Sentencia Civil Nº 215/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 335/2013 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 335/2013-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 456/2012 del Juzgado Primera Instancia 32 Barcelona

S E N T E N C I A Nº215/2014

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a veinte de mayo de dos mil catorce

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 456/2012, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 32 Barcelona, a instancia de D. Santiago , contra D. Sergio y D. Teodulfo , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 25 de enero de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. OLANDA LÓPEZ GRAÑA, en nombre y representación de D. Santiago , contra D. Sergio y D. Teodulfo , absolviéndoles de todos los pedimentos contenidos en la demanda.

Con expresa condena en costas a la parte demandante.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de mayo de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor, D. Santiago , ejercita acción frente a D. Teodulfo y D. Sergio en reclamación de 378.372,03 euros. Dice el actor:

a) que el día 14 de octubre de 2003 el actor prestaba sus servicios en la empresa Plastisert Form SA, conduciendo una carretilla elevadora. El Sr. Teodulfo , a su vez, era conductor del camión matrícula N-....-OG , propiedad de D. Sergio , para quien trabajaba.

b) que el referido camión se encontraba frente a las instalaciones de Plastisert Form SA para recibir una carga y transportarla. El Sr. Teodulfo pidió ayuda al actor Sr. Santiago para, con la carretilla, intentar enderezar el parachoques delantero del camión, que estaba torcido.

c) que ambos, sin la menor cualificación para hacerlo, procedieron a enganchar la carretilla al parachoques mediante unos pernos, procediendo la carretilla a tirar para lograr el efecto deseado, sin conseguirlo. Ante la falta de resultado, quedó frenada la carretilla y fue el camión el que intentó tirar desplazándose marcha atrás.

d) que con motivo de esta maniobra, y como consecuencia de la fuerza del camión, el perno sujeto a éste salió disparado proyectándose contra el cristal trasero de la carretilla elevadora, rompiéndolo e impactando en la cabeza del Sr. Santiago .

e) que las lesiones sufridas por el Sr. Santiago se traducen:

a'.- 41 días de ingreso hospitalario, a 54,95 euros/día, 2.252,95 euros

b'.- 676 días impeditivos, a 44,65 euros/día, 30.183,40 euros.

c'.- secuelas consistentes en afasia (50 puntos) epilepsia (20 puntos), capacidad de respuesta disminuida (10 puntos) y déficit de atención (10 puntos). En total, 90 puntos, a 2.236,67 euros/punto, 213.090,30 euros

d'.- incapacidad permanente absoluta, 146.650 euros

Todo ello suma 396.176,65 euros, que son los perjuicios valorados a la fecha del accidente. Revalorizados con el IPC, el total asciende a 472.965,03 euros.

e) que la responsabilidad recae tanto en el actor como en el Sr. Teodulfo , conductor del camión, si bien, dice el actor, en proporción variable, imputando a aquél el 80% de la misma, lo que se traduce en la reclamación formulada.

f) que, además, el empleador del Sr. Teodulfo también es responsable de las fatales consecuencias derivadas del imprudente proceder de su empleado al amparo del artículo 1903 CC . Por eso se demanda al Sr. Sergio .

SEGUNDO.-El Sr. Teodulfo se opone a la demanda y pide:

a) la desestimación de la misma por:

a'.- prescripción de la acción.

b'.- defecto legal en el modo de proponer la demanda.

c'.- inexistencia de responsabilidad ex artículo 1902 CC

d'.- culpa exclusiva del lesionado

e'.- mala fe, abuso de derecho y retraso desleal en el ejercicio del derecho

b) subsidiariamente pide que en caso de condena se declare que la responsabilidad del actor en los resultados lesivos es del 75%, y que concurre pluspetición en la pretensión actora, debiendo limitarse la responsabilidad del demandado a 25.000 euros.

Por su parte, el Sr. Sergio se opone también a la acción ejercitada y alega:

a) la prescripción de la acción

b) la falta de legitimación pasiva

c) la culpa exclusiva de la víctima

d) la falta de nexo causal entre el hecho y las consecuencias alegadas, no probadas

e) pluspetición.

El juez dicta sentencia en la que:

a) desestima la excepción de prescripción

b) estima la falta de legitimación pasiva del Sr. Sergio

c) aprecia la concurrencia de culpa exclusiva de la víctima

d) aprecia la concurrencia de caso fortuito en la producción del resultado daños.

Consecuencia de todo ello es la desestimación de la prestación económica reclamada, con imposición de costas a la parte actora.

Ésta recurre la sentencia, aquietándose los codemandados a los diversos pronunciamientos de la misma.

TERCERO.-Queda zanjada la problemática de la prescripción al no impugnar la decisión del juez ninguno de los demandados, al margen de las alegaciones hechas al contestar al recurso del actor, que no se traducen en una petición de estimación de la excepción. Lo mismo cabe decir con las excepciones procesales opuestas en su momento por uno u otro.

El recurso queda, así, limitado al examen de las alegaciones del actor, que insiste en su pretensión inicial.

La sentencia apelada sostiene que todos los medios empleados para enderezar el parachoques del camión eran de la empresa Plastirert Form SA. Ésta es la primera cuestión que el apelante rechaza. Entiende, con buen criterio, que la carretilla, los pernos y la braga de que se valieron actor y Sr. Teodulfo para intentar llevar a cabo la operación de enderezar tal parachoques no fueron los únicos medios utilizados, pues hubo otro, que además tuvo influencia decisiva en la causación de las lesiones: se trata del propio camión al que se pretendía enderezar el parachoques.

En efecto, conforme al relato de la actora, antes recogido, a petición del conductor del camión, el actor intentó ayudarle con la carretilla, y ante lo infructuoso de la maniobra, fue el camión el que hizo marcha atrás, provocando con su potencia que se soltara el perno a él sujeto, con el resultado conocido.

Por lo tanto, tiene razón el apelante cuando afirma que no sólo intervino la carretilla, sino también el camión, en la producción del resultado lesivo. Por eso, la conclusión del juez de que hubo culpa exclusiva de la víctima, no puede aceptarse. No podemos compartir que la desafortunada manipulación fuera debida a la actuación del actor exclusivamente, ni podemos atribuir al camión la función de mero objeto de la actuación de las partes, pues en un momento dado (decisivo) se transformó en instrumento o medio para conseguir la finalidad que uno y otro perseguían.

La tesis de la sentencia no descansa en prueba alguna, siendo una mera valoración (necesaria, pero opinable y discutible; y en el caso concreto, no compartida por este tribunal) de los hechos probados. Y éstos, sustancialmente, son los recogidos por la Inspección de Trabajo. En absoluto puede decirse que la causa relevante del resultado fue la acción del Sr. Santiago . En efecto, aunque admitamos que el Sr. Teodulfo no fue el que pidió ayuda para enderezar el parachoques de su vehículo, lo cierto e indiscutible es que fueron el actor y el Sr. Teodulfo los que decidieron (a instancia de uno u otro, pero de común acuerdo) proceder a intentar enderezar el parachoques con medios, digamos, poco ortodoxos. Lo que sí está probado es que el Sr. Santiago fue el que cogió material de su empresa (unos pernos y una braga, amén de la carretilla que manejaba) y sujetó los dos vehículos a los fines que buscaban. Como también lo está que, tras un primer intento de tirar con la carretilla, decidieron invertir la situación y hacer fuerza con el camión, manteniendo la carretilla frenada como tope o sujeción para separar el parachoques.

Fue, así, la actuación combinada de ambas personas la que determinó (en los términos que veremos) la producción del resultado, pudiendo afirmarse desde este momento que tal actuación fue manifiestamente imprudente e inadecuada.

CUARTO.-El segundo motivo al que el juez anuda la ausencia de responsabilidad de los demandados es la imprevisibilidad del resultado y, consiguientemente, la aplicación del artículo 1105 CC (caso fortuito). Dice este precepto que fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables.

¿Se da el supuesto legal en el caso de autos? Contra lo que entiende el juez, nosotros entendemos que no. Dice el juez que ni el actor ni el Sr. Teodulfo tenían conocimientos adecuados para acometer la acción que provocó el accidente. Por lo tanto, concluye, ninguno de los dos participantes en esa maniobra preveía ni podía prever el fatal resultado.

Sin embargo, ello no es así. Precisamente esa falta de preparación técnica y ese actuar sin fundamento ni conocimiento de lo que se hacía, es la causa del accidente, y era previsible que actuar con unas fuerzas importantes sin saber controlarlas adecuadamente produjera el resultado lesivo finalmente generado. Estamos de acuerdo en que no era previsible éste o aquél resultado, pero sí que, actuando sin conocimiento suficiente, se podía producir cualquier resultado lesivo.

Esto nos permite concluir, sin duda razonable, que hubo una conducta negligente y de riesgo por ambas personas, incompatible con el caso fortuito.

La estimación de estos dos motivos del recurso conduce a la atribución de la responsabilidad en la producción del daño sufrido por el Sr. Santiago a éste mismo y al Sr. Teodulfo .

QUINTO.-Llegados a este punto, y excluida la culpa exclusiva del lesionado, es necesario fijar la influencia de cada interviniente en la producción del resultado dañoso. Ya hemos dicho que ambas actuaciones fueron relevantes. En efecto, si el conductor del camión fue el que solicitó ayuda para tan poco recomendable operación, el actor se la prestó con evidente imprudencia, y si fue al contrario (que el Sr. Santiago se la ofreció) el acuerdo de ambos fue igualmente irresponsable; si el actor fue el que sujetó mediante pernos y braga los dos vehículos, el demandado no se aseguró (al utilizar la fuerza del camión) de que estuvieran bien sujetos; si la fuerza empleada por la carretilla no fue suficiente para el fin perseguido, el demandado utilizó la del camión para intentar conseguir el objetivo.

En definitiva, ambos operaron de consuno. Sin embargo, sí apreciamos que hay un plus de imprudencia específica en la conducta del actor, que fue el que sujetó los pernos. La causa de que uno de éstos saliera disparado fue que el perno se sujetó incorrectamente, coadyuvando a las consecuencias la fuerza del camión.

Por lo tanto, desde una perspectiva etiológica, debemos decir que la actuación del Sr. Santiago fue más relevante que la del Sr. Teodulfo en el fatal resultado. Por ello, entendemos que deben responder aquél en una proporción del 60% y éste del 40%.

Sentado lo anterior, resta por analizar la pluspetición alegada por los demandados, el abuso de derecho y retraso desleal en el ejercicio de la acción invocada por el Sr. Teodulfo y, en particular respecto del otro codemandado, su responsabilidad al amparo del artículo 1903 CC .

SEXTO.-Respecto de la legitimación del Sr. Sergio , propietario del camión conducido por el Sr. Teodulfo , el juez entiende que no concurre, interpretando el artículo 1903 CC . Dice que cuando este precepto señala que el empresario responde de los perjuicios causados por sus dependientes 'en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones', está dejando fuera lo ocurrido en este caso.

Entiende el juez que los dos implicados (y particularmente el Sr. Teodulfo , el empleado del Sr. Sergio ) en los hechos que nos ocupan actuaban fuera de las funciones que les eran propias y que les habían sido encomendadas, pues no les correspondía enderezar pieza alguna del vehículo. Considera probado el juez que, además, por parte del Sr. Sergio no se hizo indicación alguna al conductor del camión acerca de que arreglara el parachoques.

Por lo tanto, concluye el juez, el Sr. Teodulfo actuó fuera de sus funciones y su empleador no es responsable de ese tipo de actos, de acuerdo con las previsiones del citado artículo 1903 CC .

El actor discrepa de esta valoración y reitera que debe condenarse al Sr. Sergio por la vía indicada. Alega en primer lugar una cuestión de tipo conceptual, acerca de si procede la falta de legitimación en abstracto. Confunde el apelante los conceptos de legitimación ad processum y ad causam. El juez ya precisa que no le considera legitimado ad causam, es decir, tras el análisis y valoración de la prueba del caso concreto. Las alegaciones del apelante serían válidas si el juez hubiera negado la legitimación ad processum del Sr. Sergio , pero no al hacerlo en cuanto al fondo. El Sr. Sergio está legitimado pasivamente para soportar este proceso en calidad de demandado, y el juez no niega eso; lo que el juez considera es que el demandado (bien demandado como empresario potencialmente responsable en el caso) no responde en el caso concreto.

Aclarada esta cuestión técnica, lo que debemos ahora analizar es si conforme al precepto citado el Sr. Sergio responde o no de la acción llevada a cabo por su empleado mediante el uso del vehículo de su propiedad.

Dice seguidamente el apelante que el juez llega a una conclusión probatoria errónea en cuanto a la intervención del Sr. Sergio en el desarrollo de los hechos. Dice que, contra lo que dice el juez, éste no pudo dar instrucciones de no arreglar el camión porque, según su propia manifestación, desconocía que el mismo estaba abollado. Lo cierto es que el juez lo que dice es que ha quedado probado por las declaraciones del Sr. Teodulfo y el Sr. Sergio que éste no ordenó al Sr. Teodulfo que arreglara el camión, que no le dio instrucción alguna sobre el particular, que es distinto que lo que dice el apelante que dice el juez: que le ordenara que no lo arreglara. El Sr. Sergio , en definitiva, no dijo nada, entre otras cosas porque al parecer desconocía que el camión tenía el parachoques hundido.

SÉPTIMO.-Aclarado también este particular, vamos a centrarnos en lo que constituye el núcleo de este punto del recurso: la responsabilidad del Sr. Sergio por los actos del Sr. Teodulfo llevados a cabo con el camión. Ese núcleo consiste en la interpretación del artículo 1903 CC .

Entiende el apelante que la jurisprudencia ha derivado la interpretación del precepto hacia posturas cuasi objetivas de responsabilidad, bien desde la perspectiva de la representatividad orgánica o la creación del riesgo, bien desde la culpa in vigilando. En el caso concreto, dice el recurrente, el demandado manejaba un instrumento de riesgo, como es un camión, y las consecuencias lesivas producidas por ese elemento de riesgo, deben recaer sobre quien se beneficia del mismo.

En apoyo de su tesis cita las STS 10.10.07 y 19.6.00 .

En cuanto a la primera, la sentencia que ha encontrado el tribunal que ahora resuelve es la de esa fecha en la que se resuelve la reclamación del portero de un hotel contra el club de baloncesto que allí se alojaba por los actos de uno de sus jugadores, que al serle reclamada la cuenta de teléfono antes de que abandonara el establecimiento, le agredió y causó lesiones. Tanto el juzgado como la Audiencia estimaron la demanda frente al club al amparo del artículo 1903 CC , pero el Tribunal Supremo dice: 'La resolución del recurso se contrae, pues, a verificar la corrección de la significación jurídica dada por el tribunal de instancia a los hechos consignados en la sentencia recurrida, para lo cual se debe partir de que la doctrina jurisprudencial exige, para que se pueda declarar la responsabilidad por hecho ajeno regulada en los párrafos primero, cuarto y sexto del artículo 1903 del Código Civil , la existencia de una relación de dependenciaentre el sujeto agente y aquel a quien se atribuye la responsabilidad, y que el evento se produzca dentro del ámbito de la misma o con ocasión de ella,así como la culpabilidad -culpa in operando (en la acción) o in ommitendo (por omisión)- del agente, y la falta de prueba por parte del empresario de haber empleado toda la diligencia para evitar el supuesto dañoso.

Como se precisa en la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2007 , la exigencia de que el hecho lesivo se produzca en el servicio de los ramos en que el empresario tuviera empleado al sujeto agente, o con ocasión de sus funciones, requiere la determinación de los límites negativos de esta responsabilidad, como ocurre en aquellos casos en que el empleado realiza actividades que no tienen una conexión funcional, sino solo circunstancial con su trabajo. Esta cuestión se ha presentado en todos los ordenamientos jurídicos, y, en general, se ha concluido que, cuando el trabajador se coloca fuera de las funciones para las que ha sido empleado, sin autorización del empresario y con fines extraños a sus atribuciones, no debe responder el empleador.Se trata, en definitiva, de verificar si se ha desconocido lo que el artículo 6:102 de los Principios de derecho europeo de responsabilidad civil denomina 'el estandar de conducta que le era exigible en la supervisión' (to the requiered standard of conduct in supervision), o, lo que es lo mismo, si se ha infringido el deber de vigilancia.

Pues bien, la proyección de esta doctrina al caso de autos pasa por determinar si el hecho lesivo se produjo en el marco de la actividad o funciones encomendada al agente, vinculado -y es pacífica esta relación de dependencia- con la entidad recurrente para el desempeño de una actividad deportiva de carácter profesional, siendo el objeto y carácter de la actividad prestada la que confiere peculiaridades a la relación entre el empresario -el club deportivo- y el empleado -el deportista-, pues ésta, en efecto, se desenvuelve no sólo dentro de los límites físicos de las instalaciones deportivas, sino que, trascendiendo éstos, se extiende a determinados aspectos de la vida ordinaria del deportista, imponiendo obligaciones en orden al lugar de residencia o estancia, o a la forma de traslado a los distintos lugares donde han de realizarse los acontecimientos deportivos, e imponiendo incluso restricciones a la libertad ambulatoria, en la medida en que aprovechan al mejor desarrollo de la actividad, que se explican y justifican, por lo tanto, desde una perspectiva funcional o instrumental con relación a dicha finalidad.

...

Tratándose de la responsabilidad de naturaleza civil, ya no por hecho propio, sino por hecho ajeno, la que cabe atribuir al Club como consecuencia de los hechos ilícitos y lesivos de los deportistas pertenecientes al mismo requiere una ineludible conexión con la actividad deportiva que le es propia. En el caso del deportista, ésta puede, ciertamente, identificarse con el ámbito de la disciplina del Club, en la medida en que el sometimiento a dicha disciplina se ha de ver siempre en el desarrollo propiamente de la relación entre aquél y éste para la práctica de las actividades deportivas, como aquí, profesionales; ... A los efectos de la responsabilidad civil por hecho ajeno, la referencia al sometimiento a la disciplina del Club ha de entenderse como la sumisión a la organización de la entidad, a las órdenes y a las directrices impartidas en el desarrollo de la actividad que le es propia y para la mejor consecución de los fines anudados a la misma; quedan fuera, por tanto, los comportamientos o conductas del agente que se realizan con total independencia de la estructura organizativa del Club, al margen del ámbito de organización, de decisión y, subsiguientemente, de control del mismo, y con absoluta desconexión con sus actividades, o con las funciones encomendadas a su dependiente. Tales comportamientos o conductas pueden dar lugar al ejercicio de las potestades en materia de disciplina deportiva, incluso por parte del Club, y aun eventualmente frente al mismo; pero no por ello se han de imputar civilmente a éste las consecuencias lesivas de actos de esa índole realizados por el deportista.'

La STS 19.6.00 tampoco la ha encontrado este tribunal, que sí ha localizado en la misma fecha otra referida a un accidente de una avioneta, y la responsabilidad del empresario propietario de la misma.

Pero si atendemos a la jurisprudencia más reciente, encontramos una serie de resoluciones que, claramente, marcan el límite de la responsabilidad del empresario cuando el empleado se desmarca de lo que es su actividad laboral.

En primer lugar, la de 6.3.07. Se trata de un caso en que el director de una oficina bancaria conforma un cheque de dicho banco para garantía de una deuda propia, extralimitándose de sus funciones. Tanto la sentencia del juzgado como de la Audiencia estiman la demanda contra el Banco en reclamación del cheque conformado por entender que ha habido culpa in eligendo o in vigilando, a la hora de controlar la actuación de su empleado. El Tribunal Supremo casa la sentencia diciendo: 'El primer requisito, es decir, la relación de dependencia se cumple en este caso, porque quien conformó los cheques que entregó en pago de una deuda que asumía frente a un acreedor personal era empleado del Banco recurrente, lo que no ha sido nunca negado; por ello se encontraba en una situación de dependencia respecto del empresario y debía ajustarse a los poderes y facultades que le habían sido conferidas en su cualidad de director de la sucursal donde prestaba sus servicios.

El segundo requisito consiste en que el hecho lesivo se cometa '[en] el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados o con ocasión de sus funciones'. Ciertamente, la facultad de conformar talones bancarios pertenecía a las funciones del empleado Sr. Carlos Francisco , pero es aquí donde se plantea el problema que debe resolverse en este recurso, de modo que hay que determinar si al conformar unos cheques para garantizar una deuda que había asumido personalmente, D. Carlos Francisco actuaba dentro de las funciones de su cargo o, por el contrario, lo hacía al margen de su función como empleado del Banco.

La cuestión de la interpretación de la exigencia del artículo 1903.4 del Código civil , de que para que responda el empresario, el empleado debe actuar '[en] el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados o con ocasión de sus funciones', exige la determinación de los límites negativos de esta responsabilidad, como ocurre en aquellos casos en que el empleado realiza actividades que no tienen una conexión funcional, sino sólo circunstancial con su trabajo. Esta cuestión se ha presentado en todos los ordenamientos jurídicos, de modo que la jurisprudencia francesa ha concluido, no sin muchas vacilaciones, que cuando el trabajador se coloca fuera de las funciones para las que ha sido empleado, sin autorización del empresario y con fines extraños a sus atribuciones, no debe responder el empleador.

La jurisprudencia española tampoco se ha mostrado muy unánime en la resolución de la cuestión referida a la responsabilidad de un Banco por actos atribuibles a sus empleados que ocasionan daño a los clientes. La sentencia de 24 marzo 2003 , en un caso de sustracción y falseamiento de cheques sin cobertura económica, estimó la responsabilidad del banco, porque 'esta Sala tiene declarado con reiteración que la responsabilidad impuesta por el artículo 1903 al empresario no es subsidiaria sino directa, al derivarse del incumplimiento de los deberes determinados por las relaciones de convivencia social de vigilar a las personas que están bajo la dependencia de otros y de emplear la debida cautela en la elección de servidores y en la vigilancia de sus actos (por todas, STS de 8 de mayo de 1999 ), cuya posición jurisprudencial es de aplicación al supuesto del debate, toda vez que constituye un hecho probado que el Banco Urquijo conocía, al menos desde el 5 de noviembre de 1987, que en la Sucursal número 1 de Marbella y, concretamente, por su Director, se cometían irregularidades, y, sin embargo, no adoptó las previsiones correspondientes para evitar las disfunciones detectadas en dicha oficina, como podían ser la suspensión provisional de este empleado u otras de índole preventiva, hasta la exacta comprobación del completo alcance de las anomalías, lo que ha propiciado que el acto antijurídico y lesivo, consistente en la emisión del cheque bancario en fecha de 2 de enero de 1988, se haya realizado en la esfera de responsabilidad del demandado, quién ha conculcado el deber de cuidado en el control de la actividad desarrollada por su dependiente'. En cambio, la sentencia de 2 de abril de 2004 , por la vía de que quien cobró los cheques discutidos actuaba como factor notorio, no consideró responsable al Banco, ya que la apariencia creada 'no permite apreciar una conducta culposa o negligente en la entidad bancaria demandada al proceder al cobro mediante compensación de los cheques litigiosos y el ingreso a nombre de D. Basilio al aparecer éste como factor notorio en las Islas Canarias de Plástic Omnium, S.A.' (ver asimismo las sentencias de 22 septiembre 2005 y 20 julio 2006 ).

En todos los casos resueltos por esta Sala, se han llevado a cabo actividades por parte de empleados del Banco actuando en función de tales, cuya conducta ocasionó daños a los clientes del propio Banco, porque éste no ha cumplido lo que el artículo 6:102 de los Principios de Derecho europeo de responsabilidad civil, denomina 'el estándar de conducta que le era exigible en la supervisión' ([t]o the requiered standard of conduct in supervisión) o lo que es lo mismo, se había negligido el deber de vigilancia.

En el presente recurso, sin embargo, no puede imputarse al Banco una responsabilidad extracontractual sobre la base del artículo 1903.4 del Código civil , por las siguientes razones:

1ª. Se trata de un contrato concluido entre dos particulares, uno de los cuales era director de una sucursal bancaria. Hasta aquí no se utiliza la cualidad de empleado del banco, sino que se trata de un negocio privado al margen de la actividad bancaria del prestatario/deudor (en un sentido parecido, la sentencia de 26 abril 1999 , en una acción interpuesta por un Casino tomador de un cheque falsificado para pago de una operación personal del empleado).

2ª. La conformidad de los talones entregados por Don. Carlos Francisco al Sr. Constantino se realizó por el primero en calidad de director del Banco, extralimitándose en sus funciones, puesto que las utilizó en beneficio propio. Hubo, por tanto, una actuación abusiva, por desviación de poder al utilizar unas facultades que tenía como empleado para los asuntos del Banco con sus clientes.

3ª. El Banco advirtió y el acreedor/prestamista conoció, que la firma de conformidad no era aceptada por el mencionado Banco, al carecer de fondos la cuenta y haberse extralimitado el prestatario/deudor en sus funciones de director de la sucursal. El documento en el que se advirtió de la situación creada por D. Carlos Francisco no sólo fue conocido por D. Constantino , sino que él mismo lo firmó, aunque manteniendo en su poder el discutido cheque. Por lo que debe considerarse que el Banco actuó con la diligencia exigible al supervisar la conducta de su empleado e impidió, así, que se produjeran daños derivados de la actuación bancaria aparente, quedando en consecuencia, limitado el problema a las relaciones privadas entre prestamista y prestatario.

4ª. Por lo tanto, al tratarse de relaciones personales ajenas a la actividad bancaria propia Don. Carlos Francisco , no debe responder el Banco al no quedar implicada su propia actividad negocial.

Por todas estas razones, debe admitirse el quinto motivo del recurso de casación, lo que nos exime de entrar a examinar los motivos primero, segundo, tercero y cuarto.'

La STS 6.5.09 , en el caso de un vehículo de Telefónica de España, utilizado por un empleado de la misma fuera de sus funciones laborales y contra la prohibición expresa de la empresa. Se produce un accidente de tráfico y el juzgado absuelve a Telefónica, mientras que la Audiencia la condena por entender que el principio de responsabilidad de esta entidad propietaria del vehículo se extiende a las circunstancias de funcionamiento y utilización por sus empleados, señalando que si bien la empresa no admite el uso privado de dichos vehículos, lo cierto es que no se articuló por la misma ningún mecanismo o sistema de control para impedirlo. Añade, además, que en el ámbito de la responsabilidad frente a terceros derivada de accidentes de circulación rige el principio de una cierta objetivación de la responsabilidad que se debe extender el supuesto de responsabilidad por 'culpa in vigilando', y que en este caso concreto conlleva la extensión de la responsabilidad del conductor a la empresa propietaria del vehículo, ante la inexistencia de sistema alguno de control desarrollado por la misma y dirigido a evitar su uso particular por el empleado, dado que solo estima acreditado que le dio instrucciones genéricas prohibiendo dicho uso y que le incoó expediente sancionador después de producido el accidente.

Pues bien, esta decisión es casada por el Tribunal Supremo que, en la sentencia indicada, dice: 'Dice el artículo 1 de la Ley 30/1995 (mantenido en las sucesivas reformas) que 'el propietario no conductor responderá de los daños a las personas y en los bienes ocasionados por el conductor cuando esté vinculado con este por alguna de las relaciones que regulan los arts. 1.903 del Código Civil ', añadiendo que 'esta responsabilidad cesará cuando el mencionado propietario pruebe que empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño'. En lo que aquí interesa supone que el titular del vehículo de motor no responde por el simple hecho de serlo, sino por ceder o autorizar la conducción por otro en los términos del artículo 1903 del Código Civil , lo que implica que los requisitos determinantes del nacimiento de responsabilidad se producen a partir de la existencia de una relación de dependencia o subordinación del conductor con el propietario valorada en los términos flexibles que viene acogiendo la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación de la norma, en el sentido de que 'no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas' ( SSTS 3 de abril de 2006 ), en la que no tiene encaje una vigilancia férrea e ininterrumpida de cada uno de los empleados, impropia de lo que debe considerarse razonable entre trabajadores ( STS 31 de diciembre 2003 ), que le obligue a asegurarse de que cada uno de ellos cumple la normativa impuesta.

Tiene, por tanto, razón la recurrente, cuando manifiesta que al tiempo de sobrevenir el accidente, el conductor accidentado utilizaba el vehículo de su propiedad para uso particular, fuera de las horas de trabajo, contraviniendo la prohibición que le imponía la empresa, que no le había autorizado expresamente su uso privado, como reconoce la sentencia, pues ello impide establecer una relación de dependencia entre uno y otra, como presupuesto inexcusable del artículo 1903 del Código Civil , aunque se acudiese a la responsabilidad por riesgo, puesto que el vehículo se hallaba cedido exclusivamente para el desempeño de su trabajo, constituyendo un acto individual completamente desvinculado de la Empresa con la que estaba ligado laboralmente, desde la idea de que toda responsabilidad ha de conectarse con el servicio asignado al autor directo y que la conducta negligente del empleado se debe producir en el ámbito propio de la actividad empresarial quedando fuera de la misma los supuestos en que los comportamientos o conductas del agente se sitúan de manera totalmente ajena a la relación que lo liga con el principal, pues el hilo de la dependencia personal no puede justificar un vínculo de responsabilidad si los actos del sujeto no guardan conexión alguna con la función o servicio encomendado ( STS 30 de diciembre 1992 ). Fundamentar, por ello, como hace la sentencia recurrida, la responsabilidad de la empresa por la acción de su empleado, basándose en la supuesta falta de un sistema de control del uso que hacía del vehículo de forma particular, supone desconocer la doctrina de esta Sala en cuanto extiende la responsabilidad más allá de lo que autoriza la norma desde el momento en que se pone a cargo de la empresa una falta de vigilancia sobre una actuación de su trabajador que viene determinada no tanto por el hecho de no guardar el vehículo en alguno de sus garaje, como por utilizarlo para usos propios, transportando a familiares no autorizados, en clara contravención de las normas de obligado cumplimiento establecidas, sin lo cual el principio culpabilístico, origen del deber de responder por hechos ajenos, no puede hacerse efectivo.'

Finalmente, la STS 11.6.13 absuelve al empresario del accidentado en una obra, porque por su cuenta se desvió del método de trabajo habitual y decidió trabajar desde el tejado de la casa en lugar de hacerlo desde el interior, diciendo que 'En definitiva, la jurisprudencia aplicable al caso no es la relativa a los trabajos que entrañan un riesgo especial, ni tampoco la que declara que el exceso de confianza del trabajador no exonera de responsabilidad al empresario o a otros sujetos con capacidad de dirección o control sobre él, sino la que, recopilada por la sentencia de 7 de enero de 2008 , exige la identificación de la acción u omisión negligente de los demandados que pueda considerarse causa del daño, así como la jurisprudencia que, representada por sentencias como las de 31 de diciembre de 2003 y 14 de diciembre de 2005 , excluye la responsabilidad de otros sujetos cuando el propio trabajador se desvía inopinadamente del método habitual de trabajo, pues en el presente caso no era exigible una vigilancia férrea de todos los movimientos del trabajador por parte de los demás componentes del equipo, del empresario ni, evidentemente, del arquitecto técnico de la obra, que no estaba legalmente obligado a una presencia permanente en la misma.'

La STS de fecha 7.1.08 , citada en la anterior, nos dice, en fin que 'Ambos motivos pretenden que esta Sala llegue a afirmar que si existe un riesgo y se produce un accidente, quien ha sufrido las consecuencias tiene derecho a ser indemnizado, y ello con independencia de que concurran o no todos los requisitos que se exigen en el art. 1902 CC para que nazca la obligación de indemnizar.

La recurrente no aporta ni una sola sentencia como base para afirmar que, producido un resultado dañoso, la muerte del trabajador D. Gaspar , haya derecho a ser resarcido por la muerte ocurrida en un accidente; a pesar de ello, hay que reconocer que la jurisprudencia de esta Sala no ha mantenido una postura uniforme sobre los criterios de imputación al empresario de la responsabilidad derivada de accidentes de trabajo. La sentencia de 14 de diciembre 2005 pone de relieve que '[e]fectivamente, no son pocas las sentencias que, [...]han aplicado criterios o tendencias objetivadoras a la denominada responsabilidad civil del empresario por accidente laboral. Es más, en alguna de aquéllas se apunta incluso un «nuevo principio de la responsabilidad por riesgo o sin culpa, que responde a las exigencias de nuestros tiempos» ( STS 17-10-2001 ); entre otras, y con base en la «protección de la víctima», se mantiene una presunción de culpa del empresario con el argumento de que, aunque cumpliera toda la normativa de prevención de riegos laborales, el propio accidente habría demostrado su insuficiencia y por tanto la omisión de algún grado de diligencia ( SSTS 17-7 u 24-9-2002 , 13-2 y 22-4-2003 y 18- 6-2004); y en fin, en la de 29 de abril de 2004 se declara muy rotundamente que también en este ámbito de la responsabilidad civil la objetivación se acentúa cada vez mas'.

Sin embargo, esta tendencia ha sido rechazada por la jurisprudencia más reciente. Así, la propia sentencia de 14 diciembre 2005 afirma que '[f]rente a esa línea marcada por la objetivación existe otra, representada por un número muy considerable de sentencias, que rechaza muy decididamente la aplicabilidad en este ámbito de la responsabilidad por riesgo y exige la prueba tanto del nexo causal como de la culpa del empresario'. Entre estas cita la propia sentencia las de 31 de marzo 2003 , 8 octubre 2001 , 9 julio y 6 noviembre 2001 , 27 mayo 2003 , 17 diciembre 2004 y 28 octubre y 15 noviembre 2005 . En definitiva, como afirma la sentencia de 29 septiembre 2005 , '[p] ara la aplicabilidad de la teoría del riesgo a los daños producidos por una conducta humana, es preciso que los mismos sean producidos en una actividad peligrosa, aplicándose esta doctrina del riesgo por esta Sala con un sentido limitativo (fuera de los supuestos legalmente prevenidos) no a todas las actividades de la vida, sino sólo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios [...]' (asimismo, sentencia de 30 de mayo 2007 ). La aplicación de la teoría del riesgo, en los casos en que proceda, no debe hacer olvidar que esta Sala ha negado reiteradamente que se haya sustituido la responsabilidad por culpa, convirtiéndose en objetiva. Esto sólo puede ser aplicable bien en aquellos casos en que este tipo de responsabilidad esté legalmente previsto ( STS de 27 enero 1983 ), o cuando se trate de un riesgo extraordinario ( STS 29 septiembre 2005 ). La responsabilidad extracontractual responde al principio de la culpa del autor del daño, no convirtiéndose en objetiva por la facilitación de la prueba, ya que como afirmaba la sentencia de 27 enero 1987 , si ello fuera así, '[s]e caería en una responsabilidad por el resultado, propia de épocas primitivas, y que no puede por sola servir de base a aquella responsabilidad por creación de riesgos o peligros [...]'.'

La consecuencia de todo lo expuesto en este fundamento jurídico es que debemos rechazar el recurso en cuanto se refiere a la responsabilidad del Sr. Sergio en la producción del accidente en el que intervino su empleado, Sr. Teodulfo al ser manifiesto (y prácticamente indiscutido) que la actuación del Sr. Teodulfo se produjo fuera del ámbito de sus funciones laborales y desconectada de ellas.

OCTAVO.-El apelante introduce un argumento nuevo a la hora de intentar justificar su pretensión. Dice que, además de la responsabilidad derivada de los artículos 1902 y 1903 CC a la que nos hemos referido en los fundamentos anteriores, se genera otra de sentido claramente objetivo, por encontrarnos ante un hecho de la circulación y bajo la normativa específica del Decreto 632/68, 21 de marzo, vigente al tiempo de producción del accidente (14 de octubre de 2003).

Para la aplicación de esa normativa es necesario aclarar primero si nos encontramos o no ante un hecho de la circulación. El artículo 1.4 de dicho decreto dice que reglamentariamente se definirán los conceptos de vehículos a motor y hecho de la circulación a los efectos de la presente Ley. Y el artículo 3.1 del mismo dice que ' A los efectos de la responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos a motor y del seguro de suscripción obligatoria regulado en este Reglamento, se entienden por hechos de la circulación los derivados del riesgo creado por la conducción de los vehículos a motor a que se refiere el artículo anterior, tanto por garajes y aparcamientos, como por vías o terrenos públicos y privados aptos para la circulación, tanto urbanos como interurbanos, así como por vías o terrenos que sin tener tal aptitud sean de uso común.', aclarando en su apartado 3 que 'Tampoco se considerarán hechos de la circulación los derivados de la realización de tareas industriales o agrícolas por vehículos a motor especialmente destinados para ello, sin perjuicio de la aplicación del apartado 1 en caso de circulación por las vías o terrenos mencionados en dicho apartado.'.

La sentencia de esta Audiencia (sección 17) de fecha 26.9.13 dice que no es hecho de la circulación el daño causado por una excavadora en movimiento en el seno de la glorieta en cuya construcción participaba. (en sentido opuesto, en un caso igual, la sentencia de la Audiencia de Sevilla (6ª) de 6.9.11 ,que entiende que en cuanto circula es hecho de la circulación)

En nuestro caso, el camión es evidente que no es un vehículo a motor especialmente destinado a la realización de tareas industriales, pero también lo es que el mismo se utilizó como una herramienta o instrumento para la realización de una labor ajena a lo que es propio: circular y acarrear carga.

E igualmente es claro que el mismo no estaba circulando, por más que estuviera con el motor en marcha. La fuerza del motor no se dirigió a circular, sino a actuar a modo de máquina parada.

Ello nos lleva a concluir que no nos encontramos ante un hecho de la circulación, por lo que la nueva línea argumental, debe decaer.

NOVENO.-La representación del Sr. Teodulfo dice que en la reclamación del Sr. Santiago concurre abuso de derecho, ejercicio antisocial del mismo y retraso desleal, amén de pluspetición.

Concreta esta alegación al contestar la demanda diciendo que: a) es contrario a la buena fe pretender acumular las prestaciones derivadas del accidente laboral con la estrictamente dimanante de la culpa aquiliana; b) es constitutivo de abuso de derecho dejar pasar casi diez años (esperando la resolución laboral) sin formular reclamación alguna al Sr. Teodulfo para después plantear una indemnización como la de autos, con la merma consiguiente de los medios de defensa para el demandado por el paso del tiempo; c) ese retraso incide en la prueba de los hechos.

Creemos que no es necesario extenderse acerca de la compatibilidad de las indemnizaciones que puedan generarse en el ámbito civil y labora (por todas, la STS 25.3.11 ). Otra cosa es que deba evitarse la duplicidad en la indemnización, pero nada se alega en este sentido, pues lo único acreditado es la concesión de una pensión de invalidez a favor del lesionado, totalmente compatible con la indemnización por las secuelas y daños derivados del hecho culposo que se imputa al demandado.

En cuanto a los otros dos argumentos (prácticamente se superponen) no pueden aceptarse. Sobre el carácter malicioso o no de la demora en el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, el hecho mismo de la desestimación (consentida) de la excepción de prescripción, ya pone de relieve que tal demora no puede imputarse a título de dolo o culpa al actor a la hora de ejercitar su acción. Podía haber ejercitado la acción desde que quedó establecida la estabilidad lesional, pero optó por esperar a obtener un pronunciamiento sobre la naturaleza de su incapacidad, con lo que aseguraba en este proceso la indemnización correspondiente. Esa opción era legítima, y como tal, irreprochable.

Que ese proceder ha debilitado los posibles medios de defensa del demandado, es cierto; pero tan cierto como que también lo ha hecho con los del actor, como se puede comprobar con el sentido de esta resolución acerca de las conclusiones y carencias probatorias, puestas de relieve en algunos aspectos en los fundamentos sucesivos. Lo cierto, por lo demás, es que por la parte demandada no se solicitó la aportación de documentación médica por parte del actor, ni se interesó más prueba pericial que la del propio perito aportado por la parte actora; cuestiones éstas que nada tienen que ver con el tiempo transcurrido hasta la presentación de la demanda.

Por ello, deben rechazarse estas alegaciones y pasar a examinar la mejor fundada de pluspetición.

DÉCIMO.-La representación del Sr. Teodulfo alegó al contestar la demanda pluspetición. Dice, en síntesis, que no está justificada la pretensión al no aportarse documentación médica de ninguna clase y descasar el dictamen pericial aportado en antecedentes judiciales, sin examen de tipo alguno de antecedentes médicos.

Ya vimos al principio cuáles son los hechos (días de baja, secuelas e incapacidad) en base a los cuales se formula la reclamación. Comoquiera que la sentencia apelada desestima totalmente la pretensión del actor, no analiza esta cuestión. Por ello, debemos proceder a su examen ex novo en este recurso, centrándonos en los tres conceptos indemnizatorios a que acabamos de referirnos.

A) días de baja. El actor reclama por 41 días de ingreso hospitalario y 676 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, fijando el día final de este período en el anterior a la declaración de incapacidad permanente (el 29.9.05).

En el dictamen pericial se dice que son objetivos de la pericia: a) emitir una valoración sobre los días de curación y secuelas sufridas por el accidente; b) determinar la existencia de causalidad médica; y c) establecer el momento de estabilización lesional.

El perito no cumple con los objetivos que él mismo se marca, pues nada dice en ningún punto de su informe acerca de cuál fue el tiempo de duración de la baja y el momento de la estabilización lesional, con lo que ese importante elemento fáctico queda falto de prueba.

El actor concreta ese término final de la incapacidad transitoria en la fecha de efectos de la declaración de incapacidad permanente absoluta, que se desprende de la sentencia 25.11.10 TSJC (Sala Social). A preguntas de uno de los letrados, en el acto del juicio, el Dr. Samuel manifiesta que no se puede fijar la fecha de estabilidad lesional al tratarse de una enfermedad evolutiva, que sólo con el transcurso de muchos años (por ejemplo, 10) permite determinar las consecuencias.

Esta manifestación parece contradictoria con el establecimiento de unas secuelas, pues el alcance de éstas y su propio contenido suponen, desde el punto de vista médico legal, fijar un estado de patología determinada. Precisamente por eso, cuando se considera que las lesiones han 'cristalizado', se determinan las consecuencias permanentes que quedan en el lesionado, y que ya no van a sanar.

Por ello, ante la falta de prueba, ya que el perito único interviniente dice que no puede fijar los días de baja impeditiva, y ante la falta de rigor del criterio adoptado por el actor en la demanda, nos vemos abocados a rechazar la indemnización reclamada por ese concepto, excepto en cuanto se refiere a los días de ingreso hospitalario. Tampoco este concepto queda probado en la forma que sería exigible normalmente, ya que el actor habla de 41 días, pero no sabemos en base a qué fija ese número de días. Sin embargo, haciendo una interpretación amplia del sentido de la pericial, entendemos probado que como el perito manifiesta que tuvo a la vista los documentos médicos, allí comprobó ese dato y lo trasladó al letrado que redacta la demanda. Ya decimos que no es la forma usual de dar por probado ese extremo, pero entendemos razonablemente que es así.

No puede decirse lo mismo de los días de baja impeditiva no hospitalaria porque aquí la parte nos indica el criterio seguido para afirmar que fueron 676. Ese criterio no es admisible desde un punto de vista médico legal, tal y como ya se ha apuntado antes. Una cosa es el alta laboral, o la declaración de incapacidad en este caso, y otra la sanidad médico legal. Por lo tanto, ante la falta de prueba, se rechaza la pretensión.

Por lo tanto, la indemnización por días de baja hospitalaria se fija en 2.252,95 euros a razón de 54,95 euros/día

B) Secuelas. El perito fija cuatro: a) afasia; b) epilepsia; c) capacidad de respuesta disminuida; y d) déficit de atención.

A preguntas de las partes, el perito aclara que estas dos últimas secuelas son independientes de la afasia y la epilepsia descritas en primer lugar, y no pueden integrarse en ellas.

La defensa del Sr. Teodulfo critica el informe pericial, pero no ofrece otro alternativo. Además, dice, no se aporta documentación médica de ninguna clase justificativa de las graves lesiones que se alegan. Partiendo el propio demandado de que no nos encontramos ante un hecho de la circulación, sin embargo dice que debe aplicarse el baremo correspondiente a la fecha de alta, no el correspondiente al momento en que se produjeron las lesiones, lo que supondría la exclusión de las dos últimas secuelas reseñadas.

El informe acompañado a la demanda es de fecha 28 de abril de 2011, debiendo recordar que el accidente tuvo lugar el 14 de octubre de 2003, es decir, ocho años antes. La referencia explicitada en el informe como fuente de información que utiliza el perito es la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia en el proceso seguido a instancia de la Mutua de Accidentes Asepeyo en relación con la calificación de la incapacidad. La defensa del Sr. Teodulfo entiende que esa justificación es insuficiente. En la vista el perito aclara que también tuvo a la vista documentación clínica.

Al respecto, y para centrar la cuestión, hay que señalar que la doctrina del Tribunal Supremo ya ha definido que hay que estar al baremo vigente al tiempo del accidente y a la cuantificación de la indemnización vigente al tiempo del alta. En coherencia con esto, el baremo aplicable es el establecido por la Ley 30/95 (dentro de la disposición adicional 8 ª), ya que el accidente ocurrió el 14 de octubre de 2003, y lo es tanto para la definición de las secuelas como para su valoración, pues fijados los días de baja en 41, la sanidad se alcanzó el 24 de noviembre de 2003.

C) Indemnización por incapacidad permanente absoluta. Por este concepto la parte reclama el máximo previsto en el baremo. Sobre este particular volveremos más adelante.

UNDÉCIMO.-En cuanto a las secuelas, ya hemos dicho que consideramos probado que son cuatro las que han subsistido a la sanidad. Y decimos esto porque así lo asegura el perito y el tribunal, desde luego, carece de conocimientos al respecto. Pone de relieve el Sr. Teodulfo que las dos últimas secuelas no aparecen contempladas en el baremo aprobado por Real Decreto Legislativo 8/04, mientras sí lo hacían en el vigente al tiempo del accidente. Veamos en detalle cada una de ellas para fijar su valoración:

a) afasia. Se valora de 45 a 50 puntos, y la parte pide 50 a pesar de que el perito dice que es sólo de expresión, no de comprensión. Esta distinción no se traduce en el baremo, por lo que se considera ajustado dar la puntuación mínima.

b) disminución de la atención. Se valora de 2 a 15 puntos y la parte solicita 10. El perito dice que es distinta de las otras secuelas, pero lo cierto es que en el baremo de 2004 desaparece. Esto, unido al hecho de que en el baremo aplicable no se distinguen los tipos de afasia, nos lleva a valorar esta secuela en su grado mínimo, 2 puntos.

c) capacidad de respuesta disminuida. Se valora en el baremo entre 5 y 15 puntos, reclamando la parte 10 puntos. Por la misma razón que el supuesto anterior, valoramos la secuela en 5 puntos.

d) epilepsia. El perito concreta que no se manifiesta en forma de ataques ni crisis, sino de ausencias. Se reclaman por la parte 20 puntos, y en el baremo de 1995 esa modalidad de síntoma epiléptico se valora entre 5 y 10 puntos. Se considera ajustado fijar la indemnización en 7 puntos.

Por último, el tercer bloque indemnizatorio es el de la incapacidad absoluta que el accidente ha generado en el actor. Por este concepto reclama la cantidad de 146.650 euros, el máximo previsto en el baremo de 2003.

Esta última indemnización se mueve en una horquilla que va desde ese máximo hasta un mínimo de 73.325,25 euros. No explica la parte, ni su perito, en base a qué reclama la indemnización máxima prevista para la incapacidad permanente absoluta, considerando más ajustado conceder la indemnización en grado medio, es decir, en 110.000 euros.

Por último, de acuerdo con las previsiones del baremo, al ser varias las secuelas concurrentes, hay que aplicar la fórmula prevista:

(100 - M) × m): 100+M

Es decir:

55x7=385

385:100=3,85 (4)

4+45= 49

Siguiente secuela:

51x5= 255

255:100= 2'55 (3)

3+49=52

Última secuela

48x2= 96

96:100= 0'96 (1)

1+48= 49 puntos.

El importe del punto, atendidas las circunstancias personales del lesionado, es de 1.475,65 euros, lo que supone una indemnización de 72.306,85 euros.

Recapitulando, pues, las cantidades a indemnizar son:

a) días de baja............................... 2.252,95 euros

b) secuelas.................................... 72.306,85 euros

c) incapacidad absoluta.................. 110.000,00 euros

TOTAL......................................... 184.559,80 euros

A lo anterior el actor añade un incremento del 20,6% en concepto de incremento monetario desde 2004 hasta la reclamación. Este concepto entendemos que no procede, pues si bien es cierto que el tiempo ha transcurrido y que mientras el actor no ha disfrutado de la indemnización, no lo es menos que ello no es culpa de la parte demandada que, hasta el acto de conciliación de 21 de noviembre de 2011, no fue requerida en ningún momento por el actor. A partir de ese momento, entendemos que se constituye en mora en cuanto a la obligación finalmente declarada en esta resolución, devengándose desde entonces el interés legal, de acuerdo con los artículos 1100 y 1108 CC .

Conclusión derivada de todo ello es que el Sr. Teodulfo deberá abonar al Sr. Santiago la cantidad de 73.823,92 euros (40% de la valoración total de los daños)

En cuanto a las costas, no procede hacer pronunciamiento en ninguna de las instancias a las producidas entre actor y Sr. Teodulfo . En cuanto a las del Sr. Sergio , se mantiene el pronunciamiento de la sentencia apelada y se imponen al apelante las de esta alzada ( artículos 394 y 398 Lec ).

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Santiago frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 456/12 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia en cuanto se refiere al demandado D. Sergio , REVOCÁNDOLAen cuanto se refiere al codemandado D. Teodulfo .

En virtud de este último pronunciamiento, y estimando parcialmente la pretensión del actor, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Teodulfo a que pague al actor la cantidad de SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS e intereses legales desde el día 21 de noviembre de 2011, y ello sin costas en ninguna de las instancias respecto del Sr. Teodulfo .

En cuanto a las costas referidas al Sr. Sergio , se imponen a la parte actora, tanto en la primera como en la segunda instancia.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.