Por tanto, el problema es si debe considerarse que la fecha en que don Rafael tomó conciencia de haber adquirido un producto financiero complejo, fue en con el Canje por Bonos subordinados el 4 de abril de 2012 (tesis de la parte apelante, apoyándose en su carácter de 'hecho notorio'), o, si por el contrario, debe entenderse que persiste en el error en la formación del consentimiento al cambiarse por otro producto complejo sin su conocimiento, dilatándose el inicio del cómputo más allá, una vez que estos fueron convertidos en acciones.

Pues bien, por lo que se refiere a que el canje habría sido un hecho notorio, debe traerse a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de octubre de 2019 Ponente: J.L. Seoane Spiegelberg, ECLI:ES:TS:2019:3409 en la que se recuerda que ' Es una regla general en materia probatoria la expresada en la fórmula latina notorium non eget probatione (lo notorio, lo bien conocido, no necesita prueba), la cual es recogida por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1979 . La nueva LEC 1/2000 hace referencia al hecho notorio en el art. 281.4 , cuando señala que 'no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'; por consiguiente, el legislador no da un concepto jurídico de notoriedad, sino que simplemente norma que los hechos notorios no necesitan prueba, sin que tampoco la excluya, para que el tribunal los tenga en cuenta a la hora de dictar sentencia, pero para ello es preciso que reúna una notoriedad en la que concurran las notas de absoluta y general. Las SSTS 654/2007, de 12 de junio y 314/2016, de 12 de mayo , se hicieron eco de una definición clásica de los hechos notorios como 'aquellos hechos tan generalizadamente percibidos o divulgados sin refutación con una generalidad tal, que un hombre razonable y con experiencia de la vida puede declararse tan convencido de ellos como el juez en el proceso mediante la práctica de la prueba'. Esta sala se ha referido como tales a la crisis económica a partir de 2008 ( SSTS 64/2015, de 24 de febrero , 19/2019, de 15 de febrero y 214/2019, de 5 de abril ), a la utilización de condiciones generales en la contratación de servicios bancarios ( SSTS 222/2015, de 29 de abril y 364/2016, de 3 de junio ), al incremento de litigiosidad en materia de instrumentos financieros ( STS 364/2017, de 8 de junio ) o a que, en el sector de las telecomunicaciones, no opera una única empresa ( STS 609/2015, de 12 de noviembre ). Se podría calificar como notorio a un hecho cuando por ser generalmente conocido basta la carga de su alegación para que el Juez lo pueda dar por acreditado en el proceso, sin necesidad para ello de que se articule una actividad probatoria para demostrarlo, la cual, precisamente, en virtud de tal notoriedad, deviene innecesaria e inútil. Ahora bien no podemos reputar como hecho notorio las fechas de la declaración de quiebra, intervención y ulteriores vicisitudes por las que atravesó un banco islandés, máxime cuando se parte de la base de que no han sido comunicadas por la demandada como administradora y comercializadora del producto adquirido a la actora. No se trata de un hecho que tenga tal notoriedad, que, al desenvolverse además fuera del ámbito especial del proceso, concretamente en Islandia, pueda reputarse como notorio a los efectos de computarlo como elemento determinante del día inicial del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ejercitada'.

Partiendo de dicha doctrina, este tribunal entiende que la fecha de canje de unas participaciones preferentes por unos bonos subordinados no goza de una notoriedad absoluta y general, en los términos planteados por la parte apelante, y todo ello por mucho que se invoque que fue noticia con repercusión tanto a nivel nacional como europeo.

Además, y de modo principal, a la vista de la documental obrante en autos, el documento de marzo de 2012 sobre el canje de las preferentes en subordinadas (aportado por la demandada) no aparece firmado por el actor, por lo que difícilmente puede resultar probado que conociese tanto la operación como la propia dinámica del canje de preferentes en bonos.

En los términos recordados por la citada SAP A Coruña, Sección 3ª, de 1 de marzo de 2019, ' La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 89/2018, de 19 de febrero (Roj: STS 398/2018, recurso 1388/2015 ) de Pleno, para corregir la indebida aplicación del inicio del cómputo al momento de la primera liquidación negativa en los swaps, estableció que 'la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'.

Doctrina que se reitera en las sentencias 202/2018, de 10 de abril (Roj: STS 1234/2018 , recurso 686/2015 ), 228/2018, de 18 de abril (Roj: STS 1384/2018 , recurso 2682/2015 ) y 264/2018, de 9 de mayo (Roj: STS 1622/2018 , recurso 2183/2015 ), entre otras.

El agotamiento del contrato es cuando conozco el resultado económico final, cuando se pone fin a las relaciones entre las partes. La razón de aplicar este criterio es obvia, pues si al final la inversión resulta favorable al inversor, ni hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiera responsabilidad civil en la comercialización, ni una posible anulabilidad puede tener efecto restitutorio positivo [ STS 373/2018, de 20 de junio (Roj: STS 2368/2018, recurso 2523/2015 )]'.

No fue hasta el 27 de enero de 2014, cuando los bonos se canjean por acciones, cuando se agota el contrato, en los términos mantenidos por este tribunal en ocasiones anteriores, situando el inicio del cómputo del plazo de caducidad en la entrega de las acciones. Por tanto, al presentarse la demanda el 9 de enero de 2018, no estaría caducada la acción de anulabilidad.



CUARTO.- Confirmado que no ha caducado la acción de anulabilidad, procede analizar el alegado error en la valoración probatoria, por cuanto insiste el recurrente que no se cumplirían los requisitos que permitirían apreciar la existencia de error- vicio del consentimiento.

Por lo que se refiere a la excusabilidad, se sostiene que se habría acreditado 'el alto perfil inversor' del demandante, por cuanto tendría contratados otros productos. El ahora apelado reconoce en el propio escrito rector que ha sido titular de una cuenta corriente, cuentas a plazo, plan de pensiones, de acciones de Banco Pastor, Pescanova, ACS, Inditex y Banco Popular, Obligaciones de Banco Pastor, así como haber realizado aportaciones en algún fondo de inversión. Además, habría sido asesorado por su padre, empleado de la entidad.

Sin embargo, no puede compartirse lo anterior, por cuanto de la prueba practicada no puede concluirse que efectivamente don Rafael conociese lo que contrataba, pese a ser titular de otros productos. Si bien este acudió a la oficina por recomendación de su padre (empleado del Banco), no se ha acreditado ni que este conociese el funcionamiento de las participaciones preferentes ni de los bonos. El objeto de la secuencia de contrataciones recaía sobre productos complejos, no constando ni habiéndose acreditado que la entidad bancaria hubiese prestado una información completa, veraz, transparente y comprensible sobre las participaciones preferentes y su posterior canje, siendo el demandante un cliente minorista. Baste recordar que suscribió en primer lugar, participaciones preferentes, producto complejo y de alto riesgo, sin que se haya probado por la entidad bancaria el haber suministrado el correcto asesoramiento e información exigible para el caso de contratación con consumidores; de igual modo, no podemos obviar que esas participaciones preferentes fueron objeto de canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones. El Tribunal Supremo se ha manifestado en su sentencia de 17 de junio de 2016 (Ponente: P. J. Vela Torres, ECLI: ES:TS:2016:2894), sobre los bonos necesariamente convertibles en acciones de la entidad BANCO POPULAR. Así, ' 1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.

Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

Tal y como se razona en la resolución recurrida, a cuya literalidad y detalle nos remitimos, de la prueba practicada ha quedado acreditado que el demandante era un cliente minorista, al que no se le facilitó información suficiente y adecuada, creyendo que funcionaba como un plazo fijo (por mucho que se insista en que su padre conocería el producto, al ser empleado del banco - quien afirmó que sí envió a su hijo a la sucursal para que le informasen acerca del producto, sin participar directamente en su contratación). Y a mayor abundamiento, doña Laura (empleada del Banco), puso de manifiesto que no recordaba si en el caso se había realizado algún test al actor.

Y en este sentido, tal y como se recoge en la ya citada STS de 17 de junio de 2016, '

SEXTO. - Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, antela alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones delas personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciarla diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante quela merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

SÉPTIMO.-La información sobre los riesgos.

1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

5.- En este caso, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm.840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos'.

En definitiva, y a la vista de la anterior doctrina, cabe concluir que el demandante- apelado desconocía las características de lo contratado y los consiguientes riesgos asumidos, por falta de información y conocimientos previos, de ahí que queda apreciar la esencialidad del error, por cuanto recae sobre el objeto mismo de los contratos (de haber conocido su auténtico funcionamiento y el riesgo asumido, no hubiese invertido el dinero en el producto). Y ese error sería excusable en la medida en la que contrató movido por las manifestaciones del personal de la entidad bancaria, en el que confiaba (recordemos que su padre era empleado de la entidad, pero no participó en tal contratación), sin que hubiese podido ser evitado empleando la diligencia media de un cliente minorista.

Y tales notas son predicables tanto de la contratación de participaciones preferentes como de su canje por bonos subordinados necesariamente convertibles por acciones del Banco Popular SA (I/2012), no constando firmado el documento de 15 de marzo de 2012 sobre el canje voluntario de las participaciones preferentes, por lo que ha de merecer la protección dispensada por el ordenamiento jurídico (resultando irrelevantes en los términos apreciados en la instancia un cuestionario sobre el perfil inversor en el año 2011, que sí está firmado, sin que se conozca a qué se vincula, así como otra firma en un documento sobre advertencia de no evaluación en el año 2016).

Finalmente, se aduce en este punto por la apelante la existencia de un beneficio, por cuanto se habría conseguido el objetivo de inversión perseguido, obteniendo un lucro con las dos contrataciones (Preferentes y Bonos). Esta cuestión será abordada a continuación, entrando en el análisis de los efectos derivados de la declaración de anulabilidad.



QUINTO.- Se alega que el demandante no habría sufrido un perjuicio. Aunque la parte actora hubiera contratado bajo error, habría obtenido a fecha de conversión de bonos en acciones unas ganancias. Y en este sentido se sostiene que la decisión del demandante de mantener las acciones y someterlas a la fluctuación del mercado de renta variable no puede perjudicar al Banco, y tampoco podría constituir título para alegar que la conducta de la entidad provocó un perjuicio al actor. Por ello se considera que la parte demandante estaría 'obrando con una mala fe manifiesta con vulneración de lo establecido en el art. 7.1 de nuestro Código civil, y con un evidente abuso de derecho'.

Pues bien, tímidamente se está planteando por la recurrente el alcance del deber de restitución de prestaciones previsto en el Art. 1303 CC, en el que se establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'. Este artículo tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidante, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra. Las consecuencias del precepto operan sin necesidad de petición expresa, por cuanto nacen de la ley, de ahí que debamos analizar el alcance de los efectos restitutorios en este supuesto.

Si bien es cierto que no existe unanimidad en la denominada jurisprudencia menor acerca de quién ha de soportar la pérdida de valor de las acciones a partir de la fecha de conversión de los bonos en acciones, es doctrina reiterada de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña el considerar que, operado el canje de bonos por acciones, la responsabilidad sobre la cotización de estas últimas no debe ser soportada por la entidad bancaria. Tomando en consideración que las acciones no son un producto complejo, y que forma parte del acervo cultural común la posibilidad de que su cotización fluctúe (al alza o a la baja), ha de ser quien(es) decide(n) mantenerlas en su poder (el/los cliente/s) quien/es soporte/n las ganancias o pérdidas que se generen con posterioridad. Por tanto, no puede sostenerse que en enero de 2014 se hubiesen entregado valores bursátiles de nulo contenido económico. En consecuencia, si se perdieron, fue por un evento ajeno a las partes, sucedido más de tres años después. Por ello, aunque las acciones no pueden ser devueltas, sí ha de restituirse su valor a fecha de entrega.

En efecto, tal y como se ha manifestado este tribunal, ' De llevarse en puridad los efectos restitutorios y computarse el valor de las acciones a fecha del canje, el cliente tendría que devolver dinero de accederse a la inicial pretensión de la demandada.

Realmente consumado el contrato, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones, en el sentido que la permanencia de las acciones en poder del cliente desde hacía casi 4 años después del canje, cuando las mismas no son un producto complejo según la LMV, porque se quiso voluntariamente poseerlas, tal riesgo de bajada ya no es trasladable al Banco. Las acciones pudieron, haber sido vendidas, no estando en poder del Banco hacerlo.

Además, es sobradamente conocido que las acciones están sujetas a las oscilaciones del mercado, no pudiendo establecerse una relación directa entre el error-vicio y las pérdidas que luego se originaron por la bajada de las acciones en poder del cliente' SAP A Coruña, Sección 3ª, de 30 de enero de 2020, ponente: M. J. Ruiz Tovar, ECLI:ES:APC:2020:180 .

Por lo anterior, y en aplicación de lo dispuesto en la SAP A Coruña, Sección 3ª, de 1 de marzo de 2019 Ponente: R. J. Fernández- Porto García, ECLI:ES:APC:2019:451, al estimarse la anulabilidad de la orden de compra participaciones preferentes, y su posterior canje, se condena a las siguientes restituciones: (a) 'Banco Santander, S.A.', tiene que: 1) Devolver a don Rafael la cantidad de 6.000,00 euros de principal.

2) Abonarle los intereses legales devengados sobre el citado principal, desde el 2 de abril de 2009 hasta la fecha de la presente resolución.

(b) Por su parte, don Rafael , deberá: 1) Reintegrar a 'Banco Santander, S.A.' las cantidades que han percibido en concepto de cupones, intereses, remuneraciones o cualquiera que sea la denominación que se aplique, como fruto de las participaciones preferentes y bonos subordinados, hasta un total de 1.310,40 euros (resultantes de los rendimientos reconocidos por ambos y acogidos en la resolución de primera instancia).

2) Abonar a 'Banco Santander, S.A.' los intereses legales devengados desde cada pago de remuneración, hasta el total citado de 1.310,40 euros, hasta la fecha de la presente resolución.

3) Devolver a 'Banco Santander, S.A.' la cantidad de 6.703,53 euros, valor de las acciones de 'Banco Popular Español, S.A.' entregadas el 27 de enero de 2014.

4) Remunerar a 'Banco Santander, S.A.' en los intereses legales de los 6.703,53 euros desde el 27 de enero de 2014 hasta la fecha de la presente resolución.

Una vez establecidas las cantidades respectivas y calculados los intereses, se aplicará la compensación y se determinará el saldo resultante a fecha de hoy, que devengará a favor de la parte acreedora el interés previsto en el Art. 576 de la LEC.

Estimada la acción de anulabilidad, no entraremos a valorar las alegaciones relativas a las acciones ejercitadas con carácter subsidiario.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso determina que no se impongan las costas causadas en esta alzada; asimismo, al entenderse estimada parcialmente la demanda interpuesta, ha de revocarse el pronunciamiento en materia de costas establecido en la sentencia recurrida, determinando que no se impongan las costas causadas en primera instancia ( Arts. 394 y 398 LEC).

Ha de procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de A Coruña, de 16 de enero de 2019, que se revoca en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por Rafael contra Banco Santander S.A., declarando la anulabilidad de la orden de compra de participaciones preferentes de 25 de marzo de 2009, así como su posterior canje por bonos subordinados el 4 de abril de 2012.

Como consecuencia de la anulabilidad, se condena a las siguientes restituciones: (a) 'Banco Santander, S.A.', tiene que: 1) Devolver a don Rafael la cantidad de 6.000,00 euros de principal.

2) Abonarles los intereses legales devengados sobre el citado principal, desde el 2 de abril de 2009 hasta la fecha de la presente resolución.

(b) Por su parte, don Rafael , deberá: 1) Reintegrar a 'Banco Santander, S.A.' las cantidades que han percibido en concepto de cupones, intereses, remuneraciones o cualquiera que sea la denominación que se aplique, como fruto de las participaciones preferentes y bonos subordinados, hasta un total de 1.310,40 euros.

2) Abonar a 'Banco Santander, S.A.' los intereses legales devengados desde cada pago de remuneración, hasta el total citado de 1.310,40 euros, hasta la fecha de la presente resolución.

3) Devolver a 'Banco Santander, S.A.' la cantidad de 6.703,53 euros, valor de las acciones de 'Banco Popular Español, S.A.' entregadas el 27 de enero de 2014.

4) Remunerar a 'Banco Santander, S.A.' en los intereses legales de los 6.703,53 euros desde el 27 de enero de 2014 hasta la fecha de la presente resolución.

Una vez establecidas las cantidades respectivas y calculados los intereses, se aplicará la compensación y se determinará el saldo resultante a fecha de hoy, que devengará a favor de la parte acreedora el interés previsto en el Art. 576 de la LEC.

No se imponen las costas causadas en primera instancia.

Tampoco se hace imposición de las devengadas por el recurso de apelación.

Ha de decretarse la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.