Sentencia CIVIL Nº 214/2022, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 1, Rec 128/2021 de 07 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

OVIEDO

ORD 128/21

SENTENCIA: 00214/2022

SENTENCIA

En Oviedo, a 7 de septiembre de 2022, el Ilmo. Sr. D. Alfonso Muñoz Paredes, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos ante este Juzgado con el número de registro 128/2021, promovidos, en ejercicio acumulkado de acción de disolución de sociedad y responsabilidad de administradores, por Almudena, Procuradora que actuó en su propio nombre y derecho y bajo la asistencia letrada del Sr. Álvarez-Buylla Fernández, contra EL TINAL S.L. y Benito, ambos representados por la Procuradora Sra. Baquero Duro y asistidos de la Letrada Sra. García-Ciaño Valles.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Almudena se interpuso demanda de Juicio Ordinario contra EL TINAL S.L. y Benito, en la que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que:

1.- Se declare judicialmente la disolución de la codemandada ELTINAL, S.L., con apertura de su liquidación a consumar en ejecución de sentencia, con nombramiento de liquidador.

2.- Se condene al codemandado DON Benito a pagar a mi mandante la cantidad de TREINTA Y DOS MIL TREINTA Y TRES EUROS, CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (32.033,95 euros), más sus intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda y hasta el día del total pago, y ello bien en virtud de la causa de pedir de la acción de responsabilidad individual o de la causa de pedir de la acción de responsabilidad del administrador por deudas del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital.

3.- Subsidiariamente y en el supuesto de no estimarse ninguna de las dos acciones acumuladas eventualmente de responsabilidad del codemandado señor Benito como administrador social, se estime la acción de regreso de la fiadora que pagó respecto del otro fiador, el citado codemandado DON Benito, condenándole a pagar a mi mandante la mitad de esa cantidad determinadas en el antecedente apartado de esta súplica, es decir DIECISEIS MIL DIECISEIS EUROS CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (16.016,97 euros), más sus intereses desde la fecha de presentación de esta demanda.

4.- Se condene a ambos demandados al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se emplazó a los demandados para contestación, lo que verificaron en plazo, oponiéndose.

Convocadas las partes a la audiencia previa, se ratificaron en sus respectivas alegaciones y pedimentos, interesando el recibimiento del pleito a prueba.

Celebrado el juicio con la práctica de la prueba propuesta y admitida, quedaron los autos vistos para sentencia. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepción hecha del cumplimiento de plazos procesales, incluido el relativo al dictado de la sentencia, por la carga de trabajo asociada a la litigación relativa al llamado cártel de camiones.

Fundamentos

PRIMERO.-De la demanda.

La parte actora ejercita de forma acumulada una acción de disolución social y sendas acciones de responsabilidad contra su administrador único, una acción individual del art. 241 LSC y una acción del art. 367. Ha quedado fuera del enjuiciamiento, por indebida acumulación, la acción de reembolso entre cofiadores.

En la demanda se refiere que actora y demandado, antiguos amigos, decidieron constituir la sociedad cuya disolución se pretende para la explotación de un chiringuito, lo que llevaron a efecto en instrumento público el 11 de junio de 2015, siendo socios por mitad y administrador único el demandado, a quien se imputa una total dejadez en sus funciones a partir del verano de 2016, lo que desembocó, tras diversas vicisitudes procesales que, por conocidas de las partes e irrelevante para el fondo se dan por reproducidas, en el pago por la actora de 24.060'43 euros a CAJA RURAL, financiadora de la sociedad, que había promovido una ejecución contra la sociedad prestataria y los dos socios, como fiadores. Dicha cantidad, más 7.390 euros de intereses moratorios vencidos y costas, es lo que se reclama al administrador. A ello se añade, como primera acción, la disolución de la sociedad, paralizado por el enfrentamiento irresoluble.

Así las cosas, ya avanzamos que la única pretensión que puede prosperar es propiamente la disolutoria, acreditada como está la paralización de la sociedad desde hace más de cinco años, fruto de la enemistad de los socios. Hemos de aclarar que tras la promulgación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, es este cauce el predilecto del legislador para la disolución, aunque entendemos que de forma no excluyente del procedimiento ordinario. Quedaría para ejecución de sentencia el nombramiento de liquidador, para lo cual la actora postula al demandado, de forma harto sorprendente, pues le imputa grave incumplimiento de deberes orgánicos. La explicación, no se oculta a nadie, es que la sociedad carece completamente de activos y ejercer el cargo de liquidador es una completa carga, que no quiere asumir.

SEGUNDO.- Acción individual.

La acción individual aparece nominada -que no regulada- en el art. 241 LSC, a cuyo tenor '[q]uedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos'.

Si la acción social se dirige a restañar un daño directo infligido al patrimonio social, la individual trate de reparar los efectos directos que para socios y terceros, principalmente acreedores, se derivan de un concreto actuar positivo u omisivo del administrador.

Esta carencia de atributos normativos ha venido siendo suplida por la jurisprudencia acudiendo al art. 236 (antiguo art. 133), que, concebido para la acción social, ha acabado convertido en norma de vocación general, que despliega sus efectos tanto sobre la acción social como la individual.

Ambas acciones, social e individual, comparten, pues, una misma naturaleza -subjetiva, aquiliana - y estructura, fruto de la conjunción de tres presupuestos:

a.- Una acción u omisión antijurídica y culpable realizada por los administradores, precisamente en su condición tales ( STS, Sala 1ª, de 28 de Junio de 2000).

b.- La causación de un daño, evaluable económicamente.

c.- Relación de causalidad entre aquel actuar, positivo o negativo, y el daño.

La jurisprudencia ( SSTS de 5 de Diciembre de 1991 y 11 de Marzo de 2005), quizás por la necesidad de fijar con claridad los márgenes de cada acción por imperativo del principio de congruencia, viene distinguiendo entre la responsabilidad que puede exigirse a los administradores'cuando actúan como órgano de la sociedad'del 'supuesto en que pudieran incurrir en responsabilidad sin tal carácter, como personas individuales o como meros accionistas', de modo tal que la actuación del administrador investido de su posición orgánica caería bajo el amparo del art. 241 LSC y la realizada como mero particular quedaría sometida al régimen común del Código Civil. La STS, Sala 1ª, de 23 de Mayo de 2014 insiste en este requisito:

'La acción individual de responsabilidad de los administradores por actos llevados a cabo en el ejercicio de su actividad orgánica - y no en el ámbito de su esfera personal, en cuyo supuesto entraría en juego la responsabilidad extracontractual, del art. 1902 CC -plantea especiales dificultades para delimitar los comportamientos de los que deba responder directamente frente a terceros, delimitando el ámbito de la responsabilidad que incumbe a la sociedad, que es con quien contrata, de la responsabilidad de los administradores que actúan en su nombre y representación. En este último caso, pues, la acción individual de responsabilidad supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 LSA - 241 LSC ), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC ( SSTS de 6 de abril de 2006, 7 de mayo de 2004, 24 de marzo de 2004, entre otras). Se trata, de una responsabilidad por 'ilícito orgánico', entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo'.

La actora funda su acción individual en una doble conducta, la asunción de deuda en situación de crisis irreversible y el cierre de hecho.

Con respecto a la asunción de deuda en situación de crisis irreversible (y no de meras dificultades transitorias de liquidez, precisa nuestra jurisprudencia) es evidente que el contraer una deuda a sabiendas de la imposibilidad de afrontar su pago es sumamente negligente; lo que sucede es que en la demanda falta todo soporte probatorio de semejante afirmación; ni siquiera se precisa cuándo se contrajo la deuda (si con el cobro indebido o con la sentencia condenatoria), ni se razona -ni menos aún se acredita- que la empresa administrada por el demandado no pudiera pagarla al tiempo de contraerla. Todos los elementos probatorios que se aportan van más encaminados a sustentar el cierre de hecho, ya como fundamento de la acción del art. 241, ya como objeto de la acción de responsabilidad por deudas.

El 'cierre de hecho' de la sociedad como supuesto habilitante para el ejercicio de la acción individual ha dado lugar a pronunciamientos jurisprudenciales de carácter contradictorio.

Descendiendo al terreno de los presupuestos de la acción, veamos de donde surgían las dudas:

a.- La acción u omisión.Que el administrador proceda a un 'cierre de hecho' no hay duda de que constituye un actuar negligente. La jurisprudencia se ha encargado de destacar que la actuación de los administradores de consentir el 'cierre de hecho' del domicilio social y la desaparición material de la empresa sin un ordenado proceso de liquidación, ya societario, ya concursal, impidiendo con ello toda posibilidad de realización de los créditos contra la sociedad, debe reputarse gravemente negligente y opuesta a la de un empresario mínimamente ordenado ( SSTS, Sala 1ª, de 4 de Noviembre de 1991 y 7 de Mayo de 2004, entre muchísimas). A este respecto no hay dudas.

b.- La relación de causalidad. Aquí ya empiezan los problemas, pues entre el impago de un crédito y el 'cierre de hecho' la relación de causalidad se difumina. Si en el supuesto de asunción de deuda en situación de crisis irreversible la causa del impago, esto es, la crisis, es previa al daño (el impago), en el 'cierre de hecho' se invierten los factores, pues primero se contrae la deuda (y se impaga) y luego sobreviene el 'cierre de hecho'. Por ello la relación causal, al menos desde un punto de vista natural se diluye o desaparece, y si no hay causalidad natural no puede haber causalidad jurídica, siendo así que la jurisprudencia en torno a la acción individual exige la concurrencia cumulativa de ambas.

Por ello en este punto la jurisprudencia se ha mostrado contradictoria, pues tan pronto se ha condenado sin ambages en el entendimiento de que la no promoción de un proceso liquidatorio hurta al acreedor toda posibilidad de cobrar su crédito, como se ha afirmado que la carencia de bienes era tal que aunque se hubiera liquidado de forma ordenada el crédito nunca habría podido ser saldado, por lo que desaparece la relación de causa-efecto que impone el art. 236 LSC. Ahora bien, de aceptarse que se quiebra la relación de causalidad cuando la disolución o el concurso a nada habrían conducido, se corre el riesgo de acabar premiando al administrador que retrasa de tal forma la entrada en un proceso liquidatorio, concursal o societario, que acaba por hacerlo imposible o ineficaz, máxime cuando la ausencia de activos, salvo casos de crisis súbita, no aparece de forma espontánea, sino gradual, de modo que si el deterioro se torna irreversible, ello, lejos de exculpar al administrador, debería agravar su conducta, pues resulta palmario que habrá incumplido el deber de convocar Junta y disolver o de instar la declaración de concurso, inactividad que en modo alguno puede redundar en su beneficio, antes al contrario. A mayor abundamiento, al no iniciar un proceso de liquidación, singularmente concursal, se priva a los acreedores de la potencial recuperación de activos a medio de las acciones de reintegración.

c.- El daño directo al acreedor. Si la relación de causalidad ha venido provocando soluciones contradictorias en nuestra práctica judicial, qué decir de la calificación del daño como directo o reflejo para el acreedor. A juicio de este juzgador todos los supuestos de 'cierre de hecho' implican un daño directo para la sociedad, que ve menoscabado su patrimonio y cerrada la posibilidad de que el mismo aumente como consecuencia del ejercicio de acciones judiciales (rescisorias o de mera reclamación de cantidad contra deudores morosos, por ejemplo), e indirecto o reflejo para el acreedor en tanto en cuanto ve cómo se esfuma la posibilidad de recuperar parte de su crédito (generalmente no el 100%) con su cuota de liquidación o en aplicación de las reglas del concurso. Si aceptamos que en el 'cierre de hecho' hay un perjuicio directo para el acreedor, se desdibuja por entero cualquier frontera entre la acción social y la individual, siendo así que los linderos entre una y otra conceptualmente están bien definidos. Buena muestra de la laxitud con que nuestra jurisprudencia venía distinguiendo el daño directo del reflejo es la STS, Sala 1ª, de 4 de Noviembre de 2010, que, tras admitir que el daño es directo a la sociedad y por ello resarcible naturalmente por la vía de la acción social, termina dando por buena la acción individual ejercitada sobre la base del carácter extraordinario del supuesto.

Esta laxitud de la Sala 1ª, que calificaba el 'cierre de hecho' como daño directo a la sociedad o al acreedor según la entidad del daño, parecía haber llegado a su fin en el año 2013. Así, la STS de 20 de Junio de 2013, disecciona con claridad el ámbito de cada acción y termina concluyendo que la desaparición de hecho, al igual que el trasvase de activos, a quien primero perjudica es a la sociedad, por lo que debe perseguirse a través de la acción social y no de la individual.

Así reza la sentencia, en su Fundamento de derecho Noveno:

'[...] cuando la actuación ilícita del administrador social ha perjudicado directamente a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio socialo incluso su desaparición de hecho (la negrita es nuestra), la acción que puede ejercitarse es la acción social del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , dirigida a la reconstitución del patrimonio social, en los términos previstos en tal precepto legal en cuanto a legitimación activa, esto es, legitimación directa de la sociedad y subsidiaria, cumpliéndose ciertos requisitos, de la minoría social o de los acreedores. Que de los daños producidos directamente a la sociedad se deriven, lógicamente, perjuicios indirectos para los socios, que ven frustradas sus expectativas legítimas a obtener una participación en los beneficios sociales, a obtener la cuota liquidativa que les correspondería en la liquidación social, y que pueden llegar a perder lo aportado como participación en el capital social, no otorga a tales socios legitimación para ejercitar la acción individual del art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y lograr de este modo una indemnización directa. La pretensión del demandante al exigir directamente a los administradores la parte proporcional que le correspondería en la reintegración del patrimonio social lesionado por la actuación de los administradores es contraria al sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales.

No se trata de una cuestión meramente doctrinal o de un rigor formalista carente de justificación racional que sirva para dejar sin respuesta conductas ilícitas de los administradores sociales y sin tutela adecuada a los socios. La pretensión del demandante supone una aplicación indiscriminada de la vía de la acción individual del art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas que ignora completamente principios básicos del funcionamiento de las sociedades de capital, como son los de personalidad jurídica propia, autonomía patrimonial y responsabilidad por las deudas sociales.'

No obstante, dejaba alguna puerta abierta, reincidiendo en el carácter extraordinario del daño como excepción a lo expuesto:

'No se dan en el caso de autos las circunstancias que en algún supuesto ciertamente excepcional ha permitido entender que entre la lesión de los intereses del socio en la liquidación de la sociedad por vía de hecho sin atribución de la cuota correspondiente en el remanente, de conformidad con lo previsto en el artículo 276 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 394 de la Ley de Sociedades de Capital -, y la actuación de los administradores existe relación directa pese a que también dañe a los intereses de la sociedad desaparecida ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 670/2010 de 4 noviembre) , recurso núm. 422/2007).'

Esta indefinición de la Sala 1ª creaba una gran inseguridad jurídica, pues el acreedor no sabía cuál de las dos acciones debía ejercitar. Afortunadamente las SSTS de 18 de Abril y de 13 de julio de 2016 han iniciado una senda que parece aportar algo de luz; éstas son sus líneas principales:

Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador.

Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el'cierre de hecho' impidió el pago del crédito.

(...) esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril).'

El TS, evitando entrar a calificar el daño como directo o indirecto para el acreedor, centra el debate en la relación de causalidad, desplazando al administrador la carga de la prueba; el demandante únicamente deberá haber un 'mínimo esfuerzo argumentativo' del porqué el 'cierre de hecho' le ha impedido cobrar el crédito.

Sentados la evolución y el estado actual de la jurisprudencia en torno al 'cierre de hecho' como presupuesto de la acción individual, resta determinar:

1º.- Si ha existido o no 'cierre de hecho' en el caso de autos.

2º.- Si, de existir, concurre en la demanda el mínimo esfuerzo argumentativo que reclama el Alto Tribunal para fundar la relación causal con el impago de la deuda.

Para acreditar el 'cierre de hecho' debemos de partir, en la mayoría de las ocasiones, de meros indicios como el abandono el domicilio social (acreditable con diligencias negativas de notificación, actas notariales o acuses de recibo devueltos, siempre y cuando la diligencia del funcionario de correos sea suficientemente expresiva en este sentido, etc.), la no presentación de las cuentas anuales, la falta de constancia registral de su actividad, la carencia de propiedades en el Índice Central del Registro de la Propiedad, la certificación de la AEAT de que no haya presentado declaraciones impositivas, la declaración de baja por la Seguridad Social o, en fin, la ausencia de vehículos a su nombre en Tráfico.

A efectos de esta acción la falta de presentación de las cuentas anuales no es más que un indicio del 'cierre de hecho', sin sustantividad, por sí mismo, para fundar la condena ( STS, Sala 1ª, de 26 de Abril de 2005, con cita de la de 17 de Junio de 2004). Distinto es el valor de la falta de cuentas anuales en la acción del art. 367, en que puede conducir, en unión de otros indicios, a una inversión de la carga de la prueba de la existencia de causa de disolución por pérdidas cualificadas, según la jurisprudencia.

En el caso de autos, que la sociedad está inactiva queda fuera de toda duda. Pero echamos en falta un esfuerzo argumentativo hábil para fundar la acción individual. Con carácter general, si disponemos de unas cuentas anuales previas el 'cierre de hecho', donde aparezcan algunos activos, bastará con que el actor razone en la demanda que la realización de esos activos, ya dentro de un concurso de acreedores, ya en un proceso de liquidación societaria, le habría permitido cobrar el crédito. Si no hay cuentas anuales presentadas, bastará con razonar que la opacidad contable invierte la carga de la prueba y que, a falta de prueba de descargo por el administrador, habrá de presumirse la existencia de relación de causalidad. Esta inversión de la carga de la prueba ante el incumplimiento de los deberes contables es frecuente en sede concursal tras la causalización del art. 172 bis de la Ley Concursal (art. 456 TRLC). Nada se nos dice en la demanda, luego la acción debe claudicar.

TERCERO.- De la acción de responsabilidad por deudas.

Como es sabido una de las principales novedades del Texto Refundido de 1989 (la novedad, en realidad, procede de la reforma operada en el art. 152.5 de la LSA de 1951 por la Ley 19/1989 de 25 de julio de 1989, de Reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades) fue la introducción de esta nueva clase de responsabilidad, ligada a la inobservancia de específicos deberes de orden disolutorio.

Los supuestos previstos en el Texto Refundido de la LSA de 1989 y en la LSRL de 1995, en su versión originaria, consistían en el establecimiento de la responsabilidad solidaria de las obligaciones sociales de los administradores tanto de la sociedad anónima como limitada:

cuando incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución de la sociedad, cualquiera que fuera la causa de disolución que concurriera ( arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL en su redacción original);

cuando no soliciten la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, si ésta no se hubiese constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

La Ley Concursal 22/2003, de 9 de Julio alteró en parte el régimen de responsabilidad:

1.- En primer lugar, modificó la redacción da la causa de disolución más relevante a estos efectos, cual es la relativa a la existencia de pérdidas cualificadas de la sociedad, prevista en el art. 260.4º TRLSA y 104 e) LSRL. El texto pasó a decir que la sociedad anónima se disolverá 'por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal'.Para las sociedades limitadas la redacción era prácticamente coincidente.

2.- En segundo término, la Ley Concursal dio una nueva redacción al deber de los administradores de convocar Junta general, que no era coincidente para el caso de sociedades anónimas y limitadas. En el caso de las primeras el art. 262. 2 decía así: «2. Los administradores deberán convocar Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución.

Asimismo podrán solicitar la declaración de concurso por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, siempre que la referida reducción determine la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Concursal .

Cualquier accionista podrá requerir a los administradores para que se convoque la Junta si, a su juicio, existe causa legítima para la disolución, o para el concurso».

Para las limitadas el art. 105.1 disponía: «1. En los casos previstos en los párrafos c) a g) del apartado 1 del artículo anterior, la disolución, o la solicitud de concurso, requerirá acuerdo de la Junta General adoptado por la mayoría a que se refiere el apartado 1 del artículo 53. Los administradores deberán convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o inste el concurso. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna de dichas causas de disolución, o concurriera la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Concursal ».

3.- Por último la Ley Concursal modificó el tenor de los arts. 262.5 LSA («5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta General para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso»)y 105.5 LSRL («5. El incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial o, si procediera, el concurso de acreedores de la sociedad determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales»).

La doctrina se encargó de poner de manifiesto la incongruencia de mantener un régimen más severo en sede societaria que en concursal. En efecto, si las pérdidas no llegaran a producir insolvencia, la pasividad del administrador llevaría a declarar ex arts. 262.5 LSA ó 105.5 LSRL su responsabilidad solidaria con la sociedad por todas las deudas sociales, mientras que si la llegan a generar el art. 172.3 de la Ley Concursal sólo prevé para los administradores una responsabilidad residual de la social por esas mismas deudas. Consciente de ello, el legislador, siguiendo la orientaciones de Derecho Comparado (art. 2449 Código Civil italiano) ha corregido tal incongruencia a medio de la Ley 19/2005 de 14 de Noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, que en sus Disposiciones Finales 1ª y 2ª modifica los arts. 262. 5 LSA y 105.5 LSRL, que pasan a tener idéntica redacción:

'5. Responderán solidariamente de lasobligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disoluciónlos administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.'

Por último llegamos al derecho vigente (excluida la reforma operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, por razones temporales), constituido por el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de Julio de 2010, que entró en vigor el 1 de Septiembre de 2010, y que en su art. 367 dispone:

'Artículo 367.Responsabilidad solidaria de los administradores.

Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior'.

Atendida la proximidad de los hechos que se relatan en la demanda resulta evidente que la última versión normativa es la que resulta aplicable, pues era la vigente al tiempo del incumplimiento ( STS de 14 de mayo de 2015).

La acción del art. 367 exige acreditar:

La existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad, previstas en el art. 363.

Omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas.

Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución.

Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva.

Inexistencia de causa justificadora de la omisión.

Existencia de crédito contra la sociedad, pues se trata de una acción reservada a los acreedores de la sociedad.

Además de en los presupuestos para su ejercicio la acción individual y la del art. 367 difieren en su naturaleza, subjetiva en el caso de la acción individual, cuasiobjetiva en la acción ex art. 367, 'que no exige otro reproche culpabilístico que la imputabilidad de la conducta omisiva y no requiere 'daño' derivado de tal pasividad ni, lógicamente, relación de causalidad entre el daño y la conducta del administrador'( SSTS de 14 de Mayo de 2008, 3 y 10 de julio de 2008). Es decir, no es preciso que el demandante acredite vínculo causal entre la omisión por el administrador de su deber disolutorio y el impago de la deuda. Esta ausencia de relación de causalidad era aún más evidente antes de la reforma operada en el antiguo art. 262.5 TRLSA (y art. 105.5 LSRL 1995) por la Ley 19/2005, ya que hasta entonces el administrador respondía de las deudas tanto anteriores como posteriores a la existencia de causa de disolución. Tras la Ley 19/2005 se responde únicamente de las deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución, lo que no quiere decir que deba el accionante acreditar la relación causal entre la omisión y el impago, pues la ley la presumeiuris et de iureo, dicho de otro modo, imputa objetivamente la deuda al administrador en presencia de los presupuestos antes indicados.

En el caso enjuiciado, la deuda procede del pago en calidad de fiadora, por lo que, aplicando la doctrina emanada de la STS de 16 de enero de 2020, hay que estar la fecha de constitución de la fianza, y no del pago, para datar la deuda a efectos de su confrontación con la causa de disolución. Así las cosas, la causa -que la propia actora sitúa en 2016 o 2017- es posterior al nacimiento de la deuda, que tuvo lugar con la suscripción del préstamo el 25 de junio de 2015, apenas dos semanas después de nacer la sociedad a la vida tras su constitución. Es irrelevante a estos efectos que la acción ejercitada sea la subrogatoria o la de reembolso, como ya declaró este juzgado precisamente en la sentencia que, apelación mediante, dio lugar en casación a la jurisprudencia citada.

CUARTO.- Costas.

En la demanda contra la sociedad procede la condena en costas a la parte demandada ( art. 394.1 LEC), sin que haya lugar a extenderla contra el administrador, pues carece de legitimación pasiva. Debe rechazarse el intento de la actora de extender la legitimación al administrador, con efectos en costas, basándose en que la LJV prevé la posibilidad de citarle; la pretensión en juicio declarativo solo puede dirigirse contra la sociedad, sin que pueda la actora escoger, de cada cauce, lo que a su interés convenga.

En la demanda dirigida contra el administrador se imponen las costas a la actora (art. 394.1), quien ha recurrido a un ejercicio artificial de sendas acciones societarias, cuando lo procedente era haber ejercitado contra el cofiador la acción de reembolso ante los juzgados de primera instancia, de igual forma que antes lo hizo contra la deudora principal, sin que aventuremos para ello más razón que pretender a su través recuperar todo lo pagado, quedando inmune de la fianza, como muestra que reclame por el primer concepto el doble que por el segundo, que ha quedado, por las razones expresadas, imprejuzgado. A mayores, la actora, bien podía, como socia, haber promovido ella misma la disolución que reclama del administrador, interesando ser designada liquidadora, camino de más fácil recorrido que el presente, máxime cuando los bienes se hallaban en una finca propiedad de su padre, en precario.

En virtud de los anteriores hechos y fundamentos jurídicos

Fallo

ESTIMAR la demanda interpuesta por Almudena contra EL TINAL S.L., declarando disuelta la sociedad EL TINAL S.L., acordando, una vez firme este pronunciamiento, librar mandamiento al Registro Mercantil para su inscripción, con entrega a la actora para que cuide de su diligenciado, quedando diferido a ejecución de sentencia el nombramiento de liquidador. Se imponen las costas a la parte demandada.

DESESTIMAR la demanda interpuesta por Almudena contra Benito, absolviendo al demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra, con condena en costas a la parte actora.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

Para interponer el recurso al que se refiere el párrafo anterior, es necesario constituir un depósito de 50 euros que se consignará en la siguiente cuenta de este juzgado, si el ingreso se efectuase en 'ventanilla': 2274 0000 02 0128 21.

Se debe indicar, en el campo 'concepto' que se trata de un ingreso para interponer un recurso de apelación.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el número de cuenta será: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, y en 'concepto' además de lo expuesto en el párrafo que antecede se añadirá, 'Juzgado Mercantil (2274 0000 02 0128 21)'.

El ingreso también se podrá realizar a través de Cajeros Automáticos, indicando los siguientes datos:

Número de cuenta expediente (la indicada para ventanilla).

Datos de la persona obligada al ingreso: Apellidos y nombre, Tipo y número de documento y Teléfono.

Importe en cifra.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.