Sentencia CIVIL Nº 214/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 75/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 214/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº4

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

Dª. Mª ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE TORROX

ROLLO DE APELACIÓN Nº 75/2019

AUTOS Nº 217/2016

En la Ciudad de Málaga a treinta de abril de dos mil veinte.

Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Dª. Angelica que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. AGUSTIN MORENO KUSTNER. Es parte recurrida D. Jesús Manuel que está representado por la Procuradora Dª. MARIA JESUS MARTIN ACOSTA y defendido por el Letrado D. ANTONIO MANUEL MARTIN ACOSTA, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25 de junio de 2018, cuyo Fallo es como sigue: 'Que deboESTIMAR Y ESTIMOíntegramente la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Acosta en nombre de don Jesús Manuel y consecuentemente DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada doña Angelica a que pague al actor la cantidad de 17.195Ž80 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial,con expresa imposición de costas a esta parte.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de abril de 2020 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, si bien la deliberación quedó en suspenso por la promulgación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, celebrándose una vez dotada la Sala de sistema de videoconferencia.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, don Jesús Manuel, un acción personal declarativa de condena, dirigida frente a la demandada doña Angelica, con solicitud del dictado de sentencia por la que, apreciándose una situación de propiedad horizontal de hecho entre las viviendas de la respectiva propiedad de las partes, se condene a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 17.195Ž80 euros, correspondiente al 50% del importe pagado por el actor en concepto de coste de las obras de construcción/reparación del tejado común a ambas viviendas, trabajos de pintura, honorarios de proyecto, y daños en muebles, mas intereses legales y expresa condena en costas del procedimiento a la demandada. Con base en las disposiciones legales de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH) y de las normas del Código Civil (CC) reguladoras de la comunidad de bienes.

La demandada se ha personado en el proceso, oponiéndose a la demanda.

La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda, condenando a la demandada pagar al actor la cantidad de 17.195Ž80 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, con expresa imposición de costas a la demandada.

Contra la referida sentencia se alza la parte demandada por medio de recurso de apelación, sustentado en los siguientes motivos: 1.- Infracción del art. 9 y concordantes de la LPH. 2.- Falta de motivación de la sentencia. 3.- Infracción del art. 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). 4.- Infracción del art. 1103 CC en relación con la errónea valoración de la prueba.

Resolviéndose el recurso separadamente respecto de cada uno de los expresados motivos.

PRIMERO.- Infracción del art. 9 y concordantes de la LPH .

Al amparo de este primer motivo del recurso se impugna el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que se acuerda, como medio de decisión sobre la cuestión controvertida, la aplicación analógica de las normas que regulan el régimen de la propiedad horizontal, concretadas en la LPH, con apoyo en diversas resoluciones de la DGRN (26 de julio de 1987) y de las Audiencias Provinciales (SAP Madrid, sección 10ª, de 27 de noviembre de 2007).

Efectivamente, la Juzgadora a quo resuelve la controversia mediante la aplicación del art. 9 LPH, ello en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, en el que se mezcla la fijación de hechos probados con una consideraciones jurídicas que expresan las conclusiones que se extraen de tales hechos probados, en los siguientes términos:

a) Las viviendas de las partes, y que no discuten, tienen su origen en la escritura de herencia que como documento nº 2 se aporta con la demanda, tratándose de una vivienda con dos plantas, quedando para el actor la planta alta, y para la demandada la planta baja. La misma ha quedado con la misma configuración que tenía bajo la propiedad del causante, padre de las partes.

Es por ello, por lo que no le queda duda a esta juzgadora que los elementos, ahora comunes de la vivienda, como pueden ser sus cimentaciones, forjados, bajantes, escaleras, fachada y tejado o cubierta constituyen los elementos comunes de esta comunidad de hecho, cuya existencia ha sido acreditada por la parte actora tras la presentación de los documentos nº 28 a 37; a ello, debemos añadir, las declaraciones vertidas en el acto de juicio por los peritos Sres. Pedro Jesús (Arquitecto municipal) y Alfredo (Arquitecto Técnico, redactor del proyecto de reparación del tejado), quienes afirmaron la existencia de un tejado que sirve de cubierta a ambas viviendas, indicando que si el tejado se pierde la planta baja pierde las condiciones de habitabilidad.

b) No es hecho discutido, que el tejado o cubierta, elemento común de ambas viviendas, sufrió en abril de 2015 un desplome -documentos nº 7,8,9 y 10-, y que por ello, se abrió un expediente administrativo de restauración -documentos nº 11, 12, 13 y 14-; consecuencia de ello, el actor procedió al arreglo del mismo, para lo que pagó la cantidad de 34.391Ž61 euros, que han quedado justificados con los documentos nº 15 a 23.

c) Tratándose el tejado, pues, de un elemento común, y conforme a las pruebas admitidas y practicadas, y la jurisprudencia mencionada, no cabe sino afirmar que ambas partes están obligadas, por la aplicación del art. 9 de la LPH , a pagar a partes iguales, los gastos derivados de la reposición y reparación del tejado derrumbado, y pagados estos gastos por el actor, le corresponde a la demandada el pago del 50%, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

La parte apelante mantiene que del examen de la documental obrante en autos, especialmente título y fotografías, se desprende que la relación entre los inmuebles no es la propia de una situación de propiedad horizontal, habida cuenta que: a) las viviendas no tienen ninguna salida a elemento común; b) no existen elementos comunes que configuren el régimen de comunidad conforme al art. 396 CC; c) no existe copropiedad sobre ninguno de los elementos construidos, pues la habitación propiedad de la actora sobre la que se derrumbó el tejado y la vivienda de la demandada constituyen un engalaberno en relación con la restante propiedad de esta última, sin que la superficie de la vivienda del demandante coincida con la correlativa de la demandada; y d) ni la demandada, ni la propietaria de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000, tienen acceso a la cubierta dañada. Concluyendo la apelante que estamos ante una medianería de la cubierta de una vivienda con el suelo de la otra, supuesto de engalaberno, no resultando de aplicación las normas sobre el condominio ordinario ni las que rigen la propiedad horizontal, procediendo la aplicación analógica de la medianería como una comunidad sui géneris de goce o utilización.

Apoyándose la apelante en cita de las RRDGRN de 5 de abril de 2002 y 24 de febrero de 2007, así como de las SSTS de 4 de abril de 1990, 10 de octubre de 2011 y 14 de abril de 2005, y de las SSAAPP de Valencia, sección 11ª, de 22 de febrero de 2013 y de Burgos, sección 2ª, de 13 de abril de 2009.

Las consideraciones de la parte apelante no son plenamente compartidas por la Sala.

Se asume el criterio de la apelante de negar que la configuración de las viviendas números NUM001 y NUM002 de la CALLE000, de Frigiliana, constituya una plasmación, siquiera de hecho, del régimen de la propiedad horizontal, lo que excluye la aplicación que se hace por la Juzgadora, como medio de resolución de la litis, del art. 9 LPH; ello por no concurrir en el caso los presupuestos esenciales de la institución de la propiedad horizontal, en los términos expresados por la parte apelante, que esta Sala acepta como propios. Al igual que se comparte la consideración que excluye la aplicación al caso de las normas que regulan el condominio ordinario.

No se comparten las alegaciones de la apelante en el sentido de hallarnos ante la figura denominada engalaberno, que se da cuando la parte de una edificación no se encuentra dentro de los límites del solar sobre el que se alza, sino que, excediendo éstos, se introduce o apoya en el inmueble construido sobre la parcela colindante, invadiendo lo que normalmente constituirían sus aires o subsuelo; tratándose de edificaciones que se acoplan unas en otras solapando sus espacios. A esta modalidad constructiva se refiere la SAP de León, Sección 1ª, de 2 de marzo de 2018, en los siguientes términos:

(...) Ha sido objeto de estudio y decisión por nuestro Tribunal Supremo y demás Tribunales del país la situación de las denominadas 'casas superpuestas', 'casas a caballo', 'casas empotradas', o la más técnica de engalaberno, a que alude la sentencia apelada y que pueden configurarse jurídicamente por distintas vías, atendiendo a las diferentes circunstancias del caso concreto. Aunque en principio el régimen de propiedad horizontal sobre todo el conjunto suele ser el más adecuado, por ser el aplicable directamente cuando concurran los presupuestos del mismo, o por su aplicación analógica a los complejos inmobiliarios privados ( art. 24 LPH (RCL 1960, 1042) ), lo cierto es que no pueden descartarse otras situaciones, como la de la medianería horizontal , según ha admitido el TS ( STS 28-12-01 y 14-4-05 ), o la comunidad sui generis, sobre cada una de las casas colindantes (a que se refiere la RDGRN de 20-7-98).

La existencia de la llamada medianería horizontal presupone la existencia de dos edificios de orígenes perfectamente diferenciados, si bien parcial e irregularmente superpuestos, de donde deriva la existencia de una comunidad sobre las paredes divisorias o de separación, aunque no sobre la totalidad de ambas edificaciones yuxtapuestas. Y así lo dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de abril de 2005 al hablar de ' edificaciones totalmente diferentes, cuyo único elemento común es el constituir el suelo de una construcción el vuelo de la otra, dando lugar a la figura que el Tribunal Supremo conoce con el nombre de medianería horizontal '.

La naturaleza jurídica del engalaberno no puede identificarse como un caso de copropiedad ni tampoco puede equipararse a la propiedad horizontal, sino que estamos ante un supuesto de ' medianería horizontal ', en donde existen una serie de elementos que son comunes, fundamentalmente el forjado que sirve de suelo de la habitación o parte engalabernada, aunque también tengan tal consideración los muros que sustentan dicho forjado. Sin embargo, fuera de esos elementos comunes, la jurisprudencia señala que para delimitar los demás derechos de las partes en la atípica situación rige el pacto o acuerdo entre ellas (la Resolución de la DGRN de 20 de Julio de 1.998 alude a él), y, en su defecto, habrá de estarse a cada uno de los singulares y específicos supuestos de engalaberno, para aplicar las normas que regulan el derecho de propiedad y la singular situación de medianería horizontal (...).

Los datos que emanan del proceso no nos permiten concluir cobre la concurrencia de la situación de engalaberno con relación a las viviendas propiedad de las partes litigantes; lo que sí se advierte como posible respecto de la vivienda de CALLE000 nº NUM000, que aparece pisada por la vivienda propiedad del demandante en una superficie de 1,70 ms.

En definitiva, la cuestión de la naturaleza jurídica que ha de atribuirse a la situación derivada de la conformación de las viviendas litigiosas ha de ser abordada a la luz de las consideraciones de la STS de 4 de abril de 1990 (citada en el escrito de interposición del recurso de apelación), en la que se contempla el supuesto de la división material de la que era una sola casa en dos distintas e independientes, con elementos de común aprovechamiento para ambas casas, cuales cimientos, fundación, el tejado y acometidas y desagües; pronunciándose el TS en los siguientes términos:

(...) en el presente supuesto litigioso como acertadamente entiende la sentencia recurrida, no existe una situación de propiedad horizontal, en los términos en que dicha institución jurídica aparece configurada en su Ley específica de 21 de julio de 1960 y en el artículo 396 del Código Civil , que presuponen siempre un solo y único edificio, con elementos privativos (pisos o locales) y elementos comunes, cuando en el presente caso se trata de dos edificios física y registralmente distintos e independientes, aunque con una comunidad de aprovechamiento sobre los ya dichos elementos, y por otro que el hecho de que esos dos edificios o casas, que surgieron como consecuencia de la división material de la que inicialmente era una sola, tuvieran en el año 1951, cuando tal división se llevó a efecto comunes los cimientos, el tejado y las acometidas y desagües, no supone ello tampoco una situación de comunidad o copropiedad ordinaria, sometida a la normativa propia del condominio ( artículos 392 a 402 del Código Civil ), sino que configura más bien una forma especial o extravagante de comunidad de utilización o aprovechamiento, sólo justificada en función de la utilidad que para cada una de las dos casas puedan suponer los expresados elementos comunes, y que no puede impedir que cada propietario, dentro de los límites dominicales de su propia casa, pueda hacer en ella las obras que tenga por conveniente, siempre que las mismas no perjudiquen a la otra casa, ni impida que ésta pueda seguir utilizando o aprovechándose de los referidos elementos comunes en la parte que a ella le corresponden...(Fundamento de Derecho Cuarto).

Es así que, en el caso, estamos ante lo que el Alto Tribunal denomina forma especial o extravagante de comunidad de utilización o aprovechamiento, en la que destaca, como uno de los elementos comunes, la cubierta de la vivienda superior, la que reporta una innegable utilidad y aprovechamiento para la vivienda inferior, al igual que el suelo de esta última tiene la misma consideración con relación a la vivienda superior.

Esta última conclusión determina la atribución de un conjunto de derechos y obligaciones a los integrantes de la referida comunidad de utilización o aprovechamiento, que, en el aspecto que aquí interesa, se traducen en la obligación de contribuir al mantenimiento y conservación de los elementos comunes, entre los que se encuentra la cubierta del inmueble, haciendo a los partícipes responsables de los daños y perjuicios que pudieran derivarse del deterioro o deficiente funcionamiento de tales elementos comunes, conforme al régimen general de responsabilidad civil extracontractual ex art. 1902 CC.

Por lo que respecta a la proporción de cada uno de los partícipes en el marco de la expresada responsabilidad, las peculiares características de la extravagante y atípica situación de comunidad que nos ocupa, desprovista de regulación legal, nos impone acudir a los parámetros establecidos para situaciones similares (analogía), cuales los previstos en el ámbito de la propiedad horizontal ( art. 5 LPH), de la comunidad de bienes ( art. 393 CC) o de los arrendamientos urbanos (art. 20.1), lo que nos lleva, ante la ausencia de una cuota de participación de los integrantes de la comunidad, al criterio de la superficie de las viviendas, referido en el caso a la respectiva superficie de las viviendas propiedad de cada una de las partes que resulta beneficiada por la utilización o aprovechamiento del elemento común en cuestión, la cubierta o tejado. Siendo así que, en este punto, de las actuaciones practicadas se infiere que la totalidad superficie del tejado coincide con la superficie (mayor) de la vivienda situada en la planta inferior, siquiera dicha coincidencia no agote la total superficie de dicho tejado, habida cuenta la existencia de una situación de engalaberno, de una extensión de 1,70 ms, con relación a la vivienda del nº NUM000 de la CALLE000 de Frigiliana, la que se empotra en la vivienda de la planta superior del nº NUM001.

Lo que, en definitiva, nos conduce a la solución dada por la Juzgadora a quo, en el sentido de establecer la misma proporción de la participación de cada uno de los propietarios en la especial comunidad de utilización y aprovechamiento, traducido ello en la atribución de una cuota de responsabilidad del 50 % a cargo de cada uno de ellos.

Acogiéndose así parcialmente el primer motivo del recurso.

TERCERO.- Falta de motivación de la sentencia.

Al amparo de este primer motivo se denuncia por la parte apelante la falta de motivación de la sentencia respecto del pronunciamiento relativo a las lesiones y secuelas sufridas por la actora como consecuencia del siniestro de circulación de liti, sin que al propio tiempo se solicite la declaración de su nulidad, por dicho motivo, lo que priva a este motivo del recurso de cualquier incidencia práctica en el resultado del mismo, al estar legalmente vedada la posibilidad de que, en ningún caso, el tribunal, con ocasión de un recurso, decrete de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal ( art. 227.2 párrafo segundo LEC).

Lo expuesto justificaría, desde luego, el rechazo de este motivo del recurso de apelación. No obstante, se considera procedente expresar determinadas consideraciones jurídicas sobre la cuestión. Así:

La motivación de las sentencias, además de un deber constitucional de los Jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso ( STC 213/2003, de 1 de diciembre). La exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un estado de derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española), de modo que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento ( STC 35/2002, de 11 de febrero). El derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aquella contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se basa la decisión ( STC 196/2003, de 27 de octubre).

No obstante, el deber de motivar las Sentencias no faculta a las partes a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales en que se fundamenta la decisión, es decir, su ratio decidendi( STC 165/1999, de 27 de septiembre).

Examinada la sentencia apelada, a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, esta Sala llega concluye que, efectivamente, la resolución adolece de una deficiente motivación, si no respecto a su componente fáctico, al establecer una relación de hechos probados, con expresión de la fuente de la prueba, sí respecto de su fundamentación jurídica, en aspectos como la decisión de imputar el coste de la reparación del tejado a partes iguales entre las partes actora y demandada; siquiera dicha deficiencia de motivación carezca de trascendencia jurídica para la resolución del recurso de apelación. Evidenciando las alegaciones de la parte apelante, en lo demás, una mera disconformidad de la misma con los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Por todo lo que procede el rechazo de este segundo motivo del recurso, en los términos expuestos.

CUARTO.- Infracción del art. 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Se impugna aquí el pronunciamiento judicial, expresado en el auto de fecha 13 de julio de 2017, corroborado por posterior auto de fecha 11 de enero de 2018, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra aquél, en virtud del cual se desestima la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, opuesta por la demandada en el escrito de contestación a la demanda.

El planteamiento de la cuestión por la parte apelante en esta alzada determina, forzosamente, su rechazo. Así, siendo la consecuencia procesal asociada a una eventual estimación de la excepción (si el tribunal entendiere procedente el litisconsorcio) la concesión al actor del plazo que el tribunal estime oportuno para constituirlo, que no podrá ser inferior a diez días, pudiendo el nuevo demandado (propietario de la vivienda nº NUM000 de la CALLE000 de Frigiliana) contestar a la demanda dentro del plazo establecido en el artículo 404, quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y el demandado iniciales, el curso de las actuaciones ( art. 420.3 LEC), ello impondría la declaración de la nulidad de las actuaciones de la primera instancia, incluida la sentencia definitiva, con retroacción del proceso hasta el momento de la audiencia previa, posibilitándose así la efectiva personación del nuevo demandado. Sin embargo, la parte apelante no ha acomodado las pretensiones deducidas en la segunda instancia a las previsiones legales antes expuestas, habiéndose solicitado por aquélla la revocación de la sentencia y la consiguiente desestimación de la demanda, con expresa imposición de costas.

Lo que, como ha sucedido con relación a la denuncia de la falta de motivación de la sentencia, priva a este motivo del recurso de cualquier incidencia práctica en el resultado del mismo, al estar legalmente vedada la posibilidad de que, en ningún caso, el tribunal, con ocasión de un recurso, decrete de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal ( art. 227.2 párrafo segundo LEC). Careciendo de interés jurídico entrar en el examen de una cuestión que, en cualquier caso, no va a tener trascendencia alguna en orden a la resolución del presente recurso.

Lo que determina el rechazo de este motivo.

QUINTO.- Infracción del art. 1103 CC en relación con la errónea valoración de la prueba.

Al amparo de este último motivo del recurso se impugnan por la parte apelante los pronunciamientos de la sentencia apelada relativos a la cuantificación del importe de los daños derivados de la rotura del tejado del inmueble y a la concreta imputación de responsabilidad por los mismos a la parte demandada. Denunciando error en la valoración de la prueba e infracción del art. 1103 CC, así como invocando la doctrina del enriquecimiento injusto.

El motivo es resuelto como sigue:

1.-En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la pruebapor el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). Por otro lado, las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993) en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, entre otras).

La Juzgadora a quoacoge el importe de los daños alegado en el escrito de demanda tras una conjunta valoración de los medios de prueba documental (documentos 7 a 10 y 11 a 14 de la demanda) y testifical (declaración del Sr. Pedro Jesús, Arquitecto municipal, y del Sr. Alfredo, Arquitecto Técnico, redactor del proyecto de reparación del tejado).

2.-Tras nuevo examen de las actuaciones practicadas, esta Sala comparte plenamente la valoración probatoria realizada por la Juzgadora a quo, así como las conclusiones que de la misma se extraen en la sentencia apelada, que se corresponden con una conjunta y racional valoración del material probatorio obrante en el proceso. Efectivamente:

2.1.-La documental es la siguiente:

Doc 15: Factura de fecha 4 agosto 2015, emitida por el constructor don Alfredo, por importe de 3.000 euros, por el concepto de la 1ª entrega a cuenta de los trabajos a realizar para la reparación del tejado de la casa CALLE000 nº NUM001 de Frigiliana.

Doc 16: Factura de fecha 7 agosto 2015, por importe de 3.000 euros, por el concepto de la 2ª entrega a cuenta de los trabajos a realizar para la reparación del tejado de la casa CALLE000 nº NUM001 de Frigiliana.

Doc 17: Factura de fecha 4 septiembre 2015, por importe de 3.000 euros, por el concepto de la 3ª entrega a cuenta de los trabajos a realizar para la reparación del tejado de la casa CALLE000 nº NUM001 de Frigiliana.

Doc 18: Factura de fecha 14 septiembre 2015, por importe de 8.278,39 euros, por el concepto de la 4ª entrega a cuenta de los trabajos a realizar para la reparación del tejado de la casa CALLE000 nº NUM001 de Frigiliana.

Doc 19: Factura de fecha 6 octubre 2015, por importe de 13.293,68 euros, diferencia resultante de descontar del importe total de los trabajos realizados para la reparación de la cubierta de la casa CALLE000 nº NUM001 de Frigiliana, incluyendo materiales y mano de obra, ascendente a 27.792,78 euros, las entregas a cuenta.

Doc. 20: Factura de fecha 23 de octubre de 2015, por importe de 1.230 euros, por el concepto de dos manos de pintura blanca en fachada, interior y patio en la vivienda de CALLE000 NUM001, de Frigiliana.

Doc. 21: Factura del 50 % de los honorarios del arquitecto técnico don Felipe, por importe de 939,77 euros, por redacción de estudio técnico, dirección de ogras y coordinación de seguridad y salud, para las obras de reparación-sustitución de cubierta en el edificio de CALLE000 nº NUM001 de Frigiliana.

Doc. 22: Factura del 50 % de los honorarios del arquitecto técnico don Felipe, por importe de 939,77 euros, por redacción de estudio técnico, dirección de ogras y coordinación de seguridad y salud, para las obras de reparación-sustitución de cubierta en el edificio de CALLE000 nº NUM001 de Frigiliana.

Doc. 23: Informe técnico sobre desperfectos en mobiliario de la vivienda de CALLE000 nº NUM001 de Frigiliana, redactado por el arquitecto técnico don Felipe, por importe estimado de 710 euros.

Doc. 11: Comunicación de la propuesta de orden de ejecución de obras de conservación y mejora en el inmueble sito en CALLE000 NUM001 y NUM002, de Frigiliana, por desplome parcial del tejado de la referida edificación, con riesgo para la seguridad de las personas, emitida por el Ayuntamiento de Frigiliana, a la vista del informe de los Servicios Técnicos Municipales, estableciéndose como coste estimado de las actuaciones necesarias a realizar la cantidad de 10.000 euros, con la advertencia de la adopción de cualesquiera medidas de ejecución forzosa, en caso de incumplimiento injustificado de la orden.

Doc. 12: Informe del Arquitecto Municipal de Frigiliana haciendo constar, tras visita girada a la vivienda en fecha 14 de marzo de 2016, el cumplimiento satisfactorio de la orden de ejecución de las obras por parte del propietario don Jesús Manuel, sin haberse personado en el expediente doña Angelica, procediendo el archivo del citado expediente administrativo; haciendo constar que desde la instrucción del procedimiento se ha entendido como responsables, a efectos de la orden de ejecución, a doña Angelica y a don Jesús Manuel, como titulares catastrales de los inmuebles situados en los números NUM001 y NUM002 de CALLE000.

2.2.-Consta que la demandada, no obstante ser consciente del carácter de elemento común del tejado del edificio (correo electrónico de fecha 1 junio 2014, doc. 27 de la demanda) se ha desentendido, desde un principio, de los problemas derivados del desplome parcial del tejado del edificio de CALLE000 NUM001, de Frigiliana, desoyendo la orden municipal de ejecución de obras, siendo el demandante el que ha asumido la ejecución de tales obras, con el empleo de los correspondientes medios técnicos, personales y materiales, satisfaciendo el coste de todo ello, abonando el importe de las facturas emitidas por el constructor y el técnico interviniente.

Tanto el técnico del Ayuntamiento de Frigiliana como el técnico interviniente en la ejecución de las obras han manifestado la corrección y necesidad de los términos en que la misma ha sido ejecutada. Sin que la estimación inicial del coste de la ejecución de la obra, establecida en el marco del expediente administrativo, por importe de 10.000 euros, pueda ser considerado como un verdadero presupuesto de obra, al tratarse de una mera estimación, sin justificación alguna, que en ningún caso puede desvirtuar el coste real de la ejecución de la obra, plasmado en las correspondientes facturas emitidas por el constructor, habiendo sido la obra ejecutada con arreglo al proyecto e intervención de arquitecto técnico.

El material probatorio expuesto constituye, a juicio de esta Sala, un elemento de prueba que justifica cumplidamente la certeza de las alegaciones de la parte demandante sobre el importe de las obras de reparación de la cubierta y de los daños derivados de su desplome, tanto en la fachada del inmueble como en el mobiliario existente en la vivienda directamente afectada por el siniestro. Resaltándose, sobre este último punto, la virtualidad probatoria del informe de valoración realizado por el arquitecto técnico don Felipe.

Considerándose acreditados los hechos constitutivos del derecho de la parte actora, trasladando a la parte demandada la carga de acreditar la realidad de cualquier hecho extintivo o excluyente respecto de dicha pretensión, lo que no se ha producido ( art. 217 LEC).

Sin que se considere procedente, en el caso, la actuación de la facultad moderadora de la responsabilidad que atribuye a los Tribunales el art. 1103 CC. Descartándose, en fin, la realidad de enriquecimiento injusto, en perjuicio de la demandada y a favor del demandante, al haberse limitado este último a reclamar la contribución que corresponde a aquella en orden a la reparación del elemento común deteriorado y de los daños derivados de dicho deterioro.

En cuyos términos se desestima el postrer motivo del recurso.

SEXTO.- Conclusión.

Por todo lo que procede la desestimación del recurso de apelacióny la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada doña Angelica contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2018 dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Torrox en los autos civiles de Juicio Ordinario nº 217/2016, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso y con pérdida del depósito prestado por la dicha parte para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

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