Sentencia CIVIL Nº 214/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 64/2022 de 24 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 64/22 - AUTOS Nº 77/20

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DIRECCION000

ASUNTO:DIVORCIO

PONENTE SRA. Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.

S E N T E N C I A N Ú M 214/2022

PRESIDENTEITLMA.SRA.Dª Mª LOURDES MOLINA ROMERO MAGISTRADOSILTMO.SR.D.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZILTMO.SR.D.FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

En la Ciudad de Granada,a veinticuatro de junio de dos mil veintidós.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 64/22 - los autos de DIVORCIO Nº 77/20 del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DIRECCION000, seguidos en virtud de demanda de Luis Miguel contra Otilia con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 29 de octubre de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que estimando parcialmente la demanda y la reconvención formulados debo declarar y declaro el divorcio de D. Luis Miguel y Otilia, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

Se adoptan como medidas definitivas, que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes:

1.- La patria potestadsobre los menores será compartida por ambos progenitores. Así, no concurren los motivos para privar de esa patria potestad a ninguno de los cónyuges y se estima adecuado que ambos progenitores decidan sobre todos aquellos aspectos más relevantes para el desarrollo de ambos menores.

2.- Respecto a la guarda y custodiade los menores se atribuye a la misma madre.

3.- En cuanto al uso de la vivienda que fue familiar, queda para los menores y el progenitor guardados.

4.- En cuanto al régimen de visitas, y a falta de otro acuerdo, el progenitor no custodio podrá tener consigo a los menores según el siguiente régimen :

El padre podrá tener consigo a los hijos menores los fines de semana alternos desde elviernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada al centro escolar. La semana que los menores no disfruten el fin de semana de la compañía de su padre estarán un día intersemanal que podría ser el miércoles desde la salida del centro escolar hasta el jueves a la entrada al centro escolar.

En lo referente a las vacaciones escolares se dividirán por mitad eligiendo la madre los añospares y el padre los impares. Las vacaciones de Navidad tendrán los siguientes períodos: El primer periodo lo constituye el mismo día que comience las vacaciones escolares al término de las clases al 30 de diciembre a las 20,00 horas,comprendiendo el segundo periodo desde el día 30 de diciembre a las 20,00 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20,00 horas. En cuanto a la Semana Santa: el primer periodo lo constituye desde el viernes de Dolores a la salida del centro escolar al miércoles Santo a las 20,00 horas. El segundo período comprende desde el miércoles Santo a las 20,00 horas al domingo de Resurrección a

las 20,00 horas. Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro periodos durante los meses de julio y agosto, el primer periodo comprenderá del 1 de julio a las 12,00 horas hasta el 16 de julio a las 12,00 horas de la mañana, el segundo periodo comprenderá delas 12,00 horas del 16 de julio a las 12,00 horas del 1 de agosto, el tercer periodo comprenderá desde las 12,00 horas del 1 de agosto a las 12,00 horas del día 16 de agosto y el cuarto periodo comprenderá desde las 12,00 horas del 16 de agosto hasta las 12,00 horas del 31 de agosto, correspondiendo las primeras quincenas de cada mes a un progenitor y las segundas quincenas al otro progenitor.'

El padre podrá comunicar con los menores respetando el horario de estudio y descanso de éstos.

5) Comopensión de alimentos,procede fijar a cargo del padre la cuantía de 250,00 euros mensuales por cada hijo. Esta cantidad se ingresará en la cuenta que designe la madre, y ello anticipadamente, dentro de los cinco primeros días de cada mes. El importe fijado se actualizará anualmente según las variaciones del Índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Empleo u organismo que le sustituya.

Esta cantidad se ingresará en la cuenta de la entidad que designe la madre, y ello

anticipadamente, dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente a partir del 1 de enero, según las variaciones del Índice de Precios al Consumo del InstitutoNacional de Empleo u organismo que le sustituya.

6) Los gastos extraordinarios, por contraposición a los ordinarios, que generen los hijos menores se abonaran entre ambos cónyuges por mitad. Se consideraran gastos

extraordinarios los de naturaleza no periódica.

Entre estos estarán los que tengan un origen médico, tratamiento psicológico y hospitalario no cubierto total o parcialmente por la Seguridad Social o por seguro privado y aquellos cuya gravedad o urgencia requieran acudir a la medicina privada, los de matrícula de estudios, uniformes, libros y material escolar exigido por el centro educativo, los de actividades extraescolares, campamentos, excursiones, viajes del colegio, comedor y aula matinal, apoyo escolar y clases particulares, estudios universitarios, cursos en el extranjero y seguro médico. Antes de su realización, salvo urgencia, deberá existir consenso en lo relativo al médico, centro hospitalario, tratamiento a seguir y pormenores del mismo.

Tales gastos extraordinarios deberán haber sido acordados previamente por ambos

progenitores, autorizados por escrito y justificados oportunamente.

Tales gastos serán comunicados al otro progenitor con carácter previo a su realización salvo situación de urgencia.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante,al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Luis Miguel interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, respecto del régimen paterno filial de comunicación, visitas y estancias, habida cuenta de que el Juez de instancia no ha tenido en cuenta el horario laboral del padre. Se oponía en concreto al horario establecido para la entrega y recogida de los menores, pues consta claramente que su horario laboral es incompatible con la recogida de los niños en el centro escolar, interesando al tiempo un régimen de visitas amplio en cuanto al día intersemanal.

Por ello solicitaba lo siguiente:

Que el padre pudiera tener los niños en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a las 18,30 horas, recogiéndolos en el domicilio materno hasta el lunes a la entrada del centro escolar. También debía disfrutar de su compañía un día intersemanal todas las semanas, que podría ser el miércoles desde las 18,30 horas hasta el jueves a la entrada del colegio.

En las vacaciones de verano el cambio de recogida de los menores se haría desde las 18,30 en el domicilio familiar, manteniéndose el resto de las medidas definitivas como consta en la sentencia.

Dicho horario facilita el traslado del material escolar de los menores.

El horario interesado lo ha acreditado a través del certificado de la empresa para la que trabaja el actor DIRECCION001, además del informe psicosocial que considera positiva la relación paterno filial.

También cuestionaba el pronunciamiento en costas , pues en derecho de familia no debe aplicarse la temeridad o mala fe, siendo las dudas de hecho las que han llevado a interponer el recurso.

Interesaba finalmente la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

La demandada se opuso al recurso, porque el actor tiene flexibilidad horaria y anuencia de la empresa para el cuidado de sus hijos. El Tribunal no debe ajustar los horarios para que sean del agrado de los progenitores, pues dentro de las obligaciones parentales está la de atender a los hijos, buscando el soporte o ayuda que sea necesaria, delegando en familiares o terceros.

De otro lado la valoración de la prueba por parte del Juez de instancia no es absurda ni arbitraria, pretendiendo la apelante sustituirla por su particular criterio.

En cuanto a las costas del recurso deben imponerse al apelante porque su conducta procesal se aleja de la mantenida en la instancia, con argumentos contrarios a los que ha defendido, sin mínima base o expectativa razonable, evidenciando la mala fe alejada del principio del interés del menor. Concluía solicitando la confirmación de la sentencia y la imposición al recurrente de las costas de esta alzada por temeridad.

SEGUNDO.-La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal del recurrente, ejercitando la acción de divorcio contra Otilia.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes contrajeron matrimonio canónico el 21 de septiembre de 2003. De dicha unión nacieron dos hijos, Bernardino y Blas, los días NUM000 de 2008 y el NUM001 de 2014, respectivamente. El último domicilio común fue en DIRECCION002, Granada, en la CALLE000 nº NUM002, cuya titularidad privativa corresponde al actor en un 75%, y en el 25% restante a la demandada, dónde actualmente reside la misma con los hijos menores y la abuela materna.

Desde el 26 de enero de 2020 el actor reside en el domicilio de sus padres en DIRECCION000, Granada, dónde convive con ellos y un hermano afecto de esquizofrenia.

La demandada tiene en propiedad privativa una vivienda con plaza de garaje y trastero en la CALLE001 nº NUM003, en DIRECCION002, actualmente arrendada. Esta vivienda la adquirió la demandada por el importe de 30.000€, que le facilitó el demandado por un contrato de préstamo, sin devengo de intereses, de 28 de agosto de 2019. El arrendamiento se establece por el plazo de un mes desde el 9 de diciembre de 2019, prorrogable al vencimiento en función de la duración del trabajo.

En la actualidad el actor es técnico de mantenimiento en parques eólicos, además de ser arrendatario de una pequeña actividad de agricultura-olivar, propiedad de sus padres. En la declaración del IRPF de 2018 sus rendimientos netos fueron de 29.236,59€, realizando múltiples guardias y horas extras en ese periodo. Los rendimientos de la actividad agrícola fueron de 776,37€.

La Sra Otilia es trabajadora agrícola eventual y desempleada agraria, y titular de varias fincas registrales, aparte de las ya referidas, el 11% del Cortijo DIRECCION003 NUM004, CAMINO000; y titular al 100% de un solar deportivo con caseta y piscina en el PASEO000 nº NUM005. Todas estas propiedades están en DIRECCION002, y en ellas el actor ha hecho mejoras de importante consideración.

El régimen del matrimonio es de separación de bienes, mediante escritura de capitulaciones matrimoniales de 19 de noviembre de 2019.

Interesaba la adopción de las siguientes medidas:

La guarda y custodia de los menores debía ser compartida para ambos progenitores, así como la patria potestad, cada dos semanas alternas, por periodos iguales. El progenitor a quien corresponda recoger a los menores lo hará en la puerta del domicilio del otro progenitor, o según mutuo acuerdo entre ellos. El fin de semana intermedio el otro progenitor podrá recogerlos el viernes a las 20 horas y los devolverá el domingo a la misma hora, o según el acuerdo entre los progenitores.

Las vacaciones de Semana Santa y Navidad serán por mitad, divididas en dos periodos iguales. Las de verano serán por quincenas, considerando de vacaciones escolares los meses de junio y septiembre, además de los de julio y agosto. El padre elegirá los años pares y la madre los impares.

Las entregas y recogidas podrán hacerlas los progenitores u otros familiares, o personas de su plena confianza. En caso de retraso de la entrega o recogida no escolar, los progenitores deberán avisar con antelación suficiente, fijando un periodo máximo de 30 minutos.

Ambos progenitores podrán comunicarse con sus hijos cuando estén en compañía del otro, siempre que no interfieran en sus actividades escolares o extraescolares, sin molestar al otro progenitor, debiendo tener los niños un móvil propio.

Los dos progenitores deberán interponer los intereses de los menores a los suyos propios.

Cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios derivados de la manutención ordinaria. Los gastos extraordinarios serán por mitad, entendiendo por tales, los gastos médicos sanitarios y de educación no cubiertos por organismos públicos.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite, y se emplazó a la demandada y al Ministerio Fiscal. El Ministerio Público formuló escrito de contestación, alegando que reconocía los documentos auténticos aportados por las partes, acreditativos de la legitimación y competencia. En cuanto a los hechos, los condicionaba al resultado de la prueba de los mismos, dejando a salvo los admitidos por la demandada, siempre que respeten el principio de indisponibilidad del objeto del proceso.

La demandada se personó en el procedimiento y contestó la demanda, admitiendo los hechos relativos al matrimonio, a los hijos, al domicilio familiar y a la residencia en el mismo por la madre y los hijos, así como al régimen económico del matrimonio.

Se opuso a la causa del divorcio alegada de contrario. También se oponía a las medidas que se interesaban. En particular la guarda y custodia compartida, por la incompatibilidad del sistema con la jornada laboral del esposo, la falta de apoyo familiar, sus actitudes personales y las exigencias de mutuo respeto, que configuran el sistema compartido, como el menos beneficioso para los intereses de los menores.

Tampoco ha planteado un plan de parentalidad limitándose a establecer un simple reparto de tiempos, sin pago de pensión y la recuperación del domicilio familiar.

Desde el nacimiento de los hijos ha sido la madre quien ha cuidado en exclusiva de los mismos. Por ello no ha podido trabajar para lo que estudió, un módulo de auxiliar administrativo, sin que haya desarrollado durante el matrimonio más actividad que la de ama de casa, siendo incierto que sea trabajadora agrícola y desempleada agraria.

El padre siempre ha tenido una posición secundaria en el cuidado de los hijos. Así mismo, su jornada laboral es incompatible con el sistema propuesto. Su centro de trabajo está en DIRECCION000, comienza la jornada sobre las 8,30 horas hasta las 13,30 horas llegando a DIRECCION002, si no media ningún incidente a las 14 horas, teniendo que regresar de nuevo a las 15 horas para incorporarse al trabajo, del que sale a las 18.30 horas,llegando de nuevo a Huétor a las 19 horas.

Además los fines de semana alternos hace guardias para atender averías u otros problemas. El escaso tiempo que le queda lo dedica a la actividad agraria, con lo cual es prácticamente imposible atender a los hijos.

De otro lado el padre no cuenta con apoyo familiar, sus padres son mayores y están al cuidado de su hermano afectado por esquizofrenia con el que conviven en DIRECCION000. Tiene dos hermanos que viven fuera de la localidad dónde están los menores, en DIRECCION000 y DIRECCION004, respectivamente.

Los horarios de los menores están supeditados al escolar, de 9 a 14 horas. Además tienen actividades extraescolares, el menor, Bernardino acude a inglés lunes y jueves, de 16 a 17 horas el primer día, y de 17,30 a 19 horas el segundo, también los días previos a los exámenes va a repaso.

Blas va a inglés los martes, de 16,30 a 18 horas; y necesita clases de refuerzo por recomendación del tutor, a las que acude los martes de 18 a 19 horas y los jueves desde las 16.30 a las 17,30horas.

El interés de los menores no puede afrontarlo el padre a través del sistema compartido, inviable para los menores, que se verían afectados en sus hábitos y modo de vida.

De otro lado, el sistema requiere del mutuo respeto y actitudes parentales que no concurren en éste caso, y que además se transmite a los hijos. Se hace precisa la intervención de los especialistas , ante el posible síndrome de alienación parental.

De otro lado, a la fecha de interposición de la demanda el padre vive en otra localidad diferente a la de los hijos. La vivienda privativa de la esposa está actualmente arrendada, y no puede adjudicarse porque no ha constituido el domicilio familiar. Únicamente procede la adjudicación del uso de la vivienda familiar a la madre y a los niños.

Procede, por tanto, la guarda y custodia de los menores y la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa, siendo el de ésta el más necesitado de protección, pues sus únicos ingresos son de 395€ por el arrendamiento de la vivienda privativa. Dicha vivienda la adquirió en 2019, por la herencia de su tía y el préstamo que le hizo su esposo.

Al contrario, el actor tiene una nómina mensual de 2.000.00€, más los rendimientos de las actividades agrarias. También reside con ella desde hace 12 años su madre, que requiere el apoyo permanente de un cuidador.

El sistema de guarda y custodia compartida no supone que no haya pensión de alimentos, siendo procedente cuando exista una descompensación o desequilibrio entre las partes. Consideraba que el padre debía abonar una pensión de alimentos de 220€ para cada hijo, en el caso de que se estableciese la custodia compartida. En la actualidad abona 200€ de pensión para los hijos, y la mitad de los suministros de los que está dotada la vivienda.

Interesaba la adopción de las siguientes medidas:

La patria potestad sería compartida y la guarda y custodia de los menores correspondería a la madre. El régimen de visitas para el padre sería de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar.

Los miércoles tendría también el progenitor la compañía de los menores, desde la salida del colegio hasta el día siguiente que los reintegraría en el centro escolar. Si no fuera lectivo el miércoles se recogerán y reintegrarán en el domicilio familiar a las 9 horas.

Los días festivos inmediatamente anteriores al fin de semana, o seguidos del fin de semana, los disfrutará el progenitor que le corresponda estar con sus hijos, recogiéndolos a la salida del colegio del día anterior al puente y reintegrándolos el primer día lectivo después del puente.

Las vacaciones de Semana Santa y Navidad serían por mitad, divididos en dos periodos.

Las de verano se dividirán en dos periodos de turnos alternativos para los progenitores, estableciendo seis turnos en total.

La recogida y entrega de los menores se realizará si no fuera posible en el domicilio familiar. A falta de acuerdo, la madre elegirá el periodo de vacaciones en los años pares y el padre en los impares, debiendo comunicarse con 30 días de antelación en las vacaciones de verano y de 15 en las restantes.

El progenitor que esté a cargo de los menores facilitará las comunicaciones telefónicas o por cualquier medio, con el otro y sus familiares, no realizándose las llamadas en horas intempestivas, estableciendo una franja preferencial, entre las 18 y las 20 horas.

La vivienda familiar se le atribuye a la madre y a los hijos menores, así como el ajuar familiar que haya en ella. La pensión de alimentos será de 330,00€ mensuales para cada hijo con las actualizaciones anuales del INE u otro organismo. Se realizará la actualización en enero de cada año, tomando como referencia el mes de diciembre anterior y se efectuará de forma automática.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad, debiendo existir consenso, autorizados por escrito y justificados oportunamente, y se comunicarán al otro progenitor salvo caso de urgencia.

Formulaba así mismo Demanda Reconvencional,basada en lo siguiente:

La esposa se había dedicado durante el matrimonio, más de 16 años y medio, al exclusivo cuidado de los hijos menores, por lo que carecía de trabajo siendo sus capacidades prácticamente nulas para conseguirlo. Realizó estudios de auxiliar administrativo en el 97, sin haber trabajado nunca, y sin haber tenido formación.

El esposo tiene un salario líquido mensual de 2.000,00€ como técnico de mantenimiento, además de sus ingresos por las actividades agrícolas. La promoción profesional del esposo ha sido posible en gran parte por el esfuerzo de la esposa. Ella sólo percibe la renta del alquiler de la vivienda por importe de 395€. Por lo que interesaba una pensión compensatoria de 550€ mensuales, sin limitación temporal, debiendo fijarse en la sentencia las bases de la actualización.

Su patrimonio privativo se compone de la finca registral NUM006, que es una parcela sin edificar, por herencia de su padre, ostentando el usufructo la madre.

La finca registral nº NUM007 también le pertenece por herencia de su padre y es una parcela sin edificar.

En el mes de noviembre de 2019 se otorgaron capitulaciones matrimoniales, en las que se consigna el derecho a indemnización a la finalización del régimen y la cuantificación como trabajo de tercero. Esa indemnización se calcula según el salario que hubiera percibido una tercera persona a razón de 1.108,33€ mensuales, computados desde la escritura de capitulaciones matrimoniales hasta la fecha de la sentencia de divorcio.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

De la Reconvención se dio traslado al actor y al Ministerio Fiscal, que formularon sendos escritos de contestación. El actor mostró su disconformidad, en cuanto a la pensión compensatoria porque no se había producido el desequilibrio económico preciso. Ambos progenitores han firmado un acuerdo para evitar la continuación del procedimiento, y en ninguno de los borradores ha solicitado la demandada pensión compensatoria, yendo contra sus actos propios. Por otro lado, la demandada tiene 44 años y tiene buena salud , a parte de su cualificación profesional. Su dedicación a la familia ha sido la de cualquier madre, pues ha cotizado en el sistema agrario por cuenta ajena, como trabajadora eventual.

Hasta el momento de la separación de bienes se entiende que ambos han contribuido a las cargas del matrimonio. A él le constan unos ingresos mensuales de 1.532,00€, y para ejercer la custodia compartida está en excedencia en la empresa, que supone una evidente reducción de ingresos.

La demandada tiene un patrimonio privativo superior al del actor, que además ha de abonar una pensión de alimentos de 500€ mensuales, más los gastos extraordinarios y los de su propia manutención. Subsidiariamente interesaba una pensión compensatoria como prestación única de 1.000,00€.

No procede indemnización alguna, conforme al artº 1438 del CC, pues el régimen de separación de bienes se constituyó en noviembre de 2019. Además la demandada tiene expectativas profesionales como administrativa. Ambos han contribuido al trabajo realizado para la casa, y todos los emolumentos se han destinado al levantamiento de las cargas familiares. Tampoco tuvo una dedicación exclusiva al trabajo de la casa porque estuvo dada de alta en la Seguridad Social con 245 días de vida laboral. Por todo ello entendía que había de desestimarse la demanda reconvencional.

El Ministerio Fiscal contestó a la reconvención, alegando que admitía los documentos auténticos aportados, y en cuanto a los hechos, los condicionaba a la prueba de los mismos.

Las partes fueron convocadas a la vista oral, y en ese acto se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.-El error en la apreciación de la prueba respecto al horario de las visitas paterno filiales, constituye el único motivo del recurso. Los demás pronunciamientos de la sentencia han devenido firmes.

Como viene manteniendo esta Sala, por todas la Sentencia de 20 de diciembre de 2021, ROJ 2365/2021:(..)- ' Las insinuaciones de la apelada sobre la vinculación de esta sala a la valoración de la prueba den la sentencia de primera instancia han de descartarse, puesto que, como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo 668/2015, de 4 de diciembre constituye doctrina jurisprudencial pacífica, y reiterada con frecuencia, la que rechaza que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal -añade- el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido ' una severa crítica ' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ), por lo que 'es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia'.

Las pruebas practicadas en este caso las ha valorado conjuntamente el Juez de instancia, y en general lo ha hecho conforme a la sana crítica, obteniendo sus conclusiones de forma lógica y conforme a derecho, salvo en los extremos que son objeto de recurso.

Como se dijo, se ejercitó la acción de divorcio respecto a la demandada con la que el actor había contraído matrimonio el 21 de septiembre de 2003. De esta unión nacieron dos hijos, Bernardino, el NUM000 de 2008 y Blas, el NUM001 de 2014.

El régimen del matrimonio fue el de gananciales, hasta que se otorgó la escritura de capitulaciones matrimoniales el 19 de noviembre de 2019, que se estableció el de separación de bienes.

Los litigantes han discrepado sobre las medidas que debían regir sus relaciones después del divorcio, el actor proponía la custodia compartida, cada dos semanas alternas sin pensión de alimentos; mientras que la demandada sostenía la guarda y custodia de los menores a su cargo, con atribución de la vivienda familiar, y una pensión de alimentos a cargo del progenitor y gastos extraordinarios por mitad, estableciendo un régimen de visitas los fines de semana alternos y las vacaciones por mitad. También la demandada formuló demanda reconvencional, interesando una pensión compensatoria e indemnización, conforme al artº 1438 del CC, desde la escritura de capitulaciones matrimoniales a la sentencia de divorcio.

La sentencia decretó el divorcio y concedió la guarda y custodia a la madre , estableciendo un régimen de visitas en favor del padre, que ahora parcialmente se cuestiona.

(..)'-Cuando se plantea como cuestión a decidir el régimen de visitas y comunicaciones de menores de edad, no solo se plantea la relación, en caso de custodia monoparental, entre el progenitor no custodio y los hijos sometidos a potestad, sino también, aunque sean más excepcionales, las que reconoce el Código Civil en el art. 160 , tras la reforma por la Ley 26/2015, respecto de abuelos, entre hermanos y otros parientes y allegados, siendo éstos últimos los que ocupan el centro del debate de los presentes recursos. 2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor. Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor'. ( S.T.S 1 de marzo de 2019 ROJ 653/2019 ).

La única cuestión que se suscita es el horario de recogida de los menores. La apelada ha mantenido en su escrito que el actor ha cambiado sus pretensiones en esta alzada, pues en la instancia mantuvo que tenía un horario flexible y contaba con el apoyo familiar para ejercer el derecho de visitas. Ciertamente así es, pero lo curioso es que fue la demandada, quien para sostener su petición de guarda y custodia exclusiva de los menores adujo en su escrito de contestación que el progenitor no podía prestar la atención a los menores, que suponía el sistema de custodia compartida porque su horario laboral se lo impedía, relatando de forma pormenorizada el horario y las guardias de fines de semana que tenía que hacer, en sus funciones de técnico de mantenimiento del parque eólico.

Así las cosas, en el informe emitido por la empresa en la que trabaja el recurrente, DIRECCION001, se pone de manifiesto que la jornada laboral del Sr Luis Miguel es de lunes a viernes de 8,30 horas a 18 horas, con 1,5 horas de tiempo de comida flexible. En relación a las guardias, que se desarrollan un fin de semana de cada tres, con posibilidad de intercambiarlas con los compañeros, es el mismo horario, siendo de disponibilidad, en caso de que haya activación y tenga el técnico que acudir al parque.

En caso de averías no hay turnos como tales, se trata de un horario habitual, pero siempre con flexibilidad y con la posibilidad de intercambio con los compañeros. Las horas de trabajo y desplazamiento realizadas como consecuencia de la activación de las guardias, se compensan al trabajador como tiempo equivalente de descanso acumulado en jornadas completas.

A la vista del anterior informe, es evidente que el recurrente tiene habitualmente problemas para la recogida de los menores a la salida del centro escolar, pues él trabaja en DIRECCION000, y tiene que desplazarse a DIRECCION002 dónde viven los menores y están escolarizados, para recogerlos a la salida del colegio los viernes de los fines de semana alternos y los miércoles. Lo más probable es que con ese horario no pueda realizar personalmente la recogida de los menores, si es que se tiene que producir a la salida del centro escolar.

En el informe psicosocial consta que el Sr Luis Miguel tiene cuatro hermanos, uno vive en DIRECCION000 con sus padres, que tienen una edad de 75 y 77 años respectivamente. No consta que sus hermanos tengan suficiente disponibilidad para realizar la recogida de los menores, o que tenga otros familiares o personas de su confianza, que puedan prestar al progenitor el apoyo que necesita para ejercer adecuadamente el régimen de visitas. Aunque en la entrevista que consta en el referido informe, mantuvo que su trabajo no era un impedimento para no conceder la guarda y custodia compartida, y que estaba dispuesto a dejarlo y a dedicarse al campo, trabajando como autónomo.

Entendemos que no constituye un impedimento para los menores que la recogida del padre se produzca en el domicilio familiar, a las 18,30 horas, pues a pesar de que la relación interparental no es fluida, y los progenitores se limitan a comunicarse por washat, o correo electrónico, no consta que se haya protagonizado ningún episodio desagradable o agresivo entre ellos, que pudiera perjudicar a los menores, con motivo del ejercicio del derecho de visitas.

En el informe psicosocial que examinamos se refiere también, aunque aconseja la guarda y custodia de la madre, que el progenitor tiene una positiva relación paterno- filial, y los niños tienen una buena imagen de él llegando a decir que querían estar el mismo tiempo con uno u otro progenitor, aunque eran conscientes del conflicto entre los padres.

Por todo ello, conviene acoger la pretensión del recurrente, de modo que el horario de recogida de los menores los viernes de fines de semana alternos, será a las 18,30 horas en el domicilio familiar. Este horario se hará extensivo a los miércoles, estimando así mismo que debido a la buena relación que los menores tienen con su padre, sean todos las semanas cuando puedan estar con él en el horario que antecede. Hemos de tener en cuenta, que a pesar de las actividades extraescolares a las que asisten los menores, es precisamente ese día cuando no tienen ninguna, y pueden permanecer con su progenitor, manteniendo los lazos afectivos que deben mediar entre ellos.

En cuanto a las vacaciones, los mismos argumentos sirven para alterar el horario establecido en el régimen de visitas, pues es probable que no coincidan los periodos vacaciones del progenitor con los de los menores, que por definición son más extensos que los laborales.

Se revoca la sentencia en el sentido expuesto.

CUARTO.-No se hará expresa mención a las costas del recurso conforme al artº 398.2 de la Lec. Lo que excusa a esta Sala de pronunciarse sobre el motivo relativo a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 29 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento de Divorcio nº 77/2020, revocamos la resolución en cuanto a la recogida de los menores los viernes alternos por el progenitor, que será en el domicilio familiar a las 18,30 horas. Se amplia la comunicación intersemanal con el padre a todos los miércoles, haciendo extensivo el horario y lugar de recogida al periodo vacacional de los menores. Se confirma en lo restante, sin expresa mención a las costas de esta alzada.

Dese al depósito el destino legal si se hubiera constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA