Sentencia Civil Nº 215/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3167/2012 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.2-10/001730

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3167/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 216/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Guadalupe

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX

Abogado/a / Abokatua: ROSA MARIA CAÑAS URBIZU

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA PEY ILLERA

S E N T E N C I A Nº 215/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a tres de julio de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 216/2010, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Irún a instancia de Guadalupe apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ROSA MARIA CAÑAS URBIZU contra D./Dña. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JOSE MARIA PEY ILLERA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 julio 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Irun , se dictó sentencia con fecha 18-7-2011 , que contiene el siguiente FALLO: 'Que, con estimación íntegra de la demanda interpuesta por la representación procesal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A, debo condenar y condeno a Dña. Zaida y a D. Guadalupe a abonar de forma solidaria al demandante la cantidad de 197.767,14 euros, correspondientes al importe de las responsabilidades pendientes de pago del préstamo identificado en el hecho primero de la demanda, más los intereses de demora pactados (20%) de la indicada suma desde la fecha de presentación de la presente demanda, con expresa imposición al demandado de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma Sra. Magistrado Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto por el Sr Guadalupe se efectuan las siguientes alegaciones:

.- no se ha acreditado por la actora de la entrega de la totalidad de la suma objeto del préstamo , únicamente , la entrega de la cantidad de 29.000.000 pesetas, sin que ello se haya probado ex art 265 de la L.E.Civil .

.- ausencia de requerimiento de pago , dado que el procedimiento judicial instado en 1.991 , no lo era para reclamar cantidad alguna , sino fue efectuado conforme a la Ley especial de 2 de diciembre de 1.872 , ley exclusiva para el Banco Hipotecario Español.

.- prescripción de la deuda.

.- inexactitud y falta de claridad en la cantidad reclamada en lo que respecta a principal, a intereses ordinarios y a intereses moratorios y , en su caso, prescripción de los intereses.

.-infracción de la doctrina de los actos propios en cuanto al precio que se quiso fijar por el banco para la subasta.

.- retraso desleal por el tardió ejercicio de las acciones de reclamación.

Por lo que se solicita la revocación de la sentencia.

En la impugnación que formula BBVA que plantea:

.-infracción por la sentencia apelada del art 1.100 del C.Civil al no acoger la petición principal articulada en el pedimento B) del suplico de la demanda respecto al dies a quo del devengo de los intereses de demora solicitados.

.- infracción del art 394-1 de la L.E.Civil por no condenar en costas a los dos demandados , sino al demandado , no obstante haber sido estimada íntegramente la demanda y haber sido dirigida la misma de manera solidaria frente a ambos demandados.

Y se solicita:' Con estimación de la impugnación verificada por mi mandante de la mencionada Senencia de 18 de julio de 2011, la revoque (b-1) condenando soliariamente a los demandados al pago a mi mandante de los intereses de demora pactados (20%) del principal reclamado ( 197.767,14 euros) desde el 15/5/07, fecha de presentación de la demanda de conciliación judicial en que fueron reclamadas las responsabilidades pendientes derivadas del préstamo otorgado por el antiguo Banco Hipotecario de España S.A., a Dª Zaida y afianzado solidariamente por D. Guadalupe tras la realización de la finca que lo asegauraba (documento nº 6 de la demanda) u (b-2) extendiendo a la demandada Dª Zaida la condena, en forma solidaria con el demandado D. Guadalupe , al pago de las costas de la primera instancia, impuestas en la sentencia impugnada solo al demandado'.

SEGUNDO.-En la demanda que formula BBVA frente a Dª Zaida y Guadalupe se efectua el siguiente relato fáctico:

.- que el Banco Hipotecario de España S.A. ( hoy BBVA) otorgó a la Sra Zaida por medio escritura de fecha 28 de marzo de 1.989 un préstamo de 44.980.000 pesetas , con un plazo de 16 años de plazo máximo , 13% interés ordinario inicial y 20% de interés de demora mínimo , garantizado con hipoteca de la finca nº 12.194 de Fuenterrabia y afianzado solidariamente por el Sr Guadalupe .

.- incumplido el préstamo el Banco Hipotecario de España S.A. instó el pago de las cantidades a través del procedimiento de venta en pública subasta y rescisión del préstamo previsto en el art 33 de la Ley 27 12/ 1.871 de creación de dicho banco.

.- lo que dió lugar a los autos nº 505/1991 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria.

.- en que por auto de 12-12- 1.992 se aprobó el remate y adjudicación de la finca hipotecada al banco ejecutante en la suma de 30.500.000 euros, tras la preceptiva liquidación de la deuda al 29-7-1.992 ( fecha de remate) y tasación de costas ascendentes a 63.405.684 pesetas, auto aprobatorio de ambas de fecha 11-12- 1.992.

.- de conformidad con lo indicado quedan pendientes de satisfacer por los demandados a la actora las responsabilidades dimanantes del mencionado préstamo por importe de 197.767, 14 euros , como principal y sin perjuicio de los intereses de demora.

.- de la suma anterior 192.502, 59 euros corresponden al capital inamortizado y 5.264, 55 euros de costas del procedimiento de ejecución hipotecaria , ello en aplicación de las normas sobre la imputación de pagos.

En el fondo del asunto se citan los arts 1.091 , 1.089 del C.Civil , 50 , 62 , 63 , 311 a 319 del C.Comercio y 105 de la L.H., 1.101, 1.173 , 1.108 , 1.144 .1.822 del C.Civil.

Y en el suplico se peticiona:

a) La suma de CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON CATORCE CENTIMOS (197.767,14 EUROS), importe de las responsabilidades pendientes de pago del préstamo identificado en el hecho primero de este escrito tras la realización judicial de la finca que lo garantizaba.

b) Los intereses de demora pactados (20%) de la indicada suma desde el 15-5-07, fecha de presentación de la demanda de conciliación judicial en préstamo tras la realización de la finca que lo aseguraba ( documento nº 6 de este escrito) o, subsidiariamente, desde la fecha de presentación de la presente demanda.

En la contestación a la demanda por la representación del Sr. Guadalupe se opone la prescripción de la deuda y subsidiarimente, que no se acredita la entrega a la parte prestataria del principal , no pueden reclamarse las costas del procedimiento anterior , infracción del art 1.849 del C.Civil el banco fijó el precio de la adjudicación , extinción de la obligación por el pago de la deuda , adjudicación en pago ( arts 1.156 C.Civil en relación con los arts 131-10 y 11 de la L.H .) , infracción de la doctrina de los actos propios, retraso desleal en el ejercicio de la acción.

En la sentencia se estima íntegramente la demanda en cuanto a la suma reclamada y los intereses se fijan en los de demora pactados ( 20%) de la indicada suma desde la fecha de la presentación de la presente demanda.

TERCERO.-Al igual que en la resolución recurrida el examen de los motivos de impugnación de la resolución recurrida se debe iniciar por la prescripción de la deuda que se sostiene en la instancia y en el recurso en que el plazo de cómputo se inicia desde el impago el 31-08-1.990 y que en el procedimiento de ejecución no se notificó ni fue parte el apelante.

En este punto debe partirse de dos premisas , cuales son:

.-el art. 1.911 del C.Civil dispone que: 'Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros'.

.- el art. 105 de la LH señala que : 'La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el art. 1911 del C.Civil '.

.- y el art 579 de la L.E.Civil señala que:' cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estara a lo dispuesto en el Capítulo V de este Título. Sí , subastados los bienes hipotecados o pignorados , su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito , el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas aplicables a toda ejecución'.

También ha de precisarse que como señalan , entre otras , la sentencia de la A.P. de Valencia de 5 de febrero de 2.001 que todo acreedor hipotecario para obtener el cobro de lo que se le adeuda puede ejercitar dos acciones, la real o hipotecaria, cuyo plazo de prescripción es de veinte años ( artículo 1964 C.Civil ), instando el procedimiento previsto en el artículo 131 de la L.H . o en la actualidad el prevenido en el art 681 de la L.E.Civil o la acción personal, cuyo plazo prescriptivo es de quince años ( artículo 1964 del C.Civil ), que se puede ejercitar bien instando un proceso ejecutivo en base al documento público de constitución de hipoteca ( artículo 1.429 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 y el procedimiento del art 681 de la L.E.Civil de 2.000 , bien instando el proceso declarativo ordinario.

O también cabe el ejercicio de la acción ejecutiva en base al art 517-4 y 5 de la L.E.Civil .

En el supuesto concreto de autos por la actora se ejercitó la acción especfíca que el Banco Hipotecario de España tenía atríbuida ex art 33 y siguientes de la Ley de 2712/ 1.872 que constituye dicho banco, es decir , se ejercita una acción ejecutiva específica que tenía conferida expresamente dicha entidad y que concluyó por auto de 12 de diciembre de 1.992 , folio 68, en que se aprueba definitivamente el remate a favor del Banco de la finca hipotecada , pero al no haberse logrado el reintegro de la totalidad de la suma adeudada se interpusó con posterioridad , el correspondiente juicio declarativo en este caso concreto contra el fiador con fecha 8 de junio de 2.010 , procedimiento sujeto al plazo de prescripción de quince años.

La sentencia del T. S. de 3 de febrero de 1994 mantiene que la prescripción de cinco años se aplica solo a las obligaciones en que el pago de lo principal sea periódico, pero no al abono de los intereses de las sumas debidas; y no cuando se trata del pago de una suma que haya de satisfacerse, periódicamente, por años o por plazos más cortos de forma independiente, sino de la reclamación del importe total debido por una sola obligación, en que rige el artículo 1964 del C. Civil .

En consecuencia , de las premisas anteriormente señaladas y de la acción ejercitada, debe considerarse subsistente la parte de crédito aún no amortizada por el precio de adjudicación de la subasta, en éste caso por el precio en el que el banco demandante se adjudicó la vivienda de la demandada, porque el crédito hipotecario en definitiva lo que hace es garantizar el pago de un crédito con una cierta garantía y preeminencia sobre el resto de los créditos que pudiera tener la deudora.

Es decir, la hipoteca es simplemente una garantía de cobro preferente sobre el bien hipotecado, pero ello no implica, que adjudicada la vivienda se extinga totalmente el crédito, al faltar un precepto que expresamente así lo prevea, al igual que sí hay sobrante en la subasta, éste ha de devolvérsele al deudor, después de abonados el crédito reclamado, sus intereses y las costas del procedimiento, la regla es exactamente igual en el supuesto de que no alcance lo obtenido con la subasta para pagar la totalidad del crédito en éste caso, es evidente que se conserva el resto del crédito.

Por lo tanto , para el ejercicio de la responsabilidad universal del art 1.911 del C.Civil debe entenderse subsistente la acción personal que de la póliza de préstamo deriva , pero en el supuesto de autos la discrepancia se fija en el inicio del plazo del cómputo , del dies a quo para el ejercicio de dicha acción, sindo las tesís contrapuestas que el mismo se inicia el 11/12/ 1.992 , momento hasta el cual la deuda no es líquida y determinada , tesís del actor , y por otra parte , que el plazo se inicia en la fecha del impago el 31/08/ 1.990, tesís de la demandada-apelante.

También debe señalarse que en la regulación anterior de los artículos 129 y siguientes de la Ley Hipotecaria no permitía la acumulación de una acción personal a la real hipotecaria, contemplándose tan solo la posibilidad de ejercicio de la acción real en pos de la realización de bienes hipotecados, sujeta al principio de especialidad propio de la inscripción registral, ello daba lugar a que, en unas ocasiones, la realización del bien hipotecado pudiera satisfacer con creces a deuda del acreedor hiptoecario, aplicándose el sobrante en el modo prevenido en el mismo art. 131, regla 17ª LH y sin que el acreedor pudiera lograr su íntegra satisfacción dentro del propio procedimiento.

En la actualidad el artículo 579 de la nueva LEC concede al acreedor hipotecario o pignoraticio la facultad procesal de incorporar la acción personal en el procedimiento que se atiene, en principio, a la real, siempre que la realización de ésta no haya procurado la integra satisfacción del acreedor ( sentencia de la A.P. - de la Sección 19º - de Barcelona de 9 de noviembre de 2.004 ).

En el caso concreto de autos , no es hasta el dictado del auto de aprobación del remate de 12 -12- 1.992 y el posterior de 11 -12- 1.992 en que se aprueba la tasación de costas y la liquidación de intereses , que se fijan en 63.405.684 pesetas , cuando queda determinado el monto de la deuda abonada y el montante de la deuda que resta de abonar , por lo que debera de partirse de dicha fecha del auto de aprobación de remate para el inicio del cómputo del plazo de prescripción de quince años.

En cuanto a la no intervención o requerimiento de pago al fiador -apelante en el procedimiento anterior, en el hipotecario y la incidencia que pudiera tener cómputo del plazo.

En este punto ha de señalarse , también , que el T.C. en sentencia de 17 de mayo de 1.985 ha señalado que el juicio del art 131 de la L.H . se caracteriza por la extraordinaria fuerza ejecutiva del titular y la paralela disminución de la posibilidad de contenerle mediante excepciones , en realidad , se trata de una vía de apremio no procedida de uan fase de cognión , donde falta la controversia entre las partes y se procura reducir al máximo la intervención , tanto del deudor como de los terceros , al objeto de impedir la suspensión del procedimiento y que ello no vulnera el derecho de defensa del art 24 de la C.E .

En términos similares se pronuncia el T.S. en sentencia de 12 de noviembre de 1.985 y 31 de julio de 1.986 .

Es decir , el juicio del art 131 de la L.H . es un verdadero proceso de ejecución en que la legitimación pasiva corresponde al poseedor de la finca , normalmente el deudor hipotecario .

Esta concepción del proceso de ejecución se mantiene , no ha cambiado en la nueva L.E.Civil de 2.000 , en el art 682 de la L.E.Civil , en cuanto la ejecución se dirige exclusivamente contra el bien hipotecado en garantía de la deuda por la que se procede.

Por lo tanto , en dicho procedimiento hipotecario es impertinente un requerimiento de pago a los fiadores por cuanto ni se ejerce ni se puede ejercer en ese procedimiento una acción personal y sí sólo la acción real de realización de la garantía ( A.P. de Zaragoza sentencia de 16 de diciembre de 2.010 ).

En el procedimiento hipotecario seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria autos nº 505/91 obra escrito del apelante interponiendo recurso de reposición frente a la resolución de 27 de julio de 1.994 en que instaba al desalojo, que se desestima por auto de 18 de abril de 1.995.

Posteriormente, se presentó acto de conciliación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de San Sebastian con fecha 21 de mayo de 2.007, que concluyó en relación al apelante sin avenencia con fecha 9 de octubre de 2.007

La demanda se interpusó el 8 de junio de 2.010.

Por lo que debe entenderse que a la vista de lo anteriormente expuesto conoció de dicho procedimiento y que el cómputo del plazo se debe iniciar con el auto en que se determina la cantidad , con el acto de conciliación se interrumpe la prescripción ex art 1.973 del C.Civil y por ende , no concurre la prescripción.

CUARTO.-Respecto a las restantes alegaciones , inciden en la exigibilidad de la deuda se plantea que:

1.- no se ha hecho entrega de la suma objeto de préstamo , que ello no se ha acreditado.

En la propia estipulación primera de la póliza de préstamo consta que la parte prestataria confiesa haber recibido a su satisfacción la suma objeto del préstamo, folio 23 vuelto.

Y también en la misma se señala que:

'PARA ASEGURAR LA FINALIDAD INVERSORA:

- Cada una de las fracciones que a continuación se indican del importe ingresado en la cuenta especial, quedará disponible en la forma siguiente, estando facultado el Banco para practicar cuantas inspecciones o actuaciones juzgue convenientes para comprobar el cumplimiento d éstas condiciones:

1- Al momento de la formalización de la escritura.......29.000.000-ptas

2- A la finalización de la carpinteria exterior................8.000.000-ptas

3- A la finalización de la construcción de la finca hipotecada justificada ante esta entidad bancaria mediante la correspondiente certificación.....7.980.000-ptas

TOTAL PESETAS......................................................44.980.000-PTAS.

DECIMOSEXTA: REGIMEN D ELA CUENTA ESPECIAL.

La devolución del importe ingresado en la cuenta especial quedará sometida a las siguientes reglas:

- Ninguna cantidad podrá considerarse disponible mientras no resultan cumplidas las condiciones establecidas en la estipulación anterior'.

Señalando el apelante que sólo se han entregado las cantidades de 8.000.000 pesetas y 7.980.000 pesetas , un importe total de 29.000.000 euros.

Ha de concluirse que la declaración contenida en el escritura sirve de prueba suficiente de la entrega de la suma prestada , que se ingresó en una cuenta con independencia del cual fuera el destino al que se aplicaron las mismas.

2.- el que no se hubiera efectuado requerimiento de pago en el procedimiento anterior para nada afecta a la exigibilidad como se ha señalado en el fundamento anterior , dada la naturaleza del pleito anterior.

3.- inexactitud y falta de claridad de la suma reclamada en cuanto al principal , intereses ordinarios y moratorios al haberse efectuado las mismas de manera unilateral , hay divergencias en las fechas de formalización del préstamo ni se acreditan las correctas liquidaciones de las cantidades obtenidas por el precio de remate , así como la preceptiva liquidación de intereses remuneratorios diferenciados de los moratorios etc y que sería de aplicación a los intereses el plazo de cinco años de prescripción desde el impago y no se ha tenido conocimiento de la suma adeudada hasta la reclamación en octubre de 2.007, sin que tampoco sea procedente incluir el importe de las costas del procedimiento anterior.

En este punto no puede hablarse del pago como causa de extinción de la obligación cuando el mismo no es íntegro ( art 1.157 del C.Civil ) por lo que como ya hemos señalado anteriormente subsiste la obligación , la deuda hipotecaria , al no haberse pactado que la obligación sólo podría hacerse efectiva sobre el bien hipotecado ( art 104 de la L.H .) y el principio de responsabilidad universal que rige en nuestro derecho.

Y en cuanto a la ilíquidez de la suma reclamada en este procedimiento , la misma se determina de la siguintes manera:

.- la suma objeto del préstamo adeudada al momento de interponerse el juicio hipotecario , que en el auto de aprobación del remate se determina en el hecho primero, la suma adeudada era de 9.845.658 pesetas.

.- el importe del préstamo supone 35.134.342 pesetas ( 211.161, 64 euros).

.- a la que se une el importe de la liquidación de intereses y costas 63.405.684 pesetas ( 381.075, 83 euros).

.-lo que importaría la suma de 592.237, 47 euros.

.- a la que hay que restar el importe obtenido en la subasta 30.500.000 pesetas ( 183.308, 69 euros).

Se obtiene la cifra de 197.767,14 euros , que es la suma reclamada en esta litis.

Todo lo anteriormente expuesto en cuanto a la ilíquidez de la deuda daría , en su caso, lugar a la alegación de pluspetición , pero en caso alguno supone la falta de líquidez de la suma reclamada , a la vista de lo anteriormente expuesto ne relación a como se obtiene la suma reclamada en esta litis y en cuanto a la del otro pleito al haberse aprobado las liquidaciones efectuadas en el mismo y también liquidadas las costas del mismo que pasa a integrar el importe de la deuda restante de abonar.

En cuanto a la prescripción de los intereses es unánime la doctrina de que los intereses remuneratorios prescriben a los cinco años ex art 1.966-3 del C.Civil y los moratorios no estan sujetos a ese plazo , sino al de quince años al ser intereses correspondientes a indemnización por incumplimiento o retraso en el obligación de pago( T.S.sentencia de 30 de diciembre de 1.999 ).

En el caso concreto , se efectua liquidación de los mismos en el procedimiento hipotecario de conformidad con la liquidación presentada por la entidad bancaria y obrante al folio 64 de las actuaciones en que consta expresamente:' interes ordinario vencidos y no pagados' 11.076.601 pesetas e intereses y comisión de demora al 19% 2.843.186'.

Ello supondría que habiénndose liquidado los intereses remuneratorios en la lquidación efectuada con fecha 23 de octubre de 1.992 , folio 72, desde dicha fecha comenzaba el cómputo del plazo de prescripción de los mismos, por lo que dicho importe debera descontarse de la suma reclamada en esta demanda , lo que arroja la suma de 131.196, 14 euros.

Criterio que sigue , entre otras , la sentencia de la A.P. de Las Palmas de 3 de junio de 2.009 .

QUINTO.-Además , se alega por el apelante la concurrencia de los actos propios y ello pués habiendo tasado el Banco la finca hipotecada en 60.604.080 pesetas y habiéndosela adjudicado en la subasta debe tenerse por pagada con la adjudicación del bien y en calidad de ceder en remate a terceros cuantas deudas se hubieran generado en virtud del contrato de préstamo.

Lo contrario infringe el art 1.849 del C.Civil al haberse producido la adjudicación sin intervención del fiador al que no se comunicó la existencia del procedimiento debe interpretarse como una aceptación voluntaria por la acreedora del inmueble en pago de la deuda y la liberación del fiador ( art 1.852 del C.Civil ) , es decir , se habría producido el pago por la adjudicación del bien.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2001 ha señalando que: 'esta Sala tiene declarado para la aplicación de la doctrina de los actos propios que es preciso que los hechos tengan una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ,y como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2000 , el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos, como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que se cree en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insolayable el carácter concluyente o indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatiblidad o contradicción en el sentido que, de buene fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, y esta doctrina 24 de junio de 1996, 3 de febrero, 30 de marzo y 9 de julio de 1999, no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo e inconcreto carecen de la transcendencia que se pretende para producir el cambio jurídico'.

El art 1.849 del C.Civil establece que: 'Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble, u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda, aunque después los pierda por evicción, queda libre el fiador'.

El art 1.852 del C.Civil previene que : 'Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo'.

En cuanto a la vulneración del art 1.852 del C.Civil se enunciara la doctrina del T.S. en la materia que contiene la sentencia de 21 de julio de 2.003 que menciona , la de 20 de octubre de 1993 , y que señala que:

'...b) ha de distinguirse el caso de que la conducta del acreedor de lugar a la desaparición de alguna garantía del crédito, perjudicando así la posible subrogación de los fiadores en aquélla, del supuesto en que, como sucede en el que nos ocupa, el acreedor se limita a ejecutar la garantía en forma legal para que cumpla la finalidad para que fue constituida.

c) En resumen, lo acontecido fue que, ante el impago de la deuda, la 'Caja Postal' ejercitó su derecho ejecutando una hipoteca y, posteriormente, se ha dirigido contra los fiadores para obtener el cobro de las sumas aún pendientes por no haberse cubierto el importe total al ser insuficiente la cantidad percibida en la ejecución hipotecaria, todo lo cual se halla muy lejos de configurar una conducta -activa e incluso pasiva- determinante de un perjuicio a los fiadores que pudiera, conforme a lo dispuesto en el art. 1852 , ocasionar la extinción de la fianza'.

La sentencia del T.S de 29 de noviembre de 1997 afirma que: 'la pretendida subrogación no puede impedir que el acreedor ejercite sus derechos y extinguida la hipoteca no cabe tal subrogación' y añade que 'la extinción de la fianza, que el precepto autoriza, sólo tendrá lugar en tanto el fiador hubiera podido obtener resarcimiento sobre el derecho extinguido, y no se da en este caso hecho imputable al acreedor que impidiera u obstaculizara a los fiadores a subrogarse en sus derechos, ya que el legítimo ejercicio por aquél de las acciones que le correspondían no libera al avalista de las obligaciones asumidas.Tampoco se da conducta imputable a 'Bankinter' de haberse producido desaparición de la garantía real del crédito, ya que se limitó a su ejecución para resarcirse del préstamo otorgado y cumpliendo las finalidades para las que fue constituida ( sentencia de 20 de octubre de 1993 )'.

Más recientemente, la sentencia del T.S. de 8 de mayo de 2002 señala como: 'el art. 1852 del Código Civil se refiere a un hecho positivo, o negativo consistente en una abstención de lo que legitimadamente se debía llevar a cabo, sin que baste la mera pasividad, con entidad causal para impedir la subrogación -imposibilitándola o incidiendo negativamente en la efectividad o utilidad- en la titularidad de garantías, privilegios o derechos inherentes al crédito... Por otra parte, la subrogación no es aplicable al derecho, privilegio o garantía mediante cuyo ejercicio, y consiguiente extinción, el acreedor hace efectivo su derecho, o cobra parte del mismo'.

En el caso concreto se entiende por el apelante que se ha producido la vulneración de la doctrina de los actos propios , pués con la adjudicación partiendo de la suma en la que se valoró por el propio actor el inmueble se produce la satisfacción , el pago de la deuda.

En este punto partiendo de que en el art 1849 del C.Civil se establece que sí el acreedor acepta un inmueble u otros efectos en pago de la deuda queda libre el fiador y distinguiendo así la cesión 'pro soluto', es decir la dación en pago que es uno de los supuestos contemplados en el art. 1156 del C. Civil , de la que se hace 'pro solvendo' para que se vendan los bienes y se aplique el producto obtenido al pago de la deuda, que continúa vigente por el resto.

Señalan las sentencias del TS de 27-10-93 y 29-11-97 y 8-5-02 que no libera al fiador el hecho de ejecutarse la hipoteca que garantiza el crédito, aunque no se notifique a aquél la ejecución hipotecaria , insistiendo en que lo relevante es que resulte perjudicado el fiador por los convenios entre acreedor y deudor , pués en otro caso debe seguir respondiendo de la obligación garantizada.

Por lo tanto , en aplicación de esta doctrina ha de concluirse que no nos hallamos ante un supuesto de dación en pago en el sentido que se contempla en los artículos citados , sino ante una ejecución hipotecaria que no libera la fiador hasta el completo pago de la deuda .

SEXTO.-Respecto a la concurrencia del retraso desleal , ya que han transcurrido más de quince años desde la terminación del procedimiento hipotecario y vientiuno desde la firma del préstamo con lo que se ha producido un perjuicio al apelante que no intervinó en el procedimiento hipotecario e incrementándose los intereses de demora.

La interdicción del retraso desleal que también podría fundar la moderación ( 'Verwirkung', en la doctrina germánica) que significa que un derecho no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará.

No es pués bastante una mera dilación en la actuación del derecho, sino que ésta ha de producirse en circunstancias que la hagan inesperable o sorpresiva para la parte frente a quien se hace valer, pués es la deslealtad con la conducta que objetivamente cabía esperar del titular la que hace intolerable e inadmisible por antijurídico su tardía ejercicio ( Sentencia del T.S.J.de Navarra de 6 de octubre de 2003 ).

En la sentencia de la A.P. de Toledo de 1 de septiembre de 2.000 se sistematizan los elementos definidores del llamado ' retraso desleal' en los siguientes:

.-injustificación sobre la demora en la reclamación que se efectua.

.-transcurso de un tiempo importante para efectuar la reclamación desde que se pudo efectuar.

.-elementos periféricos que lleven al deudor a la creencia razonable en que la acción nunca sería ejercitada.

Así diversas sentencias han concluido en la existencia de retraso desleal cuando la acreedora faltando a la buena fe ha dejado sin ejercitar durante tanto tiempo las acciones en reclamación de lo debido , permitiendo que se generaran unos intereses moratorios de tan entidad que casi duplican el importe del principal prestado , sentencia de la A.P. de Murcia de 23 de noviembre de 2.004 y en términos similares la sentencia de la A.P. de Barcelona de 26 de noviembre de 2.004 .

En el caso concreto , se ha de partir de la suma que se reclama en la demanda , que como ya se ha explicitado en un fundamento anterior se obtiene ( la restante del pagar del principal e intereses y costas descontado el precio obtenido en la subasta) y que en el suplico de la misma se reclaman los intereses moratorios desde la fecha del acto de conciliación , ello enlaza con el primer punto de la impugnación que se refiere a no haberse acogido el punto b) del suplico en cuanto al dies ad quo del devengo de los intereses de demora que deben imponerse desde la fecha de la presentación de la demanda de conciliación por infracción del art 1.100 del C.Civil por lo que se examinaran de forma conjunta.

Podemos entender que aun cuando no hubiera prescrito la acción personal para la reclamación de la deuda cuando se interpone la presente demanda ( 8 de junio de 2.010), la misma pudo ejercitarse con anterioridad desde la conclusión del juicio hipotecario y posterior adjudicación del bien ( auto de 11-12- 1.992) o la interposición del acto de conciliación ( 21 de mayo de 2.007) , por lo que pudiera entenderse que se produce la infracción de la doctrina antes mencionada y ello que ha de tener un reflejo en los intereses a abonar.

Dado que sí bien en la demanda se reclaman los intereses de demora desde la fecha del acto de conciliación , nuevamente se deja transcurrir un periódo de tiempo dilatado hasta la formulación de la demanda , lo que implicara que deba mantenerse el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia en cuanto a los mismos, imponiendo los intereses de demora desde la fecha de la interposición de la demanda , que debe mantenerse , a la vista de lo expuesto en cuanto a los intereses y el retraso desleal.

SEPTIMO.-El segundo motivo de impugnación en referencia a las costas del art 394 de la L.E.Civil al condenar en costas sólo a uno de los demandados , no obstante haber sido estimada integramente la demanda y haberse dirigido la demanda solidariamente frente a los dos demandados.

En el fundamento cuarto de la resolución recurrida se señala que :' de conformidad con lo dispuesto en el art 394 de la L.E.Civil , en virtud de la desestimación integra de las pretensiones ejercitadas por la parte demandante , procede la imposición a esta de las costas procesales causadas'.

Y en el fallo se menciona con imposición de las costas al demandado.

En este procedimiento la codemandada , Sra Zaida , ha sido declarada en rebeldía por diligencia de 22 de octubre de 2.010 y si bien ello no supone allanamiento , si debe entenderse que se produce , como en el propio fallo de la sentencia se establece, la condena solidaria de la misma con el apelante , se estima la pretensión principal del suplico de la demanda , lo que debera llevar aparejada la imposición de las costas a ambos demandados, con estimación parcial de la impugnación.

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso y la estimación parcial de la impugnación suponen que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada ( arts 397 y 398-2 de la L.E.Civil ).

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el representación de D. Guadalupe y estimando parcialmente la impugnación formulada por BBVA contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Irun de fecha 18 de julio de 2.011 y ; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de:

.- la suma a abonar se fija en 131.196 , 14 euros.

.- las costas de la instancia se impondra a los demandados.

Manteniendo en los restantes los pronunciamientos de la resolución recurrida y sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.