Sentencia Civil Nº 215/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 121/2010 de 08 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN PRIMERA

ORDEN JURISDICCIONAL CIVIL

RECURSO

NÚMERO Y AÑO

PROCEDIMIENTO

NÚMERO Y AÑO

JUZGADO

LOCALIDAD Y NÚMERO

DE APELACIÓN CIVIL

0121/2010

JUICIO ORDINARIO

0719/2009

DE PRIMERA INSTANCIA

HUELVA 2

MAGISTRADOS: Ilustrísimos Señores:

Don Jesús Fernández Entralgo

(Presidente)

Don Santiago García García

Don Francisco Bellido Soria

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, en el recurso de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

NÚMERO

AÑO

En la Ciudad de Huelva, a ocho de noviembre del dos mil diez.

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo (quien la preside), Don Santiago García García y Don Francisco Bellido Soria, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada García González, en nombre y representación procesal de ECOLÓGICAS DE JABUGO, S.L. , contra la sentencia número 314 del 2009, dictada, con fecha veintidós de diciembre del dos mil nueve, en Juicio Ordinario número 719 del 2009, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Huelva .

Intervino como parte apelada , CITIFIN, S.A. E.F.C. , representada procesalmente por el Procurador de los Tribunales Don Antonio-Abad Gómez López.

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo , actuó como Ponente , y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Con fecha veintidós de diciembre del dos mil nueve, se dictó sentencia número 314 del 2009, en Juicio Ordinario número 719 del 2009, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Huelva .

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

«... CON DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA interpuesta por el procurador Sra. García González en nombre y representación de ECOLÓGICAS DE JABUGO, S.L. contra, CITIFIN S.A. E.F.C., DECLARO no haber lugar a decretar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria tramitado ante este juzgado bajo el procedimiento de autos 507/08, con imposición de costas procesales a la parte actora. ...»

Segundo:

Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada García González, en nombre y representación procesal de ECOLÓGICAS DE JABUGO, S.L. .

Tercero:

Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista; quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Fundamentos

Primero:

En el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Huelva se desarrollo Proceso de Ejecución Hipotecaria número 1320/2006, en virtud de demanda presentada por Benigno y Sabina , quienes pretendían ejecutar el crédito del que eran titulares contra Tomasa , garantizado por hipoteca constituída meDiante escritura de 2 de diciembre del 2004 sobre la siguiente finca:

«... Urbana, NUM000 vivienda derecha entrando en planta NUM001 tipo DIRECCION000 de la casa número NUM002 de la carretera de Sevilla, hoy Avda DIRECCION001 n° NUM003 de Huelva Barriada DIRECCION002 bloque NUM001 inscrita en el registro de la propiedad n° 2 de Huelva al tomo NUM004 , tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 finca n° NUM008 . ...».

Por Auto de 18 de enero del 2007 se despachó ejecución contra la demandada por 38.400,- euros de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, más 11.520,- euros inicialmente presupuestados para intereses y costas de ejecución.

A instancia de los ejecutantes se sacó el inmueble embargado a pública subasta, que se celebró el 20 de julio del 2007.

ENTIDAD ECOLÓGICA DE JABUGO, S.L. ofertó 52.500,- euros, mejor postura, superior al setenta por ciento del valor de tasación.

Por Auto de esa misma fecha, 20 de julio del 2007, se aprobó el remate.

Por Auto de 26 de febrero del 2008, se adjudicó la finca a ENTIDAD ECOLÓGICA DE JABUGO, S.L.

La adquisición del pleno dominio de la totalidad de la finca a favor de la adjudicataria se hizo constar mediante inscripción número NUM009 , de 10 de abril del 2008, al folio NUM010 , Libro NUM011 , Tomo NUM012 , del Registro de la Propiedad número 2 de los de Huelva. del registro de la propiedad de Huelva 2.

La 8ª inscripción -fechada el 10 de septiembre de 2003- que figura en la Hoja registral de la finca documenta la hipoteca constituída a favor de CITIBANK ESPAÑA, S.A., en garantía de un préstamo de 82.338,- euros de principal.

El crédito hipotecario fue cedido a CITIFIN, S.A. ENTIDAD FINANCIERA DE CRÉDITO en virtud de escritura fechada el primero de octubre del dos mil tres, constando así por inscripción 11ª del folio registral de referencia, fechada en 26 de diciembre del 2007.

Por otro lado, al margen se anotó preventivamente , con fecha 1º de junio del 2004, en virtud de Mandamiento de 12 de abril del 2004 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Huelva, embargo ordenado para responder de 5.661,40 euros de principal, más 3.000,- euros pare intereses y costas, en Juicio de Ejecución de Títulos No Judiciales número 397/04 a instancia del BANCO BILBAO, VIZCAYA, ARGENTARIA, S.A.

El 24 de marzo del 2008 CITIFIN, S.A E.F.C demandó, ejercitando la acción real regulada por el artículo 129 de la Ley Hipotecaria para ejecutar la hipoteca que consta en la inscripción 8 contra Tomasa , demanda que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Huelva, con el número 507/08 .

En dicho procedimiento se personó el actor dándole el juzgado el traslado previsto en el artículo 689.1 LEC , sin que hiciera manifestación alguna al respecto.

Segundo:

En la sentencia recurrida se explica que la sociedad demandante en este juicio pretende la declaración de nulidad del procedimiento hipotecario tramitado ante este juzgado bajo el número de autos 507/08 por violación del principio de legalidad constitucional y registral del artículo 9.3 de la Constitución Española y los artíuclos 149, 18, 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 de su Reglamento, en relación con el 1526 del Código Civil; y, con carácter subsidiario, la declaración de nulidad por infracción de las normas procesales contenidas en los artículos 685.1, 689.1 y 573.1.3° de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender que la entidad demandada entabló procedimiento hipotecario cuando no tenía la cualidad de acreedor hipotecario frente al ejecutado en el procedimiento cuya nulidad se pretende manteniendo tan solo con-tra el deudor un crédito no garantizado con protección hipotecaria.

Tercero:

Resulta importante reconstruir los tractos registral y procesal relativos a la finca litigiosa.

Desde el 10 de septiembre del 2003, aparece registrada la constitución de hipoteca en garantía de un préstamo por un principal de 82.338,- euros concedido por CITIBANK ESPAÑA, S.A. Esta sociedad es, pues, la titular primitiva del préstamo hipotecario.

Obviamente ese gravamen hipotecario había sido constituido con anterioridad al registrado a favor de Benigno y de Sabina y tenía preferencia sobre él. Se trata de un hecho cubierto por la publicidad registral cuya ignorancia no puede invocar la sociedad recurrente.

CITIBANK cedió su crédito hipotecario a CITIFIN por escritura de primero de octubre del 2003, aunque la transmisión no se inscribió hasta el 26 de diciembre del 2007.

La demanda de ejecución judicial del crédito hipotecario fue presentada el 24 de marzo del 2008, cuando ya CITIFIN era legítimo titular del derecho ejercitado.

Cuarto:

En la bibliografía especializada es lugar común que, tratándose de créditos hipotecarios, el crédito y la hipoteca forman una «entidad compleja», a manera -se ha apostillado ingeniosamente- de matrimonio indisoluble. La hipoteca sigue al crédito, así que, cuando se transfiere el primero se traspasa también con él al nuevo acreedor la hipoteca que lo garantiza.

Claramente lo dispone el artículo 1528 del Código Civil :

«... La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio ...».

Pero hay algo más. Dentro del tráfico inmobiliario, el crédito hipotecario tiene una entidad propia de modo que, en cierta medida, la identidad de su titular en cada momento es algo accesorio. Quien adquiere la finca gravada por una hipoteca constituida en garantía de un crédito concedido por un tercero al propietario de aquélla, no se subroga propiamente en la posición de deudor hipotecario. El adquirente de la finca no es, en buena técnica, más que un tercero que ha de soportar los efectos perjudiciales de una ejecución preferente; y ha de ser consciente de que el gravamen que pesa sobre ella puede ser ejecutado tan pronto se den las condiciones de exigibilidad del crédito garantizado, no importa quién sea en ese momento el titular.

La titularidad efectiva sólo condiciona la legitimación procesal activa.

Sin embargo, de acuerdo con el artículo 685.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , la demanda ejecutiva habrá de dirigirse también frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, cualquiera que sea la fuente de su titularidad posesoria.

Esta exigencia de intervención de terceras personas distintas del deudor hipotecario persigue una mejor defensa de sus intereses, de manera que puedan ayudar a aquél a defenderse mejor frente a la demanda ejecutiva o poner fin al proceso mismo satisfaciendo por su cuenta el importe de la reclamación, subrogándose en la posición del acreedor ejecutante pero conservando el bien ejecutado.

Así se comprender por qué la omisión de estos requisitos legales no produce una positiva indefensión en cuanto quede al tercer poseedor la posibilidad de una intervención sobrevenida en el proceso pendiente, pues de otro modo se contradiría la aspiración al mayor grado de conservación de eficacia de los actos procesales, que inspira las disposiciones de los artículos 240.2 y 243 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por estos derroteros discurre el razonamiento de la juzgadora en primera instancia:

«... Se opone la parte demandada a las pretensiones de la parte actora -sigue explicando la juzgadora en primera instancia- al entender que la hipoteca que se ejecuta en el procedimiento cuya nulidad se pretende es anterior a la adjudicación hipotecaria a favor del actor y que la nueva inscripción de la cesión del crédito del primitivo acreedor a la ahora demandada no modifica la hipoteca constituida ni constituye por tanto una nueva inscripción de dicha hipoteca, siendo no dos cargas independientes sino una sola. ...»

« ... La demandante invoca, en fundamento de su pretensión anulatoria, que en el momento de interponer la demanda de ejecución hipotecaria la entidad ahora demandada no tenía la condición de acreedora hipotecaria pues aun no constaba inscrita la cesión del crédito hipotecario a su favor y por tanto no gozaba dicho crédito de protección registral.

La demanda, en efecto, se interpuso con fecha 24 de marzo del 2008, mientras que la inscripción de la cesión del crédito hipotecario operado a favor de la entidad ahora demandada y que causa la inscripción 11 en el registro está fechada el 26 de diciembre del 2008 y entiende que se han infringido los principios de legalidad constitucional y registral y subsidiariamente se han infringido las normas procesales contendidas en los artículos 685.1, 689.1 y 573.1.3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil. ...»

En la sentencia apelada se replica que el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su apartado 3° establece que «... [los] actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de las normas esenciales de procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión ...».

Y continúa: «... En este sentido, cierto es que la simple denuncia y constatación de una infracción e irregularidad procesal no es suficiente para que se produzca sin más el efecto procesal anulatorio y retroactivo que se solicita, pues siempre habrá de considerarse, según se desprende de lo establecido en los artículos 238.3° y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y hermenéutica jurisprudencial contenida, entre otras muchas, en Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1984 y 27 de febrero de 1989 , si la misma va acompañada o no de efectiva indefensión, circunstancia objetiva ésta que según el Tribunal Constitucional -Sentencias de 1 de octubre de 1990 y 8 de abril de 1992 , entre otras-, se produce cuando no se respeta el principio de contradicción y el derecho de defensa de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses.

Dispone, a este respecto, la Audiencia Provincial de Sevilla, en su Sentencia de 31 de mayo de 1999 que «la nulidad debe darse con carácter limitado y restrictivo, sin embargo ésta deberá prosperar cuando existan defectos, que hubieren causado indefensión a la parte que lo solicita, siempre que no le haya sido posible denunciarlos en otro momento procesal anterior, y siempre que no sea posible reparar la indefensión sufrida. Es decir, sólo prosperará la nulidad cuando existan defectos formales patentes, que produzcan la quiebra de los principios de orden público y seguridad jurídica que inspiran las normas del procedimiento ...».

Asimismo, cabe destacar la Sentencia de 31 de diciembre de 2001 de la Audiencia Provincial de Málaga ,que, al respecto, indica: «... Para apreciar si un acto judicial incurre en nulidad no basta con cotejarlo con el precepto legal que lo regula, de forma que si el acto incumple alguno de los requisitos establecidos por la norma es nulo y, en consecuencia hay que reponer actuaciones al momento del defecto, sino que la norma va más allá, superando el mero concepto de nulidad puramente procesal, exigiéndose la concurrencia de un elemento de más difícil concreción cual es la indefensión.

La jurisprudencia constitucional se ha referido de forma continuada a la misma exigiendo que, como establece la STC 4/1982, de 2 de febrero , "en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, o que legalmente debieran serlo, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos o intereses.

Este derecho de defensa y bilateralidad, por otra parte ya reconocido legalmente antes de la Constitución y expresado bajo el clásico principio procesal ' nemine damnatur sine audiatur se conculca, como ha señalado este Tribunal, cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa - sentencia 38/1981, de 23 noviembre -, proscribiendo la desigualdad de las partes - sentencia 13/1981, 22 abril -, por contener tal norma un mandato dirigido al Legislador y al intérprete en el sentido de promover la contradicción - sentencia 9/1981, 31 marzo -, para lo que el acusado debe tener plenas oportunidades de defensa y el Tribunal amplios elementos de juicio para dictar sentencia -sentencia 13/1981, de 22 abril -".

Pero la indefensión ha de ser real o efectiva, para justificar la anulación de actuaciones, tal y como se deduce, entre otras muchas, de la STC 48/1986, de 23 de abril , al señalar que "una indefensión... relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella". De esta forma, amén del vicio procedimental, han de mediar dos elementos, a saber: un perjuicio real y efectivo en los intereses del afectado y la privación del derecho a defenderlos ...».

«... Ninguno de estos elementos intrínsecos a la nulidad, concurren en el caso que nos ocupa: sobre la finca objeto del procedimiento cuya nulidad se pretende pesaba una hipoteca constituida a favor de la entidad Citibank inscrita con anterioridad a la adjudicación de la finca a favor del ahora actor, dicha carga anterior no se modifica con la cesión del crédito hipotecario que la entidad Citibank opera a favor de la ahora demandada, pues dicha carga, la hipoteca que consta a la inscripción 10 subsiste sin cancelar, (como se desprende de la certificación registra! que obra en autos), debiendo hacer constar que el pacto de cesión solo afecta a los acreedores. No afecta a terceros, ni siquiera al deudor pues pertenece en exclusiva a la esfera negocial de los coacreedores y por tanto no altera rangos hipotecarios, sin que quepa así declarar nulidad por infracción del principio de legalidad constitucional y registra! al carecer la ahora demandada de legitimación para entablar el procedimiento hipotecario 507/08 . Por otra parte ninguna infracción procesal se comete en los autos cuya nulidad se pretende cuando consta sobradamente que al ahora actor se le dio traslado, desde el momento en que se personó en las actuaciones, (sin que pueda por tanto alegar indefensión alguna), a los efectos prevenidos en el art. 689.1 , precepto que cita como infringido, sin que procediera en forma alguna, planteando una nulidad por idénticos motivos a los que ahora se alegan en el presente procedimiento y que fue ya desestimada en virtud de auto dictado con fecha 8/10/09 en los autos 507/08. Por todo ello debe desestimarse la demanda interpuesta. ...»

El recurso, consecuentemente, no puede prosperar.

Sexto:

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil establece:

«1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 . ...».

En este precepto de reenvío se dispone:

«... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...».

La dificultad de los problemas planteados jusitifica que no se imponga a la parte recurrente la obligación de pagar las costas de esta instancia.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada García González, en nombre y representación procesal de ECOLÓGICAS DE JABUGO, S.L. , contra la sentencia número 314 del 2009, dictada, con fecha veintidós de diciembre del dos mil nueve, en Juicio Ordinario número 719 del 2009, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Huelva . , debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes del proceso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada, en el día de su fecha, en audiencia pública, por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente. Doy fe.

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