Sentencia Civil Nº 215/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 421/2011 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 421/2011-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre resolución contrato compraventa y reclamación cantidad nº 1091/2009 del Juzgado Primera Instancia 57 Barcelona

S E N T E N C I A Nº215/2012

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a trece de abril de dos mil doce

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre resolución contrato compraventa y reclamación cantidad nº 1091/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 57 Barcelona, a instancia de D. Ricardo , contra HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE, SEGUROS Y REASEGUROS y RIOFISA PROCAM S.L. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 3 de diciembre de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda formulada por la representación procesal de D. Ricardo contra RIOFISA PROCAM, S.L., y HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE, SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra ella formuladas. Se impone al demandante el pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor, D. Ricardo , ejercita acción frente a Riofisa Procam SL y contra Houston Casualty Company Europe, Seguros y Reaseguros en reclamación solidaria de 94.875,41 euros. A esa pretensión dineraria añade la de que se declare la nulidad de la cláusula 21 del contrato de compraventa celebrado entre el actor y la primera demandada referente a la sumisión a los juzgados de Madrid; que se declare que Riofisa Procam SL ha incumplido el contrato de compraventa; que dicho incumplimiento justifica la resolución y que la aseguradora responde en los términos de la promotora por el contrato de seguro concertado entre ellas.

La cantidad reclamada se desglosa en 89.428,46 euros, importe de las cantidades entregadas por el actor a cuenta; 2.261,44 euros, importe de los intereses devengados por dicha cantidad hasta la fecha de la demanda; y 5.446,95 euros en concepto de daños y perjuicios, limitando la reclamación de esta última cantidad sólo frente a Riofisa Procam SL.

La precedente reclamación descansa en el incumplimiento del contrato de compraventa celebrado entre las partes el 5 de noviembre de 2007 sobre la vivienda sita en el inmueble residencial no convencional nº NUM000 Planta NUM001 de superficie aproximada de 95,60 metros construido con comunes y la plaza de aparcamiento nº NUM002 . El complejo inmobiliario se encuentra ubicado entre las calles Dr. Trueta, Ciutat de Granada y Passatge Mas de Roda, en la localidad de Barcelona. El precio total convenido asciende a la cantidad de 417.890 euros, de los que 389.890 corresponden a la vivienda y 28.000 a la plaza de aparcamiento.

El incumplimiento que el actor atribuye a la promotora es la no entrega de la cosa comprada en el plazo convenido, que vencía por todo el día 31 de diciembre de 2008, ya que a esa fecha no estaba terminada la obra objeto de contrato (que comprendía la vivienda, el parking y los elementos comunes).

Ambas demandadas se oponen a la pretensión del actor en los términos que más adelante analizaremos, en función del contenido del recurso presentado por la parte actora, una vez se produce la desestimación de la demanda por parte de la juez de la primera instancia.

Ésta, efectivamente, desestima la demanda al entender que el incumplimiento por parte de la promotora vendedora no puede considerarse esencial.

SEGUNDO.-Hace la parte apelante una introducción resaltando la indefensión que le produjo la retirada de la palabra en la fase de conclusiones que, ella misma reconduce al no solicitar la nulidad al efectuar las alegaciones en este recurso de apelación. Por lo tanto, nada diremos sobre el particular, si bien no podemos pasar por alto el hecho de que es el tribunal el que debe ordenar el debate y tomar las decisiones acerca de la procedencia o no de las manifestaciones o actuaciones que en un momento dado llevan a cabo las partes.

Salvada esa inicial alegación, la apelante articula su recurso en torno a tres cuestiones: a) la venta de la finca a un tercero amparado por la legislación hipotecaria; b) la discordancia entre el inmueble contratado y lo que se pretende entregar; c) la falta de finalización de las obras correspondientes al parking y a los elementos comunes de urbanización. Los dos primeros alegatos giran en torno a hechos nuevos constatados ya en el curso de este proceso, pues la inscripción de la venta a tercero tuvo lugar después de presentada la demanda y el estado de la finca sólo pudo conocerse a través de la pericial practicada en los presentes autos.

Analizaremos cada una de estas cuestiones.

En cuanto a la primera, dice la recurrente: a) incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la alegación efectuada en la audiencia previa de que el objeto de compraventa había sido enajenado por la demandada a un tercero; b) que se ha infringido el artículo 50 de la ley 18/07 del Parlament de Catalunya

Es cierto que la sentencia no dice nada sobre este particular, como también que se trata de un hecho evidente y constatado documentalmente. El inmueble objeto de compraventa fue vendido a Gescat Vivendas en Comercialització SL e inscrito a nombre de esta sociedad con posterioridad a la presentación de la demanda. Nadie discute la transmisión. La promotora demandada explica que, sin embargo, la misma no comporta variación alguna respecto de las obligaciones y relaciones jurídicas existentes entre las partes, ya que tal sociedad está participada al 100% por Procam y obedece a estrategias empresariales de sociedades unidas bajo un mismo poder de dirección.

La alegación de la parte apelante merecía una respuesta fundada por parte del órgano judicial, más allá del mero silencio tácitamente desestimatorio de la pretensión. Y este tribunal intentará dársela.

TERCERO.-Partiendo del hecho incontestado de la transmisión, es cierto que la réplica de la demandada no es suficiente para alejar la duda acerca de la situación en que queda la relación de compraventa existente entre las partes. Es cierto que no todo cambio subjetivo comporta la modificación de la situación jurídica entre las partes, pero también lo es que la prueba de la inocuidad del cambio corresponde al que lo provoca y que en este caso sólo se vislumbra la irrelevancia del cambio, pero no se hace prueba plena sobre ella. Pero hay que centrar la cuestión y no desviarse al socaire de episodios más o menos llamativos que pueden distorsionar la realidad jurídica sobre la que operamos.

Y el tema fundamental ante la alegación del apelante es si la venta de la finca a Gescat Vivendas en Comercialització SL afecta a las obligaciones asumidas por la vendedora Riofisa Procam SL respecto del aquí actor.

Señala la STS 7.7.08 que 'A propósito de la venta de cosa ajena, dice la sentencia de esta Sala de 11 noviembre 1997 que «siendo en nuestro Derecho el contrato de compraventa productor sólo de obligaciones, no transmitiéndose el dominio por él sino al cumplirse con la entrega de la cosa con el requisito de la 'traditio' ( art. 609 CC ), la venta de una cosa que no pertenece a quien actúa como vendedor le obligará a adquirirla para cumplir con aquel requisito, o ante una imposibilidad de cumplir el contrato por causa que le es imputable, a indemnizar los daños y perjuicios correspondientes ( arts. 1101 y 1106 CC )'.

Y la STS 5.5.08 nos dice, analizando la doctrina jurisprudencial sobre la venda de cosa ajena y la doble venta: 'La venta de cosa ajena es válida, en ningún caso se puede tildar de inexistente por falta de objeto; el objeto existe, es el piso; distinto es la falta de poder disposición (cuestión no atinente al derecho subjetivo, derecho de propiedad en este caso, sino al sujeto disponente) sobre el objeto, que da lugar a la ineficacia y puede dar lugar a la adquisición (entre otros medios, como la usucapión) a non domino en virtud del artículo 464 del Código civil en los bienes muebles y del artículo 34 de la Ley Hipotecaria en los inmuebles. Precisando más, la venta de cosa ajena será ineficaz frente al verdadero propietario que podrá ejercitar acción reclamando la declaración de su ineficacia o acción declarativa de dominio o reivindicatoria sobre el objeto de aquélla. Pero entre las partes, vendedora y compradora, será eficaz.- Y la doble venta se da en el supuesto de que la misma cosa sea vendida por su dueño a distintos compradores, pero ninguno de ellos ha llegado a adquirir la propiedad; si uno de ellos la adquiere, se planteará el caso de venta de cosa ajena. Así, el artículo 1473 del Código civil soluciona quien deberá ser el adquirente, si se ha vendido la cosa a varias personas y todavía ninguna de ellas la ha adquirido. Distinción que, entre otras sentencias anteriores, hace con detalle la de 10 de junio de 2003 .'

Según la jurisprudencia que acabamos de referir, en principio, la venta de cosa ajena es válida, y la venta de un mismo objeto a dos sujetos distintos, se reconduce al supuesto de cosa ajena si alguno de los compradores ha adquirido el derecho real de propiedad. En nuestro caso, es claro que el actor concertó contrato de compraventa con la demandada y adquirió el haz de derechos y facultades obligacionales derivados de tal contrato, que le colocan en disposición de adquirir el derecho real de propiedad, con la concurrencia de los demás elementos esenciales para ello. Como también es claro que al haber transmitido la finca a Gescat, si ésta goza de la posición de tercero hipotecario, habrá adquirido el derecho de propiedad sobre el inmueble. La parte demandada insiste en que la finca está a disposición del comprador, hoy actor, y aunque pertenezca a un tercero (más o menos vinculado con la promotora vendedora) es claro que la vendedora cumplirá si el día de la escritura pone la finca a disposición del comprador.

En definitiva, la transmisión registral del inmueble no imposibilita el cumplimiento de la compraventa existente entre las partes, por lo que esta circunstancia nueva, puesta de relieve por el actor ya pendiente el proceso, en nada afecta a la decisión del que es verdadero objeto del litigio: el incumplimiento del plazo por parte de la vendedora. Y la mención a la ley 18/07 Generalitat no es motivo para variar el anterior criterio. El contrato es anterior a la entrada en vigor de dicha ley, por lo que no se rige por la misma; pero, en todo caso, el artículo 50 no regula supuestos de resolución del contrato de compraventa, sino sólo los riesgos que debe cubrir el seguro que el promotor debe concertar.

En el mismo apartado del recurso, el actor dice que, además, la finca no estaba libre de cargas por cuanto soportaba determinadas afecciones. Nada de esto se dijo en la demanda, por lo que es ésta una alegación que queda fuera de lo que es objeto de valoración en este proceso.

Finalmente, y bajo la primera de las rúbricas del recurso a que antes nos referimos, dice la parte apelante que hay que presumir conforme al artículo 386.1 Lec que la venta a un tercero suponía la aceptación por parte de Riofisa Procam SL de la resolución del contrato por parte del comprador. Pero esta conclusión no tiene ninguna base probatoria. Concluyendo sobre el tema, lo que cuenta es que el día en que se firme la escritura la parte vendedora, de una forma o de otra, ponga a disposición del comprador el piso; y ahí no hay presunción que valga.

CUARTO.-Seguidamente centra la atención el recurrente en lo que constituye tema central del incumplimiento imputado a la vendedora: la no observancia del plazo fijado para la entrega de la cosa.

Pretende el apelante que la ley 57/68 convierte en esencial el plazo pactado de entrega de cualquier vivienda. Podemos explayarnos en relación con este planteamiento, pero preferimos acudir a un razonamiento empírico para desvirtuarlo, que no es otro que la abundantísima jurisprudencia que distingue continuamente entre el plazo esencial y el no esencial, con el consiguiente efecto en orden a la eficacia del contrato. La reiteración con que el Tribunal Supremo nos dice que sólo el plazo esencial afecta a la validez del contrato nos exime de la cita detallada de la jurisprudencia.

Sentado ello, lo que hay que dilucidar es si la cosa comprada fue en lo esencial puesta a disposición del comprador en el plazo convenido o, en su caso, con una demora no esencial. Lo comprado era una vivienda con una plaza de parking. El plazo máximo de entrega era el 31 de diciembre de 2008, y en esa fecha la vivienda estaba terminada, quedando pendiente de entrega la plaza de parking. Es cierto que tal plaza es un elemento esencial a la hora de formar la voluntad negocial (no se habría comprado el piso sin parking) pero también lo es que, en sí mismo considerado, el parking es un elemento accesorio del piso (así resulta del precio mismo de ambos elementos y del sentido común).

Entre el 6 de octubre y el 19 de diciembre de 2008 se obtiene el certificado final de obra, la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad. En ese momento puede considerarse la obra finalizada material y jurídicamente, a salvo de pequeños repasos o problemas que puedan surgir. La plaza de parking no se finalizó hasta el 4 de agosto de 2009 (y la licencia de primera ocupación no se obtuvo hasta diciembre de 2009) pero lo cierto es que la vendedora ofreció soluciones alternativas y múltiples a la falta de entrega del parking, que no fueron aceptadas por el comprador. Es cierto que el comprador no puede ser compelido a recibir parte de lo que es objeto del contrato ( artículo 1169 CC ) pero todo vuelve al mismo punto, una vez pasado el tamiz de la jurisprudencia: hay que atender al fin del contrato y sólo cuando éste se frustra procederá la resolución del mismo.

En definitiva, cuando la ley de 1968 o la de la Vivienda de Cataluña de 1991 o la de 2007 se refieren a la entrega están estableciendo eso, una norma general; son los tribunales, bajo los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo, los que al aplicar esa ley general al caso concreto encuentran los matices y efectúan la adecuada interpretación de las mismas. Y basta para ello, como ya anunciamos, remitirnos a la jurisprudencia existente sobre la materia.

Que las obras de adecuación del entorno estuvieran más o menos resueltas al 31 de diciembre de 2008 o que en el solar contiguo se estuvieran realizando obras que causaban molestias no es motivo de resolución. Lo primero, por no afectar a lo esencial, por su naturaleza temporal y porque parte de dichas obras ni siquiera eran responsabilidad de la demandada, y lo segundo porque lo que no puede pretenderse es que el edificio quede en una burbuja al margen de obras que se puedan realizar en las proximidades. No cuestionamos que se ha producido un retraso en la ejecución de las obras, tanto de la vivienda en sí misma como de los accesorios y entorno, pero (dejando de lado la cuestión de si la demora estaba o no justificada) ya hemos dicho, compartiendo el criterio de la jueza de la primera instancia, que el mismo no afecta a lo esencial de la prestación convenida por cuanto el pretendido incumplimiento se limita a una demora en la entrega.

Finalmente, en cuanto a la cuestión de si la vivienda estaba acabada o no, el actor aporta unas actas notariales y un informe pericial pretendiendo demostrar que no estaba acabada. Frente a ello tenemos los documentos a que antes aludimos (certificado final del obra, licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad) debiendo entender que tales documentos acreditan la finalización de la obra y la habitabilidad de las viviendas.

Al cabo de unos meses el parking estaba ya finalizado (aparte la obtención de la licencia de primera ocupación) por lo que durante ese período tuvieron que soportar unas molestias por las que se ofreció una compensación por la promotora.

QUINTO.-Seguidamente la parte apelante pasa a analizar la responsabilidad de la promotora vendedora en el retraso de la obra. Sin embargo, en coherencia con lo expuesto en los párrafos anteriores, tal extremo nos resulta irrelevante. En efecto, si partimos, como partimos, de la base de que la demora no fue esencial, no afectó al interés nuclear del contrato, es indiferente si tal demora es o no imputable a la promotora vendedora.

Los cálculos que hace el apelante sobre el porcentaje de obra ejecutada no son de recibo. La casa estaba lista para ser entregada el 31 de diciembre de 2008 y el parking supone poco más de un 7% del total del precio. Ya hemos dicho que ese porcentaje lo consideramos insuficiente para fundar la resolución, y lo mismo cabe decir de la existencia de obras en el entorno, por más que hagan incómoda la utilización de la vivienda por un tiempo.

Las páginas siguientes las dedica el apelante a reiterar los mismos puntos sobre los que ya nos hemos pronunciado, por lo que, naturalmente, no nos repetiremos en los argumentos utilizados.

SEXTO.-El último de los motivos de recurso, por los que se pide la revocación de la sentencia, es el de la diferencia entre la vivienda comprada y la construida y ofertada. Dice el apelante que nos hallamos ante un caso de entrega de prestación distinta de la convenida, ante un aliud pro alio que justifica la resolución del contrato.

La sentencia apelada nada resuelve sobre el particular porque considera que no constituye objeto del proceso al no haber sido alegada dicha circunstancia en la demanda. El apelante admite que la alegación se hizo en el acto del juicio y que no se pudo hacer antes porque desconocía el estado de la vivienda, ya que no podía acceder a la misma.

El artículo 286 Lec , invocado por la recurrente para introducir en el debate esta nueva causa de resolución, no justifica la actuación procesal de la parte. Dice este precepto que 'Si precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se conociese algún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos, salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista.'

La lectura que hace la parte recurrente de este precepto es desmesurada. Como dice la SAP Baleares 29.6.07 'Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación principal, con relación a la pretensión de ampliación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 286 párrafo 1º de la LEC , a los vicios detectados por el perito judicial, Don Juan Carlos , en fecha 15 de marzo de 2005 por las humedades existentes en la vivienda propiedad de los actores y objeto de las presentes actuaciones; considera la Sala acorde a Derecho la resolución de instancia en la medida en que tal precepto no admite sino la ampliación en la descripción de los hechos ( art. 426.4 LEC ), no de las pretensiones contenidas en el petitum o suplico de la demanda, el cual es inalterable, tal y como prevé el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues éste sólo podrá ampliarse acumulando nuevas pretensiones antes de la contestación a la demanda - artículo 401 Lec -'

Lo que pretende el actor en el acto del juicio no es aportar 'algún hecho de relevancia para la decisión del pleito' ya existente sino modificar la causa petendi pasando del incumplimiento del plazo inicial a un supuesto de nulidad por cambio del objeto del contrato. Es claro que si diéramos al artículo citado esa dimensión, la inseguridad se apoderaría del proceso, contra lo que dispone el Derecho Procesal en su conjunto.

Pero no es sólo esa consideración de tipo general la que nos conduce a rechazar los argumentos del apelante. Además, aunque admitiéramos que el supuesto se encuentra dentro de las previsiones del artículo 286 Lec , no se habría seguido el procedimiento previsto en el mismo. Efectivamente, según su tenor literal, tan pronto se tiene noticia del hecho nuevo, la parte lo alegará de inmediato por escrito. En nuestro caso, el perito a través del que el actor tiene noticia de los hechos que fundamentan su pretensión visita la obra en los días 18 y 24 de febrero y 18 de marzo de 2010. El dictamen se emite en 'marzo de 2010' y el juicio en el que se formula la alegación tiene lugar el 8 de noviembre de 2010, es decir, ocho meses después de que la parte tuviera noticia de los hechos.

Se está diciendo con ello que no se habría ni siquiera observado el propio procedimiento del artículo 286 Lec al no haber alegado 'de inmediato' los hechos nuevos. Y que no se nos diga que el propio precepto indica que la alegación se debe hacer en el acto del juicio o vista, porque esa previsión legal viene establecida para el caso de que el escrito de hechos nuevos se presente tras el juicio, en el plazo para dictar sentencia. Si el hecho se conoce antes, hay que alegarlo de inmediato por escrito.

Por lo tanto, tanto por uno como por otro motivo, la alegación no puede ser ni siquiera analizada al haber sido efectuada de forma manifiestamente extemporánea.

Llegados, pues, a una conclusión absolutoria coincidente con la de la sentencia de la primera instancia, huelga referirse a la responsabilidad de la aseguradora codemandada, cuya responsabilidad depende directamente de la de la promotora

Para finalizar, sólo reseñar que la sección 14 de esta Audiencia, en sentencia de fecha 13 de octubre de 2011 , y en relación con la obra de autos, se pronuncia en términos similares a lo que nosotros ahora resolvemos.

Las costas del recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 Lec , deben imponerse a la parte apelante.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ricardo frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 1091/09 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer en el plazo de veinte días.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.